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Proposition de directive concernant les contrats de garantie financière - Foire aux questions(voir également IP/01/464)
Bruxelles, le 30 mars 2001
Pourquoi les garanties sont-elles nécessaires et comment les utilise-t-on?
Dans un contrat de garantie, une partie (le fournisseur de la garantie/le débiteur) engage un bien - par exemple, des titres et/ou des espèces - en faveur d'une autre partie (le preneur de la garantie/le créancier), le débiteur autorisant le créancier à utiliser le bien ainsi engagé, dans le cas où il ne pourrait honorer ses obligations à son égard. La garantie a pour objet de protéger le droit du créancier sur les actifs du débiteur, au cas où celui-ci s'avérerait incapable de respecter ses obligations (autrement dit, au lieu d'un simple droit de recouvrer la somme qui lui est due, le créancier obtient un droit sur des actifs déterminés ayant une valeur équivalente à celle de sa créance, également appelé "droit réel").
Les garanties sont utilisées dans toute l'Union en soutien des transactions financières. Les opérateurs du marché s'en servent pour gérer et réduire le risque de crédit auquel les exposent toute une série d'opérations, allant des contrats dérivés aux emprunts bancaires les plus courants. Elles sont aussi utilisées sur les marchés monétaires, où les opérateurs se répartissent la liquidité globale fournie par les banques centrales en effectuant entre eux des transactions où les excédents de liquidité des uns comblent les déficits des autres. Il existe deux grandes catégories de contrats de garantie:
le mécanisme classique est le nantissement, par lequel le débiteur procure au créancier une garantie prenant, par exemple, la forme de titres. La garantie reste la propriété du débiteur (le fournisseur), mais elle est généralement "bloquée" en faveur du créancier (le preneur). Si la dette n'est pas remboursée, le créancier a le droit de liquider la garantie, ce qui a pour effet d'annuler sa créance;
un autre mécanisme est le transfert de propriété (par exemple, la mise en pension - mieux connue en anglais sous l'appellation de repo), par lequel le débiteur vend la garantie au créancier en échange d'un prêt. Simultanément, les parties conviennent qu'à une date future, le créancier revendra la garantie au débiteur pour un prix convenu (le prix de rachat), qui comprend en général l'intérêt sur le prêt. Si le débiteur fait faillite, le créancier annule simplement son obligation de revendre la garantie, dont la valeur est déduite de celle de la créance (c'est ce qu'on appelle la "compensation"). Cet instrument a été créé afin d'éviter les procédures et l'insécurité juridique qu'impliquent les contrats de nantissement dans certains États membres.
Quels sont les problèmes juridiques que posent les garanties de nos jours?
Chaque État membre a sa propre tradition juridique. Les règles appliquées aux contrats de garantie varient donc d'un pays à l'autre. Cela oblige les opérateurs des marchés financiers de l'Union à s'adapter à une réglementation différente dans chaque État membre où ils font affaire, d'où des démarches complexes et coûteuses. Ces différences nationales sont particulièrement problématiques pour ce qui concerne la législation sur la faillite et les conditions de validité et d'opposabilité des contrats, comme on l'explique ci-après:
Législation sur la faillite: l'un des principaux objectifs de la législation sur la faillite est de faire en sorte que tous les créanciers soient traités de manière équitable. Une transaction à la faveur de laquelle un créancier a été "favorisé" peu de temps avant le moment où la faillite est survenue sera donc d'ordinaire invalidée par le liquidateur (par exemple, dans le cas où un prêt antérieur est couvert par une garantie accordée peu avant la faillite, le liquidateur peut déclarer la garantie invalide). Cette législation poursuit des objectifs identiques dans tous les États membres, mais on relève des différences importantes en ce qui concerne les critères qui déterminent si une transaction favorise un créancier et si elle doit être invalidée à ce titre. Dans certains États, ce qui est déterminant, c'est la question de savoir si le créancier a accepté la garantie de "bonne foi" (ignorait-il ou non que le débiteur était sur le point de faire faillite?). Ailleurs, il existe des règles objectives, selon lesquelles toute transaction ayant pour effet de garantir une dette antérieure peut être invalidée si elle a eu lieu au cours d'une période déterminée précédant la faillite. Ces différences compliquent les transactions transfrontalières, parce que la législation étrangère en matière de faillite risque d'influer sur la validité d'un contrat conclu avec une contrepartie étrangère. Cela oblige les opérateurs du marché à connaître toutes les lois sur la faillite appliquées dans la Communauté;
Conditions de validité et exécution des garanties: il existe des dispositions qui régissent les procédures qu'un créancier doit suivre pour préserver ses droits sur la garantie en cas de faillite du débiteur (et pour conserver, par rapport aux autres créanciers, le rang prioritaire que lui accorde le contrat). Ces procédures, ou "conditions de validité", servent à assurer à la fois que le créancier ne bénéficie pas illégalement d'une garantie et que le débiteur n'utilise pas celle-ci plusieurs fois. Cependant, les preneurs de garantie doivent aujourd'hui respecter des règles de publicité peu pratiques, datant parfois de plusieurs siècles, qui sont destinées à informer les tiers du fait que les actifs fournis à titre de garantie ne seront en général pas disponibles en cas d'insolvabilité du débiteur. Sur les marchés des valeurs mobilières, où tout bouge si vite de nos jours, l'application de ces règles peut s'avérer difficile et incommode, mais leur inapplication peut entraîner l'invalidité de la garantie. Par ailleurs, les conditions dans lesquelles le créancier peut obtenir l'exécution de la garantie varient sensiblement d'un État membre à l'autre. Dans certains pays, l'exécution est immédiate, alors que dans d'autres, le créancier peut devoir attendre plusieurs mois;
La règle de la "Lex rei sitae" et la localisation des titres: la détermination du lieu où se trouve la garantie peut poser certains problèmes dans le cadre de la "Lex rei sitae", qui relève du droit romain et date donc d'une époque bien antérieure à l'apparition des titres dématérialisés. Selon cette règle, la loi applicable est celle du pays où la garantie est située. Étant donné que les titres servant de garantie peuvent, comme l'argent, circuler en tous points du monde par un jeu d'inscriptions au crédit et au débit des comptes d'une chaîne d'intermédiaires, la localisation de ces titres dématérialisés peut poser certains problèmes.
Ces différences entre les cadres juridiques nationaux ont obligé les opérateurs du marché à collecter de grandes quantités d'informations sur l'utilisation des garanties dans l'Union européenne. Les ressources consacrées à ce travail de documentation pourraient être utilisées beaucoup plus efficacement si les États membres pouvaient s'entendre sur la création d'un régime communautaire minimal simplifié concernant la fourniture de garanties sous la forme d'espèces ou de titres. La directive propose ce cadre simplifié, qui vise à instaurer la sécurité juridique par une reconnaissance des techniques appliquées sur les marchés, dans la mesure où celles -ci sont loyales et raisonnables.
Qu'en est-il des consommateurs - Quel bénéfice tireront-ils de la proposition?
Cette proposition fait partie d'un train de mesures - le plan d'action pour les services financiers - dont la mise en œuvre intégrale profitera largement à l'économie en général, et donc aussi aux consommateurs (voir IP/00/556). Comme l'a expliqué récemment le Comité des sages présidé par M. Alexandre Lamfalussy (voir IP/01/215), la création d'un marché financier mieux intégré et économiquement plus efficace - objectif du plan d'action - générera des avantages significatifs pour l'ensemble de l'économie européenne, améliorant le potentiel de croissance économique et, partant, de création d'emplois.
La directive proposée contient deux mesures spécifiques qui renforceront la liquidité du marché des garanties: la première a trait à l'instauration d'un régime juridique clair concernant les clauses contractuelles qui permettent au preneur de la garantie de réutiliser celle-ci à ses propres fins dans le cadre du nantissement. Cette réutilisation des garanties est déjà pratiquée dans un certain nombre d'États membres, sous la forme d'une nouvelle hypothèque ou d'un nouveau nantissement de la garantie. En second lieu, la proposition de directive permet la substitution des garanties, c'est-à-dire qu'elle autorise le fournisseur de la garantie à retire un titre engagé et à le remplacer par d'autres titres de valeur équivalente, si le contrat de garantie le prévoit. L'augmentation de la liquidité permettra une détermination plus efficace des prix et la moindre volatilité du marché qui en résultera permettra aux investisseurs, grands et petits, d'acheter ou de vendre des titres plus facilement et à un prix plus juste.
L'intégration des marchés financiers européens permettra aux consommateurs d'acheter plus facilement les services et les produits d'investissement, d'assurance et de retraite vendus par les meilleurs fournisseurs européens, les coûts diminuant et les rendements nets augmentant à mesure que l'éventail des investissements offerts s'élargira.
Qu'en est-il des PME sur les marchés financiers?
Bien que la plupart des opérateurs présents sur les marchés financiers de gros soient de grandes entreprises, la proposition pourrait améliorer les possibilités de négociation offertes aux petites et moyennes entreprises financières, car les contreparties potentielles pourraient être mieux disposées à traiter avec des partenaires mal notés voire non notés si on leur proposait un contrat de garantie qui leur inspire confiance. Tel pourrait être également le cas des transactions transfrontalières sur le marché monétaire de l'Union économique et monétaire, qui est aujourd'hui dominé par les grands établissements financiers, alors que la plupart des institutions de taille moyenne sont également connectées au système de paiement transfrontalier TARGET.
Quelles conditions les entreprises du secteur devraient-elles remplir pour relever de la directive?
Les opérateurs doivent signer un simple écrit énonçant, dans les grandes lignes, les conditions du contrat de garantie. Ils doivent également remplir des conditions simplifiées de validité: le preneur de la garantie doit prendre possession de celle-ci ou la "bloquer" sur un compte de titres, afin d'empêcher le fournisseur de l'utiliser plusieurs fois.
La directive proposée s'appliquerait directement à tout établissement financier soumis à une surveillance prudentielle, aux banques centrales, aux autorités publiques et aux personnes autres que des personnes physiques dont les fonds propres dépassent 100 millions d'euros ou dont l'actif brut dépasse 1 milliard d'euros.
La proposition ne vise-t-elle que les garanties transfrontalières? Non. Bien que le problème résulte essentiellement de la coexistence d'une mosaïque de législations nationales différentes, la directive proposée vise à créer un marché financier intégré des garanties dans l'Union européenne. Elle doit donc s'appliquer à tout contrat de garantie soumis à la législation d'un État membre de l'Union.
Quand bénéficierons-nous des avantages de la proposition?
Selon le plan d'action pour les services financiers, dont la mise en œuvre doit être achevée d'ici à 2005, la proposition devrait être adoptée par le Conseil et le Parlement en 2003 au plus tard. Nous ne bénéficierons toutefois de ses effets favorables qu'une fois qu'elle aura été transposée dans la législation de tous les États membres. Si l'échéance fixée pour l'adoption est respectée, cette transposition devrait intervenir en 2004.
En ce qui concerne la création d'un marché européen intégré, la réponse n'est malheureusement pas aussi simple. Comme on l'a indiqué à la fois dans le rapport du Comité des Sages (voir IP/01/215) et dans le rapport publié par le groupe Giovannini en octobre 1999 et intitulé "Marchés des opérations de pension de l'UE: les voies du changement" (voir IP/99/794), les lacunes de l'intégration résultent également des obstacles créés par les systèmes de compensation et de règlement des opérations sur titres, de la coexistence de systèmes fiscaux différents, etc.. La proposition représente une étape de plus dans la construction du cadre juridique dans lequel s'inscrira la création d'un marché intérieur des services financiers vraiment efficace.