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La loi désigne généralement :
la formule générale non impérative énonçant un rapport constant entre phénomènes (lois physiques, lois biologiques, etc.) la règle exprimant un idéal, une norme non impérative (lois morales, lois de l’esthétique) la norme impérative de caractère général, abstrait et permanent. On distingue classiquement entre loi naturelle et loi positive. La loi naturelle est celle qui découle de la nature humaine (voir droit naturel), la loi positive désigne une norme juridique reconnue (s'il s'agit d'une loi naturelle) ou établie par une instance politique.
1 Définition libérale
2 Définition libertarienne
2.1 Exemple : le Code de la route
3 Droit du contrat
Définition libérale
Bien que partisans à des titres divers du jusnaturalisme, Locke puis Kant penseront que l’homme est «un être capable de lois», c’est-à-dire de faire la loi et de se soumettre à la loi. Mais les libéraux considèrent que toute loi n'est pas nécessairement juste. Benjamin Constant estimait ainsi que, pour être valable, elle devait respecter certaines formes respectueuses du Droit (protéger la vie humaine, défendre la liberté et la propriété privée, etc.). La Constitution a pour rôle d'assurer cette garantie. Il s'agit donc, pour Constant, d'aller beaucoup plus loin que la conception prônée par Montesquieu, fondée exclusivement sur la séparation des pouvoirs (que les révolutionnaires américains appelleront checks and balances). Cette dernière s'intéressant uniquement à la division des pouvoirs à l'intérieur de l'État, non à leur contenu ou à leurs limites. Pour Constant, qui rejoint ainsi le point de vue jusnaturaliste, les lois ne servent qu'à garantir les relations entre les hommes, et le législateur ne peut (et ne doit) rien inventer en matière de lois qui ne soit conforme à cette "donnée" humaine préexistante :
On a défini les lois l'expression de la volonté générale. C'est une définition très fausse. Les lois sont la déclaration des relations des hommes entre eux. Du moment où la société existe, il s'établit entre les hommes certaines relations ; ces relations sont conformes à leur nature, car si elles n'étaient pas conformes à leur nature, elles ne s'établiraient pas. Les lois ne sont autre chose que ces relations observées et exprimées. Elles ne sont pas la cause de ces relations qui au contraire leur sont antérieures. Elles déclarent que ces relations existent. Elles sont la déclaration d'un fait. Elles ne créent, ne déterminent, n'instituent rien, sinon des formes pour garantir ce qui existait avant leur institution. Il s'ensuit qu'aucun homme, aucune fraction de la société, ni même la société entière ne peut, à proprement parler et dans un sens absolu s'attribuer le droit de faire des lois. Les lois, n'étant que l'expression des relations qui existent entre les hommes et ces relations étant déterminées par leur nature, faire une loi nouvelle, c'est seulement une déclaration nouvelle de ce qui existait précédemment. La loi n'est point à la disposition du législateur. Elle n'est point son œuvre spontanée. Le législateur est pour l'ordre social ce que le physicien est pour la nature. Newton lui-même n'a pu que l'observer et non déclarer les lois qu'il reconnaissait ou croyait reconnaître. Il ne s'imaginait pas sans doute qu'il fût le créateur de ces lois. (Benjamin Constant)
Cependant, certains libéraux pensent que les règles qui sont nécessaires aux institutions humaines ne proviennent pas toujours du droit naturel. Pour Friedrich von Hayek, par exemple, elles sont issues de l'ordre spontané et sont sélectionnées à travers un processus d'expérimentation proche du droit coutumier. Par ailleurs, il faut noter que, dans la culture anglo-saxonne, ce n’est originellement pas la loi, en tant que produit du législatif, qui est essentielle, mais le droit de common law, c’est-à-dire fondé sur la jurisprudence, un droit résultant de l’interprétation par le juge des droits tels qu’ils sont mis en pratique. La loi a longtemps été vue comme "l'ennemie naturelle du droit", ou au mieux comme une expression de la "common law".
Définition libertarienne
La loi positive est toujours l'expression du pouvoir ; le terme de loi du plus fort est en quelque sorte un oxymore (qui d'autre que le plus fort peut imposer sa loi ?). Les libertariens ne rejettent pas toute règle de vie en société, mais rejettent la loi positive édictée par l'État quand celle-ci est en désaccord avec le droit naturel.
Il faut donc distinguer entre ce qui est légal (conforme au droit positif qui prévaut sur un territoire donné) et ce qui est légitime (conforme au droit naturel). Cela implique évidemment que certaines règles légales (par exemple, celles qui gouvernent l'impôt) sont illégitimes, parce que contraires au droit de propriété.
Le droit naturel est dans cette optique l'ensemble des règles qu'on peut légitimement imposer même à ceux qui n'y ont jamais consenti, socle minimal qui est complété par les contrats que les individus concluent.
Même dans une optique minarchiste, celle de Frédéric Bastiat, la loi intervient le moins possible dans l'activité privée, et se contente de faire respecter le droit naturel : la Loi, parce qu'elle a pour sanction nécessaire la Force, ne peut avoir pour domaine légitime que le légitime domaine de la force, à savoir: la Justice, ou : la Loi, c'est l'organisation collective du Droit individuel de légitime défense.
Comme l'explique Pierre Lemieux dans son ouvrage sur l'anarcho-capitalisme :
Le droit naturel s'entend de deux manières. D'une part, il s'agit d'un produit de l'ordre spontané, d'une loi naturelle qui se découvre par un processus de développement spontané du droit à la manière de la Common Law britannique. D'autre part, le droit naturel anarcho-capitaliste réfère aussi à un ensemble de principes fondamentaux – des principes lockéens chez Rothbard – accessibles à la raison et sur la base desquels peut ensuite s'arranger le développement spontané des règles de droit. Autrement dit, le développement du droit relèverait de la jurisprudence des tribunaux privés qui découvriraient la loi et corrigeraient le droit coutumier à lumière des principes rationalistes du droit libertarien. De là, selon Rothbard, résulterait un « code de lois » dérivé à la fois du droit coutumier et de l'éthique rationaliste libertarienne.
En revanche, dans l'approche libertarienne utilitariste (explicitée par exemple dans Vers une société sans État de David Friedman), il n'y a pas de référence au droit naturel : la loi est le produit de juridictions privées, ce qui conduit à des législations différentes appliquées par différentes agences de protections privées en liaison avec les tribunaux qui appliquent une législation privée donnée.
Exemple : le Code de la route
Actuellement, ce code fait l'objet de dispositions législatives issues du Parlement ou du gouvernement.
Dans une société libertarienne, l'équivalent du Code de la route est une règlementation
instaurée par une société privée propriétaire de la voirie (ou à laquelle l'exploitation
de la voirie a été concédée par la société propriétaire) : tout usager de la route
est censé contractuellement se conformer à cette règlementation et la société prend
toutes mesures (conformes au droit naturel) qu'elle juge nécessaires pour la faire respecter,
y compris des mesures répressives (décision d'exclusion définitive du réseau routier des contrevenants,
surveillance des routes par une police privée, etc.).
Si différentes sociétés sont propriétaires de différents réseaux routiers, elles ont
tout intérêt à harmoniser leurs différents "codes de la route" (de même qu'en téléphonie,
ou en Internet, les sociétés sont en concurrence mais utilisent des protocoles techniques identiques).
Les sociétés d'assurances auraient aussi un rôle important à jouer, en imposant
des mesures préventives aux signataires de leurs contrats (port de la ceinture,
obligation de passer un examen de contrôle d'aptitude à conduire) sous peine de ne pas être assurés. On a donc un exemple où des lois étatiques ont été remplacées par
une règlementation privée (expression du droit de propriété). Le résultat semble identique (parce qu'effectivement de telles
règles sont de toute façon indispensables), encore que les routes "libertariennes" seraient sans doute
plus sûres que les routes "étatiques". En revanche, une société libertarienne ne
connaitrait pas la "diarrhée" législative étatique contemporaine, consistant en lois inutiles ou inappliquées, quand elles ne sont pas nuisibles et liberticides.
Droit du contrat
Le contrat est une source de droit. L'obligation de l'un est le droit de l'autre. C'est ainsi que le Code Civil français dispose dans son article 1134 que le contrat est une loi entre les parties du contrat. Si le contrat stipule une clause arbitrale, la décision du tribunal arbitral fait alors partie intégrante des obligations du contrat. Un contrat unilatéral est la promesse du promettant envers le bénéficiaire. Ce contrat crée un droit pour le promettant. Le promettant s'est ainsi créé une loi qui l'oblige.
Corruptissima re publica. plurimae leges : plus la chose publique est corrompue, plus il y a surabondance de lois (Tacite, Annalium, III, 27)
Le but de la loi n’est pas d’abolir ou de restreindre, mais de préserver et d’accroître la liberté des gens. (John Locke)
L’État est le maître de mon esprit, il veut que je croie en lui et m’impose un credo, le credo de la légalité. (Max Stirner)
S'il y avait autant de règles et de mesures qu'il y a des choses réglées et mesurées, règle et mesure perdraient leur raison d'être, puisque leur utilité est précisément de faire connaître beaucoup de choses par un moyen unique. Ainsi l'utilité de la loi serait nulle si elle ne s'étendait qu'à un acte singulier. Pour diriger un acte singulier, il y a les préceptes individuels des hommes prudents. (saint Thomas d'Aquin)
Une chose n'est pas juste parce qu'elle est loi, mais elle est loi parce qu'elle est juste. (Montesquieu)
Il ne faut légiférer que d'une main tremblante. (Montesquieu)
Les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires. (Montesquieu)
Les lois extrêmes dans le bien font naître le mal extrême. (Montesquieu)
Toute loi est un mal car toute loi est une atteinte à la liberté. (Jeremy Bentham)
La loi n'est point à la disposition du législateur. Elle n'est point une œuvre spontanée. Le législateur est pour l'ordre social ce que le physicien est pour la nature. Newton lui-même n'a pu que l'observer et non déclarer les lois qu'il reconnaissait ou croyait reconnaître. Il ne s'imaginait pas sans doute qu'il fût le créateur de ces lois. (Benjamin Constant)
La Loi, c'est la force commune organisée pour faire obstacle à l'Injustice — et pour abréger, la Loi, c'est la Justice. (...) La Loi, c'est donc uniquement l'organisation du droit individuel préexistant de légitime défense. (Frédéric Bastiat)
Tous les grands gouvernements du monde - ceux d'aujourd'hui et ceux d'hier - n'ont été que des bandes de voleurs, associés afin de piller, de conquérir et de réduire leurs frères humains en esclavage. Et leurs lois, comme ils les appellent, ne représentent que les ententes qu'ils ont jugé nécessaire de conclure afin de maintenir leur organisation et d'agir de concert pour dépouiller les autres et les réduire en esclavage, et pour assurer à chacun sa part convenue du butin. Toutes ces lois n'imposent pas plus d'obligations que n'en créent les ententes que les brigands, les bandits et les pirates jugent utile de conclure entre eux. (Lysander Spooner)
Il faudrait, dans le Code Civil, ajouter partout « du plus fort » au mot loi. (Alfred Jarry)
Les lois ne sont pas faites pour défendre les individus contre l'État, mais pour défendre l'État contre les individus. (Molotov)
Dans un monde où le "stock législatif" atteint près de 8 000 textes, où le Journal officiel crache 300 pages de nouvelles lois chaque année, la loi ne protège plus personne, bien au contraire, elle devient un grand élément d'incertitude. La difficulté essentielle (...) vient justement de ce que, aujourd'hui, seule une personne très, très riche peut se payer les avocats qu'il faut pour se débrouiller dans le maquis législatif. La formule de Lacordaire (« c'est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit ») est inversée : aujourd'hui, c'est la loi qui opprime. (Antoine Cassan)
Les libéraux comprennent bien que tous les hommes n'observent pas la loi d'eux-mêmes et qu'il faudra user, contre ceux qui la transgressent, de la coercition et de la crainte. Le point sur lequel ils diffèrent des absolutistes est que ces derniers (...) tendent à considérer tous les hommes comme des délinquants. Au fond, les deux conceptions sont très profondément disparates, l'une "optimiste, l'autre "pessimiste", l'une humaniste, l'autre antihumaniste (que ce soit par radicalisme chrétien "augustien" ou, comme chez Nicolas Machiavel, Hobbes et leurs disciples modernes, par matérialisme). (Philippe Nemo)
Liens externes (fr) La Loi, par Frédéric Bastiat
(fr) Doit-on obéir aux lois ?, de Christian Michel
(fr) Sommes-nous moralement tenus d'obéir aux lois ? par Pierre Lemieux
Inflation législative
Loi Privée, loi du plus fort, loi du plus faible
Loi de l'offre et de la demande, loi des avantages comparatifs, loi des rendements décroissants, loi des débouchés
Loi d'airain des salaires, loi d'airain de l'oligarchie
Loi de Savas, loi de Friedman, loi de Bitur-camember
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