La Cité antique, 1870/Livre III/Chapitre XI
# La Cité antique, 1870/Livre III/Chapitre XI

Chez les Grecs et chez les Romains, comme chez les Hindous, la loi fut d’abord une partie de la religion. Les anciens codes des cités étaient un ensemble de rites, de prescriptions liturgiques, de prières, en même temps que de dispositions législatives. Les règles du droit de propriété et du droit de succession y étaient éparses au milieu des règles des sacrifices, de la sépulture et du culte des morts.

Ce qui nous est resté des plus anciennes lois de Rome, qu’on appelait lois royales, est aussi souvent relatif au culte qu’aux rapports de la vie civile. L’une d’elles interdisait à la femme coupable d’approcher des autels ; une autre défendait de servir certains mets dans les repas sacrés ; une troisième disait quelle cérémonie religieuse un général vainqueur devait faire en rentrant dans la ville. Le code des Douze Tables, quoique plus récent, contenait encore des prescriptions minutieuses sur les rites religieux de la sépulture. L’œuvre de Solon était à la fois un code, une constitution, et un rituel ; l’ordre des sacrifices et le prix des victimes y étaient réglés ainsi que les rites des noces et le culte des morts.

Cicéron, dans son traité des lois, trace le plan d’une législation qui n’est pas tout à fait imaginaire. Pour le fond comme pour la forme de son code il imite les anciens législateurs. Or voici les premières lois qu’il écrit : « Que l’on n’approche des dieux qu’avec les mains pures ; — que l’on entretienne les temples des pères et la demeure des Lares domestiques ; — que les prêtres n’emploient dans les repas sacrés que les mets prescrits ; — que l’on rende aux dieux Mânes le culte qui leur est dû. » Assurément le philosophe romain se préoccupait peu de cette vieille religion des Lares et des Mânes ; mais il traçait un code à l’image des codes anciens et il se croyait tenu d’y insérer les règles du culte.

À Rome, c’était une vérité reconnue qu’on ne pouvait pas être un bon pontife si l’on ne connaissait pas le droit, et, réciproquement, que l’on ne pouvait pas connaître le droit si l’on ne savait pas la religion. Les pontifes furent longtemps les seuls jurisconsultes. Comme il n’y avait presque aucun acte de la vie qui n’eût quelque rapport avec la religion, il en résultait que presque tout était soumis aux décisions de ces prêtres et qu’ils se trouvaient les seuls juges compétents dans un nombre infini de procès. Toutes les contestations relatives au mariage, au divorce, aux droits civils et religieux des enfants étaient portées à leur tribunal. Ils étaient juges de l’inceste comme du célibat. Comme l’adoption touchait à la religion, elle ne pouvait se faire qu’avec l’assentiment du pontife. Faire un testament, c’était rompre l’ordre que la religion avait établi pour la succession des biens et la transmission du culte ; aussi le testament devait-il, à l’origine, être autorisé par le pontife. Comme les limites de toute propriété étaient marquées par la religion, dès que deux voisins étaient en litige, ils devaient plaider devant le pontife ou devant des prêtres qu’on appelait frères arvales. Voilà pourquoi les mêmes hommes étaient pontifes et jurisconsultes ; droit et religion ne faisaient qu’un.

À Athènes, l’archonte et le roi avaient à peu près les mêmes attributions judiciaires que le pontife romain.

Le mode de génération des lois anciennes apparaît clairement. Ce n’est pas un homme qui les a inventées. Solon, Lycurgue, Minos, Numa ont pu mettre en écrit les lois de leurs cités ; ils ne les ont pas faites. Si nous entendons par législateur un homme qui crée un code par la puissance de son génie et qui l’impose aux autres hommes, ce législateur n’exista jamais chez les anciens. La loi antique ne sortit pas non plus des votes du peuple. La pensée que le nombre des suffrages pouvait faire une loi, n’apparut que fort tard dans les cités, et seulement après que deux révolutions les avaient transformées. Jusque là les lois se présentent comme quelque chose d’antique, d’immuable, de vénérable. Aussi vieilles que la cité, c’est le fondateur qui les a posées, en même temps qu’il posait le foyer, moresque viris et mœnia ponit. Il les a instituées en même temps qu’il instituait la religion. Mais encore ne peut-on pas dire qu’il les ait imaginées lui-même. Quel en est donc le véritable auteur ? Quand nous avons parlé plus haut de l’organisation de la famille et des lois grecques ou romaines qui réglaient la propriété, la succession, le testament, l’adoption, nous avons observé combien ces lois correspondaient exactement aux croyances des anciennes générations. Si l’on met ces lois en présence de l’équité naturelle, on les trouve souvent en contradiction avec elle, et il paraît assez évident que ce n’est pas dans la notion du droit absolu et dans le sentiment du juste qu’on est allé les chercher. Mais que l’on mette ces mêmes lois en regard du culte des morts et du foyer, qu’on les compare aux diverses prescriptions de cette religion primitive, et l’on reconnaîtra qu’elles sont avec tout cela dans un accord parfait.

L’homme n’a pas eu à étudier sa conscience et à dire : ceci est juste ; ceci ne l’est pas. Ce n’est pas ainsi qu’est né le droit antique. Mais l’homme croyait que le foyer sacré, en vertu de la loi religieuse, passait du père au fils ; il en est résulté que la maison a été un bien héréditaire. L’homme qui avait enseveli son père dans son champ, croyait que l’esprit du mort prenait à jamais possession de ce champ et réclamait de sa postérité un culte perpétuel ; il en est résulté que le champ, domaine du mort et lieu des sacrifices, est devenu la propriété inaliénable d’une famille. La religion disait : Le fils continue le culte, non la fille ; et la loi a dit avec la religion : Le fils hérite, la fille n’hérite pas ; le neveu par les mâles hérite, non pas le neveu par les femmes. Voilà comment la loi s’est faite ; elle s’est présentée d’elle-même et sans qu’on eût à la chercher. Elle était la conséquence directe et nécessaire de la croyance ; elle était la religion même s’appliquant aux relations des hommes entre eux.

Les anciens disaient que leurs lois leur étaient venues des dieux. Les Crétois attribuaient les leurs, non à, Minos, mais à Jupiter ; les Lacédémoniens croyaient que leur législateur n’était pas Lycurgue, mais Apollon. Les Romains disaient que Numa avait écrit sous la dictée d’une des divinités les plus puissantes de l’Italie ancienne, la déesse Égérie. Les Étrusques avaient reçu leurs lois du dieu Tagès. Il y a du vrai dans toutes ces traditions. Le véritable législateur chez les anciens, ce ne fut pas l’homme, ce fut la croyance religieuse que l’homme avait en soi.

Les lois restèrent longtemps une chose sacrée. Même à l’époque où l’on admit que la volonté d’un homme ou les suffrages d’un peuple pouvaient faire une loi, encore fallait-il que la religion fût consultée et qu’elle fût au moins consentante. À Rome on ne croyait pas que l’unanimité des suffrages fût suffisante pour qu’il y eût une loi ; il fallait encore que la décision du peuple fût approuvée par les pontifes et que les augures attestassent que les dieux étaient favorables à la loi proposée. Un jour que les tribuns plébéiens voulaient faire adopter une loi par une assemblée des tribus, un patricien leur dit : « Quel droit avez-vous de faire une loi nouvelle ou de toucher aux lois existantes ? Vous qui n’avez pas les auspices, vous qui dans vos assemblées n’accomplissez pas d’actes religieux, qu’avez-vous de commun avec la religion et toutes les choses sacrées, parmi lesquelles il faut compter la loi ? »

On conçoit d’après cela le respect et l’attachement que les anciens ont eu longtemps pour leurs lois. En elles ils ne voyaient pas une œuvre humaine. Elles avaient une origine sainte. Ce n’est pas un vain mot quand Platon dit qu’obéir aux lois c’est obéir aux dieux. Il ne fait qu’exprimer la pensée grecque lorsque, dans le Criton, il montre Socrate donnant sa vie parce que les lois la lui demandent. Avant Socrate, on avait écrit sur le rocher des Thermopyles : « Passant, va dire à Sparte que nous sommes morts ici pour obéir à ses lois. » La loi chez les anciens fut toujours sainte ; au temps de la royauté elle était la reine des rois ; au temps des républiques elle fut la reine des peuples. Lui désobéir était un sacrilège.

En principe, la loi était immuable, puisqu’elle était divine. Il est à remarquer que jamais on n’abrogeait les lois. On pouvait bien en faire de nouvelles, mais les anciennes subsistaient toujours, quelque contradiction qu’il y eût entre elles. Le code de Dracon n’a pas été aboli par celui de Solon, ni les Lois Royales par les Douze Tables. La pierre où la loi était gravée était inviolable ; tout au plus les moins scrupuleux se croyaient-t-ils permis de la retourner. Ce principe a été la cause principale de la grande confusion qui se remarque dans le droit ancien. Des lois opposées et de différentes époques s’y trouvaient réunies ; et toutes avaient droit au respect. On voit dans un plaidoyer d’Isée deux hommes se disputer un héritage ; chacun d’eux allègue une loi en sa faveur ; les deux lois sont absolument contraires et également sacrées. C’est ainsi que le code de Manou garde l’ancienne loi qui établit le droit d’aînesse, et en écrit une autre à côté qui prescrit le partage égal entre les frères.

La loi antique n’a jamais de considérants. Pourquoi en aurait-elle ? Elle n’est pas tenue de donner ses raisons ; elle est, parce que les dieux l’ont faite. Elle ne se discute pas, elle s’impose ; elle est une œuvre d’autorité ; les hommes lui obéissent parce qu’ils ont foi en elle.

Pendant de longues générations, les lois n’étaient pas écrites ; elles se transmettaient de père en fils, avec la croyance et la formule de prière. Elles étaient une tradition sacrée qui se perpétuait autour du foyer de la famille ou du foyer de la cité.

Le jour où l’on a commencé à les mettre en écrit, c’est dans les livres sacrés qu’on les a consignées, dans les rituels, au milieu des prières et des cérémonies. Varron cite une loi ancienne de la ville de Tusculum et il ajoute qu’il l’a lue dans les livres sacrés de cette ville. Denys d’Halicarnasse, qui avait consulté les documents originaux, dit qu’avant l’époque des Décemvirs tout ce qu’il y avait à Rome de lois écrites se trouvait dans les livres des prêtres. Plus tard la loi est sortie des rituels ; on l’a écrite à part ; mais l’usage a continué de la déposer dans un temple, et les prêtres en ont conservé la garde.

Écrites ou non, ces lois étaient toujours formulées en arrêts très brefs, que l’on peut comparer, pour la forme, aux versets du livre de Moïse ou aux slocas du livre de Manou. Il y a même grande apparence que les paroles de la loi étaient rythmées. Aristote dit qu’avant le temps où les lois furent écrites, on les chantait. Il en est resté des souvenirs dans la langue ; les Romains appelaient les lois carmina, des vers ; les Grecs disaient νόμοι, des chants.

Ces vieux vers étaient des textes invariables. Y changer une lettre, y déplacer un mot, en altérer le rythme, c’eût été détruire la loi elle-même, en détruisant la forme sacrée sous laquelle elle s’était révélée aux hommes. La loi était comme la prière, qui n’était agréable à la divinité qu’à la condition d’être récitée exactement, et qui devenait impie si un seul mot y était changé. Dans le droit primitif, l’extérieur, la lettre est tout ; il n’y a pas à chercher le sens ou l’esprit de la loi. La loi ne vaut pas par le principe moral qui est en elle, mais par les mots que sa formule renferme. Sa force est dans les paroles sacrées qui la composent.

Chez les anciens et surtout à Rome, l’idée du droit était inséparable de l’emploi de certains mots sacramentels. S’agissait-il, par exemple, d’une obligation à contracter ; l’un devait dire : dari spondes ? et l’autre devait répondre : spondeo. Si ces mots-là n’étaient pas prononcés, il n’y avait pas de contrat. En vain le créancier venait-il réclamer le payement de la dette, le débiteur ne devait rien. Car ce qui obligeait l’homme dans ce droit antique, ce n’était pas la conscience ni le sentiment du juste, c’était la formule sacrée. Cette formule prononcée entre deux hommes établissait entre eux un lien de droit. Où la formule n’était pas, le droit n’était pas.

Les formes bizarres de l’ancienne procédure romaine ne nous surprendront pas, si nous songeons que le droit antique était une religion, la loi un texte sacré, la justice un ensemble de rites. Le demandeur poursuit avec la loi, agit lege. Par l’énoncé de la loi il saisit l’adversaire. Mais qu’il prenne garde ; pour avoir la loi pour soi, il faut en connaître les termes et les prononcer exactement. S’il dit un mot pour un autre, la loi n’existe plus et ne peut pas le défendre. Gaius raconte l’histoire d’un homme dont un voisin avait coupé les vignes ; le fait était constant ; il prononça la loi. Mais la loi disait arbres, il prononça vignes ; il perdit son procès.

L’énoncé de la loi ne suffisait pas. Il fallait encore un accompagnement de signes extérieur, qui étaient comme les rites de cette cérémonie religieuse qu’on appelait contrat ou qu’on appelait procédure en justice. C’est par cette raison que pour toute vente il fallait employer le morceau de cuivre et la balance ; que pour acheter un objet il fallait le toucher de la main, mancipatio ; que, si l’on se disputait une propriété, il y avait combat fictif, manuum consertio. De là les formes de l’affranchissement, celles de l’émancipation, celles de l’action en justice, et toute la pantomime de la procédure.

Comme la loi faisait partie de la religion, elle participait au caractère mystérieux de toute cette religion des cités. Les formules de la loi étaient tenues secrètes comme celles du culte. Elle était cachée à l’étranger, cachée même au plébéien. Ce n’est pas parce que les patriciens avaient calculé qu’ils puiseraient une grande force dans la possession exclusive des lois ; mais c’est que la loi, par son origine et sa nature, parut longtemps un mystère auquel on ne pouvait être initié qu’après l’avoir été préalablement au culte national et au culte domestique.

L’origine religieuse du droit antique nous explique encore un des principaux caractères de ce droit. La religion était purement civile, c’est-à-dire spéciale à chaque cité ; il n’en pouvait découler aussi qu’un droit civil. Mais il importe de distinguer le sens que ce mot avait chez les anciens. Quand ils disaient que le droit était civil, jus civile, νόμοι πολιτικοί, ils n’entendaient pas seulement que chaque cité avait son code, comme de nos jours chaque État a le sien. Ils voulaient dire que leurs lois n’avaient de valeur et d’action qu’entre membres d’une même cité. Il ne suffisait pas d’habiter une ville pour être soumis à ses lois et être protégé par elles ; il fallait en être citoyen. La loi n’existait pas pour l’esclave ; elle n’existait pas davantage pour l’étranger. Nous verrons plus loin que l’étranger, domicilié dans une ville, ne pouvait y être propriétaire, ni hériter, ni tester, ni faire un contrat d’aucune sorte, ni paraître devant les tribunaux ordinaires des citoyens. À Athènes, s’il se trouvait créancier d’un citoyen, il ne pouvait pas le poursuivre en justice pour le payement de sa dette, la loi ne reconnaissant pas de contrat valable pour lui.

Ces dispositions de l’ancien droit étaient d’une logique parfaite. Le droit n’était pas né de l’idée de la justice, mais de la religion, et il n’était pas conçu en dehors d’elle. Pour qu’il y eût un rapport de droit entre deux hommes, il fallait qu’il y eût déjà entre eux un rapport religieux, c’est-à-dire qu’ils eussent le culte d’un même foyer et les mêmes sacrifices. Lorsqu’entre deux hommes cette communauté religieuse n’existait pas, il ne semblait pas qu’aucune relation de droit pût exister. Or ni l’esclave ni l’étranger n’avaient part à la religion de la cité. Un étranger et un citoyen pouvaient vivre côte à côte pendant de longues années, sans qu’on conçût la possibilité d’établir un lien de droit entre eux. Le droit n’était qu’une des faces de la religion. Pas de religion commune, pas de loi commune.

* ↑ De là est venue cette vieille définition que les jurisconsultes ont conservée jusqu’à Justinien : Jurisprudentia est rerum divinarum atque humanarum notitia. Cf. Cicéron, De legib., II, 9 : II, 19 ; De arusp. resp., 7. Denys, II, 13 ; Tacite, Annales, I, 10 ; Hist., I, 15, Dion Cassius, XLVIII, 44, Pline, Hist. Nat., XVIII, 2. Aulu-Gelle, V. 18 ; XV, 25.
* ↑ Pollux, VIII, 90.
* ↑ Denys, IX, 41 ; IX, 49.
* ↑ Denys, X, 4. Tite-Live, III, 31.
* ↑ Andocide, I, 82, 83 ; Démosthène, in Everg., 71.
* ↑ Varron, L. L., VI, 16.
* ↑ Denys, X, 1.
* ↑ Élien, H. V., II, 39.
* ↑ Aristote, Probl., XIX, 28.
* ↑ νέμω, partager, νόμος, division, mesure, rythme, chant ; voyez Plutarque, De musica, p. 1133 ; Pindare, Pyth., XII, 41 ; fragm. 190 (édit. Heyne). Schol. d’Aristophane, Chev., 9 : νόμοι καλούνται οί είς θεούς ΰμναι.
