{"partition": "head_middle", "source_domain": "www.memoireonline.com", "digest": "sha1:7ZRQGTUCGBB6FNDKLQY6O67QER2FR4BT", "path": "/lustre/fsn1/projects/rech/qgz/uzq54wg/processed_redpajama/base_processing/output/fr/2014-15/000_00031.parquet"}
La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADApar Huguette Eliane Ndounkeu Université de Dschang - DEA en droit communautaire 2006Dans la categorie: Droit et Sciences Politiques > Droit Privé Télécharger le fichier original précédent
B - La
nécessité d'une autorisation préalable
L'AUDSCGIE98(*) soumet les «cautions, avals, garanties
à première demande » souscrits par les
sociétés anonymes au profit des tiers à une autorisation
préalable soit du conseil d'administration, soit de l'assemblée
générale ordinaire de manière générale ou
spéciale.
Bien que les cautions, avals et garanties à
première demande99(*) soient spécialement visés par les
textes, nous pouvons penser que toutes les autres formes de garanties
remplissant les mêmes fonctions sont également
concernées100(*).
Les modalités de l'autorisation préalable sont
déterminées aux al. 2 à 8 de l'article 449 de l'AUDSCGIE.
D'une manière générale, elle est annuelle et doit
préciser le montant plafond. En plus, elle peut comporter un double
plafond : un montant total et un montant pour chaque engagement101(*).
Si le montant total autorisé a été
dépassé, les tiers n'en souffriraient que s'ils en ont eu
connaissance, et si le montant de l'engagement invoqué excède
à lui seul l'une des limites fixées par le conseil
d'administration102(*).
Ne pouvant pas distinguer là où la loi ne l'a
pas fait, il eût été difficile de considérer que les
banques et établissements financiers qui sont légalement
constitués en société anonyme ne fassent pas partie des
sociétés commerciales visées par ces
dispositions103(*).
C'est certainement ce qui a amené un auteur104(*) à affirmer que
« selon les nouveaux textes de l'OHADA entrés en
vigueur au premier janvier 1998, les responsables
d'établissements bancaires devraient se référer à
leurs conseils d'administration avant de donner des
garanties ».
Cette procédure d'autorisation est
généralement critiquée. Tout d'abord, la
société anonyme peut être engagée par des actes de
son Président autant graves sinon plus sans recourir à une
autorisation préalable. Ainsi, un Président Directeur
Général peut même consentir des sûretés
réelles sans pour autant passer par une autorisation.
Ensuite, la procédure exigée est
extrêmement contraignante et lourde. Or, le monde des affaires est
traditionnellement caractérisé par la
célérité. En effet, « des
représentants de sociétés peuvent être
obligés d'agir vite en cas de négociation contractuelle.
Le respect de la procédure est alors pratiquement
impossible. »105(*) .
En 2000, la CCJA a rendu un avis spectaculaire sur la
question106(*) . Elle
avait en effet été amenée à se prononcer sur
l'applicabilité aux banques et établissements financiers des
dispositions de l'article 449 suscité. Le requérant rappelait
que, tenant compte de la spécificité des opérations
bancaires, l'ancienne législation sénégalaise sur les
sociétés excluait expressément ces organismes financiers
du champ des sociétés devant recourir à une autorisation
préalable de leur conseil d'administration pour la garantie des
engagements des tiers107(*).
Après lecture de l'avis, on se rend compte que la Cour
évite de répondre directement à la question posée.
Ainsi : «les dispositions de l'Acte Uniforme relatif au Droit des
Sociétés commerciales et du Groupement d'Intérêt
Économique étant d'ordre public et s'appliquant à toutes
les sociétés commerciales à raison de leur forme et
quel que soit leur objet, l'article 449 dudit Acte uniforme s'applique aux
banques et aux établissements financiers entrant dans cette détermination juridique. Les seules dérogations admises sont
celles prévues par l'Acte uniforme lui-même qui renvoie à
cet égard aux dispositions législatives nationales auxquelles
sont assujetties les sociétés soumises à un régime
particulier ».
Il faudra alors se référer aux dispositions
législatives nationales pour trancher la question. En ce qui concerne les différentes lois nationales, le
Cameroun, contrairement au Sénégal108(*) par exemple ne peut se
prévaloir de la brèche ouverte par la CCJA109(*) au regard de sa
réglementation bancaire nationale. En effet, les textes
réglementant l'activité bancaire dans notre pays ne contiennent
aucune exception qui exonère les banques de l'obligation d'obtenir
l'autorisation du conseil d'administration avant la délivrance des
cautions, avals et garanties à première demande.
Cependant, pour qui ne prête pas attention, une lecture
rapide de l'article 4 de l'annexe de la convention portant harmonisation de la
réglementation bancaire en Afrique centrale110(*) pourrait tromper. Ledit
texte ne prévoit la délivrance de garanties qu'en faveur d'autres
établissements de crédit. Autrement dit, lorsque le
bénéficiaire de la garantie n'est pas un établissement de
crédit, la banque doit solliciter l'autorisation du conseil
Un commentateur de cet avis l'a pour ainsi dire
considéré comme « une épine dans
le pied des juristes de banque au Cameroun »111(*). Pour essayer de
l'enlever, ces juristes se sont alors appuyés sur un courant de
doctrine112(*) qui
pensait que les banques n'étaient pas concernées par
l'autorisation préalable parce que les cautions, avals et garanties
pouvaient être considérées comme des opérations
courantes, conformément à l'article 450 al 3 de
l'AUDSCGIE113(*) .
Malheureusement, « la CCJA rejette cette façon de voir et
réfute sans ambiguïté la position de la doctrine
camerounaise »114(*).
La CCJA fait sans doute là montre d'une rigueur
excessive.
L'article 449 précité ne souffle mot sur la
sanction encourue par la société anonyme n'ayant pas obtenu une
autorisation préalable du conseil d'administration. Une analyse de la
jurisprudence en la matière permet de constater qu'elle penche en faveur
de l'inopposabilité.115(*) Or, à la différence d'un acte nul, un
acte inopposable est insusceptible de confirmation. Il est donc impossible pour
l'assemblée générale des actionnaires, de confirmer la
garantie ou le cautionnement irrégulier. Une ratification du conseil
d'administration est également dénuée d'effet.
L'inopposabilité est de ce fait une solution inadaptée aux
exigences de la pratique.116(*)
La nullité en revanche, apparaît comme une
sanction plus adaptée. La procédure d'autorisation s'apparente
à une incapacité d'exercice. Or, dans le cas de la
représentation légale, l'acte accompli sans respecter les
prescriptions sera nul, d'une nullité relative.117(*)
Les créanciers sont au demeurant fortement
lésés. Il ne reste plus qu'à leur recommander de se
montrer exigeants quant à la preuve de l'autorisation préalable
avant d'accepter toute garantie.118(*) Les règles relatives à l'octroi des garanties
par les sociétés commerciales permettent de faire un
rapprochement entre le cautionnement et la garantie autonome. Ils ont
plutôt tendance à évoluer séparément lorsque
sont mis en exergue des éléments qui fondent leur
particularité.
* 98 Article 449 al.1
« Les cautions, avals, garanties à première demande
souscrits par la société pour les engagements pris par les tiers
font l'objet d'une autorisation du conseil
d'administration ».
Article 506 al.1 « Les cautions, avals,
garanties ou garantie à première demande données par
l'administrateur général ou par l'administrateur
général adjoint ne sont opposables à la
société que s'ils ont été autorisés
préalablement par l'assemblée générale ordinaire,
soit d'une manière générale, soit d'une manière
spéciale ».
Sur la question, voir ANOUKAHA (F.) ; CISSE-NIANG
(A.) ; YANKHOBA NDIAYE (I) ; FOLI (M.) ; SAMB (M.), OHADA
Sûretés, Bruylant Bruxelles, 2002, n°48 et 49, PP.
En droit français, des dispositions semblables
existent, notamment les articles 98 al.4 et 128 al.2 de la loi du 24 juillet
* 99 SIMLER (Ph.),
Cautionnement et garanties autonomes précité, n° 179,
P.166. Pour un avis opposé voir LEGEAIS (D.), ouvrage
précité, n°116, P.66 qui pense plutôt que le
formalisme strict mis en place par le mécanisme de l'autorisation
préalable a été à l'origine du développement
des lettres d'intention. * 100 On peut citer
principalement les lettres d'intention. Il devrait en être de même
pour le cautionnement réel.
* 101 Article 449 al.3 et 4
de l'AUDSCGIE.
* 102 Article 449 al. 8 de
l'AUDSCGIE.
* 103 BASSIROU BA,
« La garantie des engagements de tiers par les banques :
remarques sur l'avis consultatif n°02/2000 EP de la CCJA du 26 avril
2000 », Ohadata D-03-10, P.2.
* 104 TIETCHEU (J.),
« Les banquiers sous contrôle ? » in Jeune
Afrique Economie du 03 août 1998.
* 105 LEGEAIS (D.),
Sûretés et garanties du crédit
précité, n°116, P.65 ; PIEDELIEVRE (S.), ouvrage
précité, n°59, P.36. * 106 CCJA, avis
n°02/2000/EP du 26 avril 2000 (l'obligation préalable du conseil
d'administration avant la délivrance des cautions, avals et garanties
par les sociétés anonymes et le poste de vice-président
dans les sociétés anonymes).
* 107 En effet, l'al.2 de
l'article 1260 de la loi sénégalaise n°85/40 du 29 juillet
1985 sur les sociétés commerciales disposait que
« ... les cautions, avals et garanties donnés par des
sociétés autres que celles exploitant des établissements
bancaires ou financiers font nécessairement l'objet d'une autorisation du conseil dans les conditions déterminées par
décret». C'est l'article 64 du décret d'application
93/153 du 24 fév. 1993 qui précisait les modalités de
cette autorisation.
* 108 Voir Supra, n°
* 109 Venant ainsi
corroborer en cela l'article 916 al.1 de l'AUDSCGIE qui prévoyait
déjà que les dispositions législatives auxquelles sont
assujetties soumises à un régime particulier ne sont pas
abrogées.
* '110 Convention du 17
janvier 1992.
* 111 SOUOP (S.), note sous
avis CCJA n° 2000/EP du 26 avril 2000. Juridis Périodique
n° 46, avril-mai-Juin 2001, P.96.
* 112 POUGOUÉ
(P.G.) ; ANOUKAHA (F.) et NGUEBOU (J.) note sous l'article 449
AUDSCGIE ; Traités et Actes Uniforme commentés et
annotés, Juriscope, P. 439.
* 113
« Lorsque la société exploite un
établissement bancaire ou financier, cette interdiction ne s'applique
pas aux opérations courantes conclues à des conditions
normales ». Pour mieux comprendre cette disposition, il faut se
référer à l'al 1 du même article. * 114 SOUOP (S.)
précité, P.96.
* 115 Voir par exemple
Cass. Com. 15 oct. 1991 JCP 1992 Rev. Sociétés 1993. 585 note
DELEBECQUE (Ph.).
précité, n° 118, P. 66 ; SOUOP (S.)
précité, P. 97. * 117
PIÉDELIÈVRE (S.), Les sûretés
précité, n°60, PP (36-37) ; voir aussi PETIT (B.) et
REINTARD (Y.), Cautions, avals et garanties. Inopposabilité du
cautionnement non autorisé, note sous com. 8 déc 1998 RTD com.
n°2, 1999 P. 447 dernier paragraphe qui proposent de substituer à
l'inopposabilité une nullité relative aux conséquences
moins dévastatrices. Au regard de la technique juridique,
l'inopposabilité semble inappropriée pour sanctionner le
défaut d'autorisation. Voir également SOUOP (S.), op. cit., P.97.
* 118 Le créancier
n'est cependant pas totalement dépourvu de moyens de défense.
Mais leur particularité est d'être quelque peu hasardeux. Ainsi,
le créancier pourra mettre en cause la responsabilité de la
société sur le fondement de l'article 1382 du Code civil pour le
préjudice que lui a causé l'inopposabilité de la garantie
au détriment du créancier il pourra aussi chercher la
responsabilité pénale du dirigeant pour escroquerie ; ou
encore la responsabilité civile de celui-ci pour faute. Etant entendu
qu'il faudra parfois tenir compte de la faute du créancier qui a omis de
vérifier les pouvoirs du représentant et du fait que le dirigeant
ne s'est pas engagé personnellement. précédent