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Cours de droit en ligne
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Cours de droit de la famille
Le cours de droit de la famille permet d'appréhender le droit de la filliation, le droit du mariage, le droit du divorce, le PACS.
Le droit de la famille est la branche du droit civil qui se charge d'organiser la structure familiale, mais également les relations de famille. C'est le droit du mariage, du divorce, du concubinage, de la séparation. C'est le droit des enfants.
C'est un droit vivant, au cœur de l'actualité. Ex : Doit-on ouvrir le mariage aux homosexuels ? La cour de cassation a répondu en 2007 que le mariage ne peut être que l'union entre un homme et une femme. Mais depuis
La loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe a été publiée au Journal officiel du samedi 18 mai 2013.
Cette loi permet aux couples homosexuels de se marier. La loi ouvre également la voie de l’adoption à ces couples mariés.
Ex : Le fait de cacher sa non-virginité pour une femme alors qu'elle savait que c'était une raison importante du mariage pour son mari est-il une infraction ?
Le contentieux relatif au droit de la famille est très important : l'année dernière, 370 000 affaires ont été traitées par les Juge aux affaires familliales, alors que l'ensemble des affaires de droit civil étaient au nombre de 700 000. Sommaire
Section 1 : Définition de la famille I.la parenté et l’alliance A.la parenté B.l’alliance II.la diversité des modèles familiaux A.les figures classiques B.les figures contemporaines Section 2 : l’objet du droit de la famille I. la dualité du droit de la famille III.les limites du droit de la famille Section 3 : l’évolution du droit de la famille I.le code napoléon A.l’inégalité B.La réduction des libertés
II.le droit contemporain A.les sources
B.les causes C.l’accomplissement de l’égalité D.l’épanouissement de la liberté III. l’apparition d’une famille à la carte Section 4 : les sources du droit de la famille I.les sources nationales II.les sources internationales Titre 1 : Le couple dans le mariage Sous titre : la formation du mariage Chapitre 1 : les conditions de fond du mariage Section 1 : les conditions d’ordres physiologique I.différence de sexe II.l’age matrimonial
III.l’examen médical prénuptial
Section 2 : les conditions d’ordres psycologique
I.le consentement des époux
A.l’accord avant la célébration
B.les clauses limitative de la liberté matrimonial
C.le consentement exprimé lors de la célébration du mariage
II.les vices du consentement
A.le dol B.la violence
C.l’erreur
III.l’autorisation des familles
A.les personnes habilités à autoriser le mariage d’un mineur B.les formes et caractères de l’autorisation Section 3 : les conditions d’ordres sociologique I.l’empêchement de bigamie II.l’empêchement d’inceste Chapitre 2 : les conditions de forme du mariage Section 1 : les formalités antérieures à la célébration I.la publication du projet de mariage II. la production de certaine pièces Section 2 : le rite de la célébration du mariage I.le lieu du mariage II.la date du mariage III.La publicité de la célébration IV.la comparution des époux est nécessaire V.la présence des témoins et des personnes dont l’autorisation est requise si elle n’a pas été donné par écris. VI.le déroulement de la cérémonie Section 3 : la preuve du mariage I.le principe II.les exceptions A.la preuve par tout moyen B.preuve du mariage par la possession d’État Chapitre 3 : la sanction des conditions de formation du mariage Section 1 : la prévention des nullités I.les personnes pouvant faire opposition A.les personnes pouvant faire opposition pour n’importe quel motif prévu par la loi
B.personnes ne pouvant faire opposition que pour certains motifs
C.le ministère public II. les formes de l’opposition
III.les effets de l’opposition Section 2 : la réglementation restrictive des nullités
I.le domaine des nullités A.les empêchements diriment
B.les empêchements simplement prohibitif
II.l’action en nullité A.l’exercice de l’action en nullité absolue
C.l’exercice de l’action en nullité relative III.les effets de la nullité
A.le principe, l’application du droit commun B.le mariage putatif
Sous titre 2 : les effets du mariage
Chapitre 1 : les effets personnels
Section 1 : les rapports de réciprocité
I.devoir de fidélité
II.devoir d’assistance
III.l’obligation de communauté de vie
IV.le devoir de respect
Section 2 : les rapports d’égalité
I.la direction de la famille
II.le choix de la résidence de la famille
Section 3 : caractère et sanction
I.caractère
II.les sanctions
A.sanction pénale
B.les sanctions civiles
Chapitre 2 : les effets pécuniaires du mariage
Section 1 : le régime primaire
I.les règles d’associations
A.le devoir de secours entre époux B.le statut du logement de la famille C.le statut des dettes ménagères II.les règles d’indépendances minimums III.les règles de crise Section 2 : le régime matrimonial I.les régimes de communauté A.la communauté légale B.les communautés conventionnelles II.le régime de la séparation des biens III.le régime de la participation aux acquêts Sous titre 3 : la dissolution du mariage Chapitre 1 : le divorce Section 1 : notion générale I.le problème législatif du divorce A.la chute de l’empire et la restauration B.la troisième république C.la loi du 11 juillet 1975 Section 2 : les cas de divorce I.le divorce par consentement mutuel II.le divorce accepté III.le divorce pour altération définitive du lien conjugal A.le droit antérieur à la loi du 26 mai 2004 B.le droit issu de la loi du 26 mai 2004 IV.le divorce pour faute A.la définition de la faute B.les faits paralysants les effets de la faute
Section 3: La procédure de divorce
I. Les règles communes à tous les cas de divorce
A. Le procès
B. La preuve
C. Les mesures provisoires
II. Les règles particulières aux différents cas de divorce
A. Le divorce par consentement mutuel
B. Autres cas de divorce
Section 4: Les effets du divorce
I.Le plan pécuniaire
A. Le devoir de secours
B. le logement de la famille
C.les donations et avantages matrimoniaux
D. les dommages et intérêts
E. la liquidation du régime matrimonial
III.le plan personnel III. la date des effets du divorce. Chapitre 3 : la mort d’un époux A.la mort fait évidemment disparaître les effets personnels sur mariage B.la mort emporte disparition des effets pécuniaires du mariage I. La constitution de l’union libre. II. Les effets de l’union libre. A.Le plan personnel. B. Le plan pécuniaire. IV.La rupture de l’union libre Chapitre 2 Le pacte civil de solidarité Section 1 La conclusion du PACS I.Conditions de fond A) Conditions relatives aux personnes B) Conditions relatives à l’objet de la convention II.Conditions de forme Section 2 : Les effets du PACS I.Les effets personnels II.Les effets patrimoniaux A.Le PACS crée d’abord des obligations à la charge des partenaires C. Le PACS produit certains effets au regard des lois sociales et fiscales. III.Le plan successoral
Section 3 : L’extinction du PACS
I.Les causes de l’extinction
II.Suites de l’extinction
SECONDE PARTIE : L’ENFANT
Titre Premier : L’établissement du lien
Chapitre 1 : La filiation par le sang
Section 1 : les modes de preuves non contentieux de la filiation
I.Les modes de preuves propres à la filiation paternelle ou maternelle
A.L’acte de naissance
B.La présomption de paternité
II. les modes de preuve commun à la filiation maternelle et paternelle
A.La reconnaissance
B.La possession d’état
Section 2 : la preuve contentieuse de la filiation
Sous section 1 : les règles communes aux actions en justice relative à la filiation
I.La procédure
A.S’agissant de la compétence
B.S’agissant de l’état de l’enfant
C.S’agissant des caractères de l’action
D.Les caractères du jugement
II.La preuve
Sous section 2 : les actions en justice portant directement sur la filiation
I.L’action en constatation
A.La constatation de la filiation maternell
B.La constatation de la maternité
II.Les actions en contestation de filiation
A.La preuve a rapporter
B.Le régime de l’action C.Les résultats de l’action
Sous section 3 : les actions en justice ne portant qu’indirectement sur la filiation
I.L’action en nullité de la reconnaissance II.Les actions relatives à la possession d’état A.L’action en constatation de possession d’état
B.L’action en contestation
Section 3 : les règles particulières au cas de procréation médicalement assistée (PMA)
I.Les conditions de la PMA
A.Les personnes qui recourent à la PMA B.Les causes de la PMA C.Les méthodes D.Quant au tiers donneur des gamètes II.La filiation de l’enfant issu d’une PMA
Section 4 : les conflits de filiation
Chapitre 2 : la filiation adoptive I.Définition
II.Histoire de la filiation adoptive Section 1 : l’adoption plénière I.Les conditions de fond A.Condition relative à la personne de l’adoptant
B.Les conditions relatives à la personne de l’adopté C.Les rapports en l’adoptant et l’adopté II.La procédure de l’adoption plénière A.Le placement en vu de l’adoption plénière B.Le jugement d’adoption III.Les effets de l’adoption plénière A.La rupture entre l’adopté et sa famille d’origine Section 2 : l’adoption simple I.Les conditions de l’adoption simple II.La procédure de l’adoption simple
III.Les effets de l’adoption simple A.Les effets d’intégration B.L’absence d’effet de rupture
IV. La révocation de l’adoption simple
A.Conditions B.Effet de la révocation Titre 2 : les effets de la filiation Chapitre 1 : les effets de la paternité ou de la maternité Section 1 : l’autorité parentale I.L’attribution de l’autorité parentale A.L’enfant par le sang B.L’enfant adoptif II.Les effets de l’autorité A.Quant à la personne de l’enfant B.quant au patrimoine de l’enfant III.Le contrôle de l’autorité parentale A.Le retrait de l’autorité parentale B.Les mesures d’assistance éducative C.La délégation d’autorité parentale Section 2 : l’obligation d’entretien I.Objet II.Durée III.Exécution Section 3 : l’action à fin de subsides I.Conditions de l’action A.Les parties B.Délai C.Preuve D.Moyens de défense II.Les effets de l’action A.Les subsides accordées à l’enfant B.L’état de l’enfant Section 1 : Définition de la famille
C’est une définition difficile. On peut proposer celle-ci, juridique c’est un groupement de personne qui sont relié entre elle par un engagement de vie commune ou par la filiation. L’engagement de vie commune, c’est le mariage ou le PACS (pacte civil de solidarité introduit par une loi du 15 novembre 1999 et profondément réformé par la loi du 23 juin 2006). La seule vie commune sans engagement, c'est-à-dire le concubinage ne créer par juridiquement une famille. La filiation quant a elle est le lien juridique qui unie l’enfant à celui qui l’a fait, en cas de filiation par le sang, ou qui unie l’enfant à celui qui le reçoit, qui l’accueil comme si il l’avait fait, c’est l’adoption. Cette définition de la famille conduit a distinguer deux types de liens familiaux qui sont la parenté et l’alliance, et plusieurs modèles familiaux.
I. la parenté et l’alliance
A. la parenté
Elle se définie comme le lien unifiant deux personnes qui descendent d’un auteur commun, c’est un lien du sang ou en cas de parenté adoptive un lien imité des liens du sang. La famille créer par la parenté est donc très étendu et on parle pour la désigner de lignage ou encore de famille souche, terme qui souligne l’origine commune des parents, par opposition au ménage ou à la famille foyer. Le ménage et la famille foyer sont fondés sur la communauté de vie, c’est donc une famille beaucoup plus restreinte. La parenté ainsi définie se précise par ce qu’on appel la ligne et le degré. 1. la ligne
On distingue la ligne direct et la ligne collatérale. La parenté en ligne direct unie deux personnes qui descendent l’un de l’autre, cette ligne se décomposent en ligne ascendante qui comprend ceux dont on descend et descente qui comprend ceux qui descende de nous. La ligne ascendante se décomposent en une ligne de la mère et du père. La ligne collatérale unique deux personnes qui descendent d’un auteur commun mais pas l’un de l’autre (exemple frère et sœurs). Cette parenté en ligne collatérale peut être germaine est lorsque que les deux parents concernés ont des auteurs communs et des ascendants commun dans les deux lignes (même père et même mère). La parenté est consanguine lorsque les deux parents concernés n’ont d’ascendant commun que dans la ligne paternel. Enfin, la parenté est utérine lorsque les deux parents considérés n’ont d’ascendant commun quand dans la ligne maternelle. La tendance du droit de la famille est de ne plus distinguer entre la parenté consanguine, germaine et utérine. On n’a que des frères et sœurs, pas de demi frère et demi sœurs.
2. le degré
Il exprime la proximité de la parenté. On est parent au premier, deuxième etc… degré. Un degré se défini comme l’intervalle (741) qui sépare deux générations. En ligne direct le degré de parenté est égale au nombre de génération qui sépare les parents considérés. En ligne collatérale le degré de parenté est égale à la somme du nombre des générations qui séparent de leur auteur commun de leur parent considéré (des sœurs sont parents aux deuxièmes degrés, on remonte jusqu’au père et on redescend jusqu'à l’autre sœurs.). Il n’y a donc pas de parent au premier degré en ligne collatérale (743).
B. l’alliance
C’est le lien qui unie un époux aux membres de la famille de son conjoint, le lien qui unie un époux aux parents de sont conjoints. L’alliance est par définition un lien qui n’existe que dans la famille fondé sur le mariage. Par conséquent ni le concubinage, ni même le PACS ne créer un lien d’alliance. L’alliance unie un époux et lui seul aux parents de sont conjoints. Par exemple, Pierre et marié à Jeanne, Pierre à une sœur Marie, Jeanne à un frère Paul. L’alliance unie Pierre à Paul, Jeanne à Marie, mais par Marie à Paul.
L’alliance comprend une ligne direct et une ligne collatérale. L’allié en ligne direct est le parent en ligne direct du conjoint ou comme le conjoint du parent en ligne direct. Donc les ascendant de notre conjoint ou les enfants ne notre conjoint, sont nos alliés en ligne direct. Mais il se définisse aussi comme le conjoint du parent en ligne direct, c'est-à-dire par exemple le conjoint des enfants de votre conjoint, donc la femme de votre fils. L’allié en ligne collatéral est le parent en ligne collatéral du conjoint (frère et sœur de votre femme) ou le conjoint de votre parent en ligne collatéral du conjoint (mari des frères et sœurs de votre femme). Le lien d’alliance peut se dissoudre contrairement au lien de parenté. Le lien d’alliance disparaît il avec le mariage qui l’a créé ? Nous verrons que le droit apporte des réponses.
II. la diversité des modèles familiaux
Elle conduit à plusieurs distinction. Avant on distinguait trois figures classiques, aujourd'hui on distingue d’autre figure nouvelles et plus nombreuses.
A. les figures classiques
1. la famille légitime : elle est issue du mariage et de la procréation dans le mariage. 2. la famille naturelle : elle né de la parenté, hors mariage.
3. la famille adoptive ; elle est issue d’un acte juridique, l’adoption, qui tend à assimilé a un enfant légitime un enfant étranger par le sang. C’est une parenté simulé. B. les figures contemporaines
la famille conjugale : celle qui est formé par un couple marié ou Pacsé.
la famille par le sang : elle unie les parents et sur laquelle est calqué la famille adoptive. la famille unilinéaire : celle dans laquelle l’enfant n’est légalement rattaché qu’a un seul de ses parents. Exemple : l’enfant dont la filiation n’est établie qu’à l’égard de sa mère. la famille monoparentale : celle dans laquelle l’enfant vie avec un seul de ses parents soit parce qu’il n’y en a qu’un seul (la famille sera alors également unilinéaire) soit parce que ses parents se sont séparés ou ont été séparé par la mort de l’un d’eux.
la famille recomposé : celle qui né du mariage ou du PACS entre deux personnes ayants eu des enfants dans d’autre union. la « famille » de fait : c’est la « famille » sans lien de droit, c'est-à-dire la famille que constitue une filiation qui n’est pas juridiquement constaté et le concubinage.
Section 2 : l’objet du droit de la famille
Il faut souligner deux choses, la dualité et les limites du droit de la famille
I. la dualité du droit de la famille
Au sens large c’est à la fois un droit des personnes et du patrimoine. C’est un droit des personnes en ce qu’il régi l’établissement du lien familiale et les effets personnels du lien familiale (sur la personne de l’enfant, sur la personne des époux etc…). C’est donc d’abord un droit des personnes. Mais il est aussi un droit du patrimoine en ce qu’il régi les effets patrimoniaux du lien familiale. Ainsi il défini les obligations pécuniaires entre parents, époux ou partenaire (exemple : obligation alimentaire). En outre, il précise le statut des biens acquis par les époux ou par les partenaires, c’est le droit des régimes matrimoniaux et le droit du PACS. Enfin, le droit de la famille organise à la mort d’une personne la dévolution des biens aux membres de sa famille, c’est le droit des successions. Le droit des régimes matrimoniaux et le droit des successions forme le droit patrimonial de la famille qui c’est dégagé du droit de la famille au sens stricte. Mais attention, il ne faut surtout pas négligé l’ensemble que forme l’ensemble. Premièrement le législateur doit toujours veiller à la cohérence du statut personnel et du statut patrimonial sous peine de s’enfermer dans des contradictions. Par exemple, en 1965 l’article 215 du code civil énonce désormais le principe de la cogestion du logement de la famille, règle patrimonial suivant laquelle les époux ne peuvent disposer l’un sans l’autre du bien de la famille, mais l’article 213 maintien le principe du choix de résidence par le mari, règle personnelle. Donc les deux dispositions se contredisaient et donc se neutralisaient. Deuxième une politique de promotion de la famille implique toujours une protection du patrimoine familiale. Donc il existe une dualité du droit de la famille, mais il ne faut pas négliger l’unité de l’ensemble. Enfin, il faut ajouter qu’il existe à côté du droit de la famille au sens large, un droit fiscal de la famille et un droit social de la famille, c’est deux droit sont d’une importance majeure dans les politiques familiale. III. les limites du droit de la famille
La famille n’est pas perçu par le citoyen comme un groupement relevant principalement du droit de la famille. En effet, l’ordre juridique est un ordre qui est édicté et sanctionné par l’autorité publique, or les comportements familiaux obéissent très largement au sentiment d’affection ou a défaut a des normes différents (religieuse, morale, mœurs etc…) qui toute laisse à l’écart l’autorité publique. En d’autres termes, la famille relève largement du non droit (Carbonnier). Malgré cela, il a toujours existé un droit de la famille, ce n’est pas non plus la complète subordination du droit au mœurs, certaines réformes ont été adopté contre l’opinion dominante, c’est par exemple le cas de la loi du l’égalité des filiations ou encore l’introduction du PACS en 1999. On dit parfois que la loi à une vertu pédagogique. Les conséquences qui résulte du fait que la famille relève pour beaucoup du non droit sont au nombre de deux. Premièrement il y a une intermittence du droit en matière familiale, lorsque la famille vit en paix, elle vit hors du droit, mais lorsqu’elle est en crise l’appel au droit est alors puissant et passionnel. Dans ces situations il manque la rationalité du économique, c’est une question de principe, le conflit est alors l’exutoire d’autres problèmes plus personnels. Deuxième il en résulte une certaine modestie du droit de la famille face aux autres systèmes normatifs. Cette modestie ce vérifie par trois indices. Lorsque la loi contredit radicalement les mœurs elle risque de rester lettre morte, elle ne s’applique pas. Il faut donc une certaine prudence législative en matière familiale, beaucoup de code moderne de la famille ont été un très grand échec dans les pays africains. Autre exemple, les projets d’unifications du droit de la famille au niveau international sont très timide. Dernier exemple, beaucoup de loi sont précédés d’enquêtes d’opinions. Deuxième indice, le droit de la famille contient des prescriptions moins précises, moins minutieuses que le droit des obligations ou des affaires, très souvent il renvoi aux usages. Par exemple, l’article 383-3 du code civil renvoi concernant la capacité du mineur aux usages. Autre exemple, la jurisprudence soustrait au droit des régimes matrimoniaux et des successions, les présents d’usages (exemple don lors d’une mariage). Aujourd'hui il faut un peu nuancé car le droit des obligations par exemple est de plus en plus souple et renvoi souvent au bon père de famille. Enfin, le droit contemporain de la famille traduit un désengagement juridique, le droit d’aujourd'hui lève des interdictions. Par exemple, la loi a levé l’interdiction de reconnaître les enfants adultérins. Il assouplie également les sanctions, par exemple en matière d’adultère. Or, selon Carbonnier, l’esprit de cette politique législative n’est pas la permissivité, mais un transfert à d’autre système normatif, comme la règle morale ou religieuse, de la compétence pour interdire. Par exemple, la loi ne dit pas faite des enfants adultérins. Mais ce désengagement du droit a été critiqué notamment par Malaurie. La première critique a été de dire que ce désengagement est illusoire, car il c’est produit en période de crise des valeurs donc il manque les normes relais. Deuxième critique se désengagement est inopportun car la famille relève de l’intérêt générale, et donc doit relever de la loi. Enfin, ce désengagement est d’une excessive dureté pour le faible, pour ceux qui n’ont pas de morale individuelle assez forte, pour guider leur conduite. C’est ici l’idée que la liberté qui est laissé par le désengagement du droit est évidement source de responsabilité (par exemple, avant si on ne supportait plus sa femme, a la fin de sa vie on pouvait dire j’ai loupé ma vie a cause de ma femme, alors que maintenant on ne peut s’en prendre qu’a soit car on peut divorcer)
Section 3 : l’évolution du droit de la famille
Depuis la révolution, cette évolution est marqué par deux traits. Le progrès de la liberté et de l’égalité.
I. le code napoléon
La législation, de 1789 à 1804, avait accru la liberté du mariage en laïcisant et en réduisant au minimum les formalités du mariage. Cette même législation avait introduit la liberté du divorce par consentement mutuelle et même par volonté unilatérale. Enfin, cette même législation révolutionnaire avait consacré l’égalité entre tout les enfants en matière successoral sans aucune distinction entre enfant adultérin et légitime. Le législateur avec plus un but destructeur que libéralisateur ou égalitaire, il souhaitait briser la famille qui s’interposait entre l’état et le citoyen. Bonaparte a souhaité arrêter la révolution et stabiliser la famille. La famille doit donc être protéger et structuré. Le code Napoléon, qui est un code de transaction, va donc retenir plus de l’ancien droit que du droit révolutionnaire, mais il conserve la laïcisation du mariage. La liberté et l’égalité par contre sont en très fort recul. l’inégalité Dans le code de 1804 il y a une triple inégalité. Premièrement une inégalité entre le mari et la femme, le mari dirige la femme (la femme est la propriété de l’homme comme l’arbre fruitier et la propriété du jardinier). Cette direction touche d’abord la personne de la femme, suivant les articles 213 et 214 du code Napoléon, la femme doit obéissance a son mari, elle le suit la où il juge bon d’habité. Cette direction concerne également le patrimoine de la femme, la femme marié est frappé d’incapacité, elle est représenté par son mari, d’autre part si les époux sont mariés sous le régime de la communauté le mari gère seul le patrimoine. Deuxièmement, inégalité vis-à-vis des enfant, c’est au père seul qu’appartient l’autorité sur l’enfant, c’est la puissance paternel. C’est le père qui donne son nom à l’enfant, c’est le nom patronimique. Troisièmement, inégalité entre les enfants. Le code conserve quand même la suppression des privilèges de masculinité et d’age dans les successions mais il réintroduit une très forte discrimination au profit des enfants naturels. Les enfants naturels simple n’hérite que de leur père et mère, pas de leur grand parent, mais leur droit sont divisé de moitié, et si ils sont adultérins la filiation ne peut être juridiquement établie, ils n’ont aucun droit. La réduction des libertés La liberté est très limité par le code Napoléon. Premièrement les formalités de mariage sont alourdies. Deuxièmement, le concubinage n’est pas reconnu, c’est du non droit. Troisièmement, le divorce est maintenu mais a des conditions très restrictive. Quatrièmement, l’adoption n’est admise que lorsque l’adopté a sauvé la vie de l’adoptant et ne produit que des liens très limite, il n’y a pas de rupture avec la famille d’origine. Cinquièmement, la femme est soumise à l’autorité de son marie et l’enfant à la puissance de son père, cette puissance incluant le droit de correction, c'est-à-dire un droit de faire emprisonné et que cette puissance dure jusqu’a ce que l’enfant est 21 ans et 25 ans pour autoriser le mariage. En résumé, le code Napoléon ne ménage aucune option entre différent modèle familiaux et ne laisse place a aucune négociation dans la famille. Elle est construite sur un modèle institutionnelle et absolument par consensuelle. Enfin, le code considère la famille comme une famille souche, par les liens du sang, par exemple le conjoins n’hérite qu’en l’absence de parent aux 12ème degré. Durant le 19ème siècle et même jusqu’au année 1950, le droit de la famille a conservé ces traits de 1804. A certains égard même ces traits vont mêmes s’accuser. C’est ainsi que le législateur a supprimé le divorce entre 1816 (le roi est de retour) et 1884. La jurisprudence traite très sévèrement les concubins. Elle annule beaucoup de libéralité qu’ils se font au motif que leur cause est immorale et illicite. Elle refuse a la concubine le droit de demandé réparation au responsable de la mort de son concubin. Ainsi au milieu du 20ème siècle, le droit français de la famille reste conçu sur le modèle d’une cellule fondé sur le mariage et dirigé par le mari simplement une évolution c’est amorcé dans le sens d’une recerment de la famille, la famille foyer, tend a supplanté la famille souche fondé sur le sang. C’est ainsi qu’en 1917 les parents n’hérite plus que jusqu’au 6ème degré. C’est ainsi qu’en 1891 le conjoins successoral acquière une vocation successoral même en l’absence d’enfant, cette vocation se cessera de s’accroître.
II. le droit contemporain
A. les sources
La loi. A partir des années 1960 a assiste a des réformes en cascade. Certains ont d’ailleurs dénoncer cette volatilité du droit de la famille. Q’elles sont ces lois ? La loi du 14 décembre 1964 qui réforme le statut des mineurs 13 juillet 1965, grande réforme des régimes matrimoniaux, mais réforme qui sera remanié par le loi du 23 décembre 1985. Loi du 11 juillet 1966, c’est la grande réforme de l’adoption. Loi du 3 juillet 1968 sur les incapables majeurs dont la refonte est en cours. Loi du 4 juillet 1970 sur l’autorité parentale qui elle aussi a fait l’objet de re réforme. 1972, réforme de la filiation qui sera profondément modifié par l’ordonnance du 4 juillet 2005. Loi du 11 juillet 1975, sur le divorce profondément modifié par la loi du 26 mai 2004. Loi du 15 novembre 1999, sur le concubinage et le PACS, remanié par la loi du 23 juin 2006. Loi du 3 décembre 2001, sur le droit des successions. Loi du 4 mars 2002 sur le droit du nom. Enfin, loi du 23 juin 2006 sur les successions et les libéralités qui complète la loi de 2001.
La jurisprudence. Des évolutions ou des interprétations jurisprudentielles audacieuses ont renversé des solutions que l’on croyait acquise notamment sur les libéralités entre concubin.
Enfin, la dernière source est les conventions internationales. B. les causes
1. les causes sociologiques
L’exode rural, et plus généralement la mobilité géographique, a emporté la dislocation des structures familiale étendu, elle a provoqué le passage de la famille souche à la famille foyer.
le travail des femmes : La mise au travail et l’accès progressif des femmes à des rémunérations égales. Ces phénomènes ont donné aux femmes le goûts de l’autonomie. le déclin du sentiment religieux : Les devoirs religieux ont cessé de conforter les devoirs familiaux.
la contestation de l’autorité : L’esprit de cette contestation a évolué. Dans les années 1960-1970, époque de plein emploi et de libéralisation des mœurs, l’esprit de la contestation est très libertaire, quasi anarchiste, on conteste toute autorité, on aspire au non droit. Les concubins de l’époque sont allergiques aux règles. Dans les années 1980-1990, époque marqué par le chômage et le sida, l’esprit qui conteste l’autorité est un esprit démocratique, on conteste l’autoritarisme, l’unilatéralisme, on aspire à un droit négocié. Les concubins de ces années passent des contrats de concubinage. les revendications des minorités
Les revendications des célibataires, des couples stériles, des homosexuels etc… ces autorités font valoir un droit à la différence, elle revendique de vivre leur différence doté d’un statut juridique, doté d’un état de droit. La satisfaction de cette revendication passe le plus souvent par l’ouverture d’une institution qui jusque là leur été fermé (ouverture de l’adoption au célibataire). Ces revendications s’exprime sous la forme des « droits à », de préférence sacralisé au niveau de droit de l’Homme, de droit fondamentaux (droit à l’enfant, droit au mariage etc…). Cette première série de cause a fait triomphé a peu près partout la liberté et l’égalité. 2. les causes biologique
Les progrès de la biologie et de la médecine ont bouleversé le droit de la filiation en permettant l’identification génétique et les procréation assistés. C. l’accomplissement de l’égalité
1. l’accomplissement
Au plan personnel l’autorité maritale a été remplacé par la qualité de chef de famille en 1942, puis celle-ci a disparu pour laisser place en 1970 à la codirection de la famille. Aujourd’hui les époux assures ensemble la gestion des affaires familiales.
Au plan patrimonial, en 1965 la femme a conquis la gestion de ses biens propres qui avant appartenait au mari et aussi le droit d’être associé aux actes les plus grave portant sur les droits communs. Depuis 1985 elle gère la communauté sur un pied d’égalité parfait avec le mari (1421). L’égalité des mères ?
Toute la législation après 1970 c’est assuré de garantir cette égalité lorsque les parents ne sont plus, ou non jamais été, unis par le mariage. Il restait une séquelle d’inégalité entre les pères et mères dans l’attribution du nom, le nom du père restait privilégié malgré la loi de 1985 sur le nom d’usage. La loi du 4 mars 2002 a supprimé cette séquelle. l’égalité entre les enfants, légitime, naturelle et adoptif.
Elle a été accomplie par les loi du 11 juillet 1966 et en 1972. Cette dernière a permis l’établissement de la filiation adultérine et leur a reconnu les mêmes droit successoraux que les enfants légitimes. Cette loi de 1972 a toutefois maintenu une séquelle d’injustice au détriment des enfants adultérins. Dans certains cas la vocation succéssorales de ces enfants restait diminué. Cette séquelle d’inégalité a disparu avec la loi du 3 décembre 2001 qui a réformé les successions. Enfin, l’ordonnance du 4 juillet 2005 a supprimé la distinction entre l’enfant naturelle et légitime. L’égalité c’est donc pleinement accompli. 2. les modalités de l’égalité.
L’association, c’est la cogestion. Les époux, les pères et mères doivent agir ensemble, l’un avec l’autre. C’est un système très lourd et qui n’est retenu que pour les actes graves. Exemple : la vente d’un immeuble dépendant de la communauté requière le consentement du mari et de la femme. La deuxième forme d’égalité est l’égalité dans l’indépendance. Elle se traduit par un système de gestion exclusive. A chacun sont domaines réservés. Dans son domaine, le mari ou la femme peut agir seul et lui seul le peut. Ce système se rencontre par exemple sous le régime de la communauté légale pour la gestion des biens propres et des revenues professionnels. La troisième forme d’égalité est l’égalité dans l’interdépendance, elle se traduit par un système de gestion concurrente. Le mari ou la femme, le père ou la mère, peut agir seul mais l’autre le peut aussi. Exemple : l’administration des biens de la communauté. Le mari peut donner l’immeuble a bail tout seul. Ce système présente un risque de décision contradictoire, mais ce risque n’est pas sérieux, ce système fonctionne bien dans la pratique.
Observation commune : l’égalité c’est traduit par un accroissement du rôle du juge qui doit tantot déparatger les époux / parents qui sont en situation de blocage, tantot contrôler l’exercice par l’un de prérogatice qui lui appartienne, d’où l’apparition du juge aux affaires familiales qui est un juge spécialisé du TGI. Mais attention, le TGI dans sa formation collégiale reste seul compétent sur les questions d’état et le juge des enfants reste seul compétent sur les mesures d’assistance éducative.
D. l’épanouissement de la liberté
1. l’affaiblissement des contraintes.
Il y a une disparition des interdictions.
Entre epoux.
Sur le plan patrimonial l’immutabilité patrimonial a laissé place a une libre mutabilité en 2006 sans contrôle judiciaire, sauf exception. De même sur le plan patrimonial toujours, toute une série de contrat qui était interdit entre les époux sont aujourd'hui permis (contrat de travail, contrat de société, contrat de vente etc…).
Sur le plan personnel, la libéralisation des divorces fait qu’un époux ne peut plus rester prisonnier de son mariage. Un époux coupable, peut aujourd'hui imposé le divorce a son époux innocent.
Du point de vue des enfants.
On a libéralisé les contrats. On a diminué l’age de la majorité. 2. le contrôle des autorités.
Entre époux.
Toute autorité a disparu avec la suppression de la qualité de chef de famille. Sur les enfants
Le contrôle de l’autorité c’est accentué, l’autorité parental a été placé sous le contrôle du juge, gardien de l’intérêt de l’enfant. Deuxièmement, tout enfant doué de discernement peut être entendu et être représenté de façon autonome lors d’une procédure qui le concerne. Enfin, le changement du nom de l’enfant suppose le consentement de l’enfant dès lors qu’il a plus de 13 ans. III. l’apparition d’une famille à la carte
A l’origine il n’existait qu’un type de famille : la famille légitime fondé sur le mariage. Aujourd'hui la loi offre plusieurs familiaux entre lesquels chacun peu choisir.
Exemple 1 : le concubinage produit aujourd’hui certain effet juridique prévu par des lois spéciales ou encore admis par la jurisprudence mais il reste limité. Pour avoir plus de droit il faut s’engager soit par un PACS soit par le mariage. La loi offre donc plusieurs solutions à un couple, le concubinage, le PACS et le mariage. En d’autre terme on peut vivre en couple en concubin, en partenaire ou en époux. Exemple 2 : depuis 1972 les enfants naturels ont exactement les mêmes droits que les enfants légitimes. Par conséquent ceux qui veulent des enfants ont le choix de les faire dans le mariage ou hors mariage. Exemple 3 : l’adoption est aujourd'hui ouverte à un couple (adoption conjugale) mais également à une personne seule (adoption individuelle)
Section 4 : les sources du droit de la famille
les sources nationales C’est d’abord la loi car l’article 34 de la constitution place les régimes matrimoniaux, les successions et les régimes des personnes dans la compétence exclusive de la loi. Le gouvernement n’a qu’un pouvoir d’exécution.
C’est ensuite la constitution. Le conseil constitutionnel a intégré au bloc de constitutionnalité le préambule de la constitution de 1946 suivant lequel la nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement. D’autre part le conseil constitutionnel range certaine liberté familiale parmi les libertés et droits de valeur constitutionnel garantie par l’article 66 de la constitution ou encore il y voit des composantes de la liberté personnel protégé par les articles 2 et 4 de la DDH. Exemple : le conseil constitutionnel le 12 et 13 août 1993 a déduit du préambule de la constitution de 1946 le droit au regroupement familiale, il doit donc être reconnu au étudiant étranger. Dans la même décision le droit au mariage est également un droit que garantie la constitution, est donc inconstitutionnel la disposition qui soumet le mariage d’un étranger à certaine conditions
les sources internationales La Convention Européenne des droits de l’homme consacre dans son article 8 un droit au respect de la vie familiale et dans son article 12 le droit de se marier et de fonder une famille. En outre cette convention précise que la jouissante des droits quel reconnaît doit être assuré sans discrimination (14). De ces textes la cours de Strasbourg a tiré de multiple conséquence : est contraire à la convention la loi qui limite le droit d’un divorcé de se remarier (8 décembre 1987 contre la Suisse). Est contraire à la convention la loi qui interdit le mariage du transsexuel (11 juillet 2002 contre le Royaume Unis). Est contraire à la convention la loi qui limite la vocation successorale d’un enfant naturel fut il adultérin (Mazurek, 1 février 2000 contre la France). En revanche la cour à jugé que l’article 12 n’implique ni la permission du mariage homosexuel (qui depuis la loi du 17 mai 2013 est autorisé), ni la permission du divorce (1 décembre 1986), ni un droit au regroupement familiale (1996 contre la Suisse). Ces trois solutions peuvent très bien être abandonné dans les prochaines années car la cour européenne ne cesse de dire que son interprétation de la convention est dynamique et évolutive. Cette jurisprudence est contesté par beaucoup pour deux raisons :
. toute une série de droit sont déduis abusivement des droits expressément consacrés (exemple : arrêt Mazurek, déduire du droit de propriété le droit pour l’enfant adultérin d’hériter comme l’enfant légitime), Charbonnier évoquait une pluie de droit qui tombait du ciel de Strasbourg. Ceux qui avance cette critique dise que le droit civil ce construit mal à partir de droit de l’homme qui finisse par se contre dire. . la cour européenne ne respect pas suffisamment les marges d’appréciations des États, on lui reproche un mépris des différences de culture entre les États.
Le prof considère que c’est une bonne jurisprudence qui a fait avancé les choses. La convention de New York sur les droits de l’enfant est entré en vigueur en France le 2 septembre 1990. elle a directement inspiré la loi du 8 janvier 1993 qui prévoit la prise en compte de la volonté de l’enfant dans toute procédure administrative ou judiciaire lorsqu’il est doté de discernement, et qui prévoit également qu’il faut le consentement de l’enfant de plus de 13 ans pour le changement de son nom. En 1993, par un arrêt du 10 mars la Cour de cassation avait jugé que cette convention n’avait pas d’effet direct, les citoyens ne pouvaient donc pas s’en prévaloir devant le juge français. Cette position a été abandonné par un arrêt du 18 mai 2005. La convention de New York a donc un effet direct. Le pacte international relatif au droit civil et politique, souvent appelé Pacte de New York. Ce pacte a été adopté en application de la déclaration universel des droits de l’homme de 1948. Il garantie le droit au respect de la vie familiale et le droit de se marier. Enfin, la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne a été signé le 7 décembre 2002 avec le traité de Nice, elle devait entrer en vigueur avec la constitution européenne, elle n’est donc pas en vigueur. Elle consacre notamment le droit de se marier et le droit de fonder une famille. La cour de Strasbourg cite parfois cette charte comme un élément d’appréciation.
PARTIE 1 : LE COUPLE Il faut envisager le couple dans le mariage et hors mariage
Titre 1 : Le couple dans le mariage 3 observations
Le nombre de mariage ne cesse de diminuer malgré quelques sursaut depuis les années 1970. Au début des années 1970 = 400.000 mariages par ans. 1990 = 250.000 2004 = 265.000. En valeur relative le taux de nuptialité est tombé de 1970 = 7,8 1990 = 5,1 2003=4,6. Cette crise ne signifie pas que le nombre de couple a diminué. Elle a donc pour corollaire l’augmentation du nombre de couple composé de célibataire définitif (Bénabent). Aujourd'hui en tout cas le concubinage avec ou sans PACS n’est plus un essai avant le mariage, c’est devenu une véritable alternative.
Le mariage a été laïcisé avec la révolution Française, le mariage religieux en France n’a aucune valeur légale, il est même interdit avant le mariage civil.
Le mariage pose une question classique : le mariage est il un contrat, un acte juridique dont la volonté des époux doit pouvoir régir les effets et l’extinction ou est il une institution, un statut impératif à prendre ou à laisser. En vérité c’est un mélange des deux. L’aspect contrat à toujours prévalu pour la formation et sa dissolution. Mais les deux aspects contractuelles et institutionnels se mêle pour ces effets. Sous titre : la formation du mariage
A propos des conditions auxquels un mariage peut être célébrer on parle d’empêchement à mariage car si elles ne sont pas réuni le mariage ne peut être célébrer. Il y a deux catégories, les empêchement dirimant (lorsqu’il fait obstacle au mariage, mais qui si il est passé outre justifie l’annulation du mariage) et les empêchement simplement prohibitif (font obstacles au mariage, mais si le mariage est quand même célébré il n’est pas nul. La sanction consiste en une mesure disciplinaire contre l’officier qui a prononcé le mariage et une amende contre les époux)
Chapitre 1 : les conditions de fond du mariage Section 1 : les conditions d’ordres physiologique différence de sexe Cette condition est sous entendu par la loi aux articles 75 et 144 du code civil qui vise le mari et la femme. En outre cette condition a été expressément consacrée par la jurisprudence dans un arrêt de la Cour de cassation du 6 avril 1903. Enfin, cette condition procède de la coutume. En outre cette interdiction du mariage homosexuel (Atention : depuis la loi du 17 mai 2013, le mariage entre deux personnes du même sexe est autorisé) n’est pas contraire à la CEDH car la cour de Strasbourg qui n’a jamais été saisie directement de la question dit que le droit au mariage s’entend du mariage traditionnel entre deux personnes de sexe différent (jugé a propos du mariage des transsexuel). Aussi bien la cour d’appel de Bordeaux par un arrêt confirmatif du 19 avril 2005 a maintenu la solution traditionnelle. Donc en droit positif il parait claire que la différence de sexe est une condition du mariage. Cependant la question du mariage homosexuel se pose en matière de politique législative. De nombreux pays (Belgique, Canada, Espagne, France depuis le 17 mai 2013…) on admit ce mariage, d’autre pose la question au regard de la CEDH en invoquant l’article 12 (droit de se marier) et l’article 14 (non discrimination). Selon eux la solution traditionnelle réaliserai une discrimination injustifié selon l’orientation sexuelle. La question est posée ! Il semble au prof que des éléments de réponse à cette question se trouve dans la définition même du mariage. Ou bien le mariage se définit comme l’union conventionnel de deux personnes qui s’oblige à la communauté de vie (215/212), à la fidélité, secours, respect, alors l’identité de sexe entre les membres du couple est sans doute indifférente. Ou bien on dit que le mariage est une institution qui est tourné vers la procréation, le mariage s’accomplie dans la filiation, alors le model du mariage n’est plus le couple mais le couple et l’enfant. On pourrait invoquer en ce sens l’article 213 du code civil qui parle de l’enfant dans la définition du couple. Dans ce cas le mariage homosexuel pose nécessairement dans son sillage le problème de l’adoption de l’enfant par le couple homosexuel. Si on retient cette définition du mariage, l’ouverture du mariage au couple homosexuel entraîne l’ouverture de l’adoption, et dans ce cas on peut invoquer l’intérêt de l’enfant qui peut justifier la méfiance législative. Or, la loi du 17 mai 2013, ouvre la voie de l’adoption à ces couples de même sexe mariés.
Le mariage des homosexuels 1) avant la loi du 17 mai 2013, le mariage homosexuel posait deux types de problème . le sexe d’un époux présente un vice qui le rend douteux. Selon un jurisprudence constante le mariage n’est pas nulle. Le conjoint pourra alors plaider la nullité du mariage pour erreur sur la personne ou pour faute du conjoint qui n’a rien dit.
. le transsexuel (=celui qui change de sexe apparent au moyen d’un traitement médical en raison d’un désir obsessionnel de changement correspondant au sentiment intime d’appartenir à l’ordre sexe, il faut donc une discordance entre le sexe génétique et le sexe psychologique et/ou anatomique), la Cour de cassation a la suite de la jurisprudence européenne à admis la rectification de l’état civil du transsexuel. Cela admis le mariage du transsexuel pose deux problèmes. Premièrement, peut il épouser une personne de son sexe d’origine ? A priori la réponse est oui en laissant de coté la nullité ou le divorce que pourrait demander l’autre. C’est dans ce sens qu’a statuer la CEDH dans un arrêt de 11 juillet 2002 : le sexe ne peut plus être déterminé suivant des critères purement biologique, purement génétique. Il s’agit d’un revirement de jurisprudence. Ces arrêts de la CEDH n’admet en rien même implicitement le mariage homosexuel, bien au contraire. Deuxième question que pose le mariage des transsexuel, est la question du sort du mariage antérieure au changement, car on a alors un mariage de deux personnes du même sexe. La nullité du mariage est exclu car il a bel et bien était célébré entre deux personnes de sexe différent et la nullité s’apprécie lors de la formation. Il peut y avoir nullité pour erreur, pour ignorance du syndrome transsexuel. Il pourrait également y avoir divorce pour faute. Certains ont supposé qu’il y aurait caducité du mariage.
1) depuis la loi du 17 mai 2013, le mariage homosexuel est autorisé
Cette loi permet aux couples homosexuels de se marier. La loi ouvre également la voie de l’adoption à ces couples mariés. Ce texte reconnaît par ailleurs les mariages entre deux personnes du même sexe célébrés à l’étranger avant l’entrée en vigueur de la loi. Il rend aussi possible la célébration du mariage en France lorsque les futurs époux, dont l’un au moins a la nationalité française, vivent dans un pays qui n’autorise pas le mariage entre deux personnes de même sexe (et dans lequel les autorités diplomatiques et consulaires françaises ne peuvent pas procéder à la célébration).
Enfin, cette loi contient des mesures intéressant tous les couples comme notamment la possibilité :
de célébrer le mariage dans la commune où l’un des parents du couple a son domicile ou sa résidence,
pour chacun des époux de porter, à titre d’usage, le nom de l’autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre choisi.
Avant la loi
Après la loi
Le mariage pouvait être contracté par deux personnes de sexe différent.
Le mariage peut être contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe
Les conditions de validité du mariage sont par ailleurs inchangées.
Les actes de l'état civil étaient établis par les officiers de l'état civil.
Les actes de l'état civil sont établis par les officiers de l'état civil. Ces derniers exercent leurs fonctions sous le contrôle du procureur de la République.
Le mariage était célébré dans la commune où l'un des deux époux avait son domicile ou sa résidence établie par un mois au moins d'habitation continue.
Le mariage est célébré, au choix des époux, dans la commune où l'un d'eux, ou l'un de leurs parents, a son domicile ou sa résidence établie par un mois au moins d'habitation continue.
Le mariage était célébré publiquement devant l'officier de l'état civil de la commune où l'un des époux avait son domicile ou sa résidence.
Le mariage est célébré publiquement lors d'une cérémonie républicaine par l'officier de l'état civil de la commune où l'un des époux a son domicile ou sa résidence.
L'adoption plénière de l'enfant du conjoint était permise :
lorsque l'enfant n'avait de filiation légalement établie qu'à l'égard de ce conjoint
lorsque l'autre parent que le conjoint s'était vu retirer totalement l'autorité parentale
lorsque l'autre parent que le conjoint était décédé et n'avait pas laissé d'ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci s'étaient manifestement désintéressés de l'enfant.
L'adoption plénière de l'enfant du conjoint est permise :
lorsque l'enfant n'a de filiation légalement établie qu'à l'égard de ce conjoint
lorsque l'enfant a fait l'objet d'une adoption plénière par ce seul conjoint et n'a de filiation établie qu'à son égard
lorsque l'autre parent que le conjoint s'est vu retirer totalement l'autorité parentale
lorsque l'autre parent que le conjoint est décédé et n'a pas laissé d'ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l'enfant.
L'adoption simple était permise quel que soit l'âge de l'adopté. S'il était justifié de motifs graves, l'adoption simple d'un enfant ayant fait l'objet d'une adoption plénière était permise. Si l'adopté était âgé de plus de treize ans, il devait consentir personnellement à l'adoption
L'adoption simple est permise quel que soit l'âge de l'adopté. S'il est justifié de motifs graves, l'adoption simple d'un enfant ayant fait l'objet d'une adoption plénière est permise. L'enfant précédemment adopté par une seule personne, en la forme simple ou plénière, peut l'être une seconde fois, par le conjoint de cette dernière, en la forme simple. Si l'adopté est âgé de plus de treize ans, il doit consentir personnellement à l'adoption.
L'enfant avait le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant pouvait faire obstacle à l'exercice de ce droit. Si tel était l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixait les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non.
L'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant peut faire obstacle à l'exercice de ce droit. Si tel est l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l'un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables.
On pouvait déduire de dispositions sur le divorce et la séparation de corps que chaque époux pouvait porter, à titre d'usage, le nom de l'autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom, dans l'ordre qu'il choisissait.
La loi prévoit désormais, dans les dispositions relatives au mariage, que chaque époux peut porter, à titre d'usage, le nom de l'autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom, dans l'ordre qu'il choisit.
L'adoption simple conférait le nom de l'adoptant à l'adopté en l'ajoutant au nom de ce dernier.
L'adoption simple confère le nom de l'adoptant à l'adopté en l'ajoutant au nom de ce dernier. La loi consacre la jurisprudence de la cour de cassation, qui prévoit, si l'adopté est majeur, qu'il doive consentir à cette adjonction.
En cas d'adoption simple par deux époux, le nom ajouté au nom de l'adopté était, à la demande des adoptants, soit celui du mari, soit celui de la femme, dans la limite d'un nom pour chacun d'eux et, à défaut d'accord entre eux, le premier nom du mari.
En cas d’adoption plénière, à défaut de choix de nom par les adoptants, les enfants prenaient le nom du père.
En cas d'adoption par deux époux, le nom ajouté au nom de l'adopté est, à la demande des adoptants, celui de l'un d'eux, dans la limite d'un nom. A défaut d’accord, le nom conféré à l’adopté résulte de l’adjonction à son premier nom, en seconde position, du premier nom des adoptants selon l’ordre alphabétique, En cas d’adoption plénière, à défaut de choix, l’enfant prend le nom constitué du premier nom de chacun de ses parents (dans la limite d’un nom pour chacun d’eux), accolés dans l’ordre alphabétique.
Le mariage entre personnes de même sexe célébré à l’étranger n'était pas reconnu.
Le mariage entre personnes de même sexe contracté avant l'entrée en vigueur de la loi est reconnu, dans ses effets à l'égard des époux et des enfants, en France (sous réserve de respecter un certain nombre de dispositions du code civil). A compter de la date de transcription, il produit effet à l'égard des tiers.
Non prévu
Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir refusé en raison de son orientation sexuelle une mutation géographique dans un Etat incriminant l'homosexualité.
l’age matrimonial La loi exige un age minimum pour se marier. Cette condition est présenté de manière classique comme une condition physiologique de puberté ce qui atteste que le mariage est bien une institution tourné vers l’enfant. Mais c’est également une condition psychologique de maturité, d’où la modification intervenu avec la loi du 4 avril 2006. Avant l’age minimum était de 15 ans pour la femme et 18 ans pour l’homme, depuis 2006 il est de 18 ans pour les deux. Cette modification ce justifie à la fois par le principe de non discrimination et par le souci de lutter contre les mariages forcés imposés au fille. Cette exigence de l’article 144 souffre d’un tempérament, le procureur de la République peut accorder une dispense pour motif grave, c’est toujours la grossesse de la future épouse.
l’examen médical prénuptial
C’est une disposition qui a été posé par la loi du 16 décembre 1942. Chaque époux doit préalablement au mariage passer un examen médical. L’objectif de la loi est claire : lutter contre les MST et les maladies héréditaires. Pour garantir le respect de cette condition, le médecin doit remettre un certificat prénuptial sans lequel l’officier d’État civil ne peut procéder à la célébration. Mais attention, le certificat relate l’existence de l’examen mais non ses résultats et de plus le médecin est tenu au secret professionnel à l’égard du futur conjoint. Par conséquent un examen défavorable n’est pas un obstacle au mariage, l’intéressé est placé devant ses responsabilités, sa responsabilité civile, voir pénal pourra être engagé. Cette disposition a été maintenu après discussion en raison de l’apparition du SIDA au nom de la liberté individuelle.
Section 2 : les conditions d’ordres psycologique Il s’agit ici du consentement des époux, parfois l’autorisation des familles est requis.
I. le consentement des époux Le code civil exige se consentement au moment de la célébration. La Cour de cassation a eu a se prononcé sur la valeur des fiançailles et sur la validité des clauses limitatives de la liberté matrimonial. A. l’accord avant la célébratio n Les fiançailles sont la promesse réciproque de ce prendre prochainement pour époux. Le code civil ne dit rien. La jurisprudence a posé deux principes :
. Les fiançailles ne constitues pas un contrat juridiquement obligatoire. Si elle constituait un tel contrat, la conséquence ne serait évidemment pas que le mariage pourrait être imposé au fiancé récalcitrant mais que la rupture emporterait de plein droit condamnation à dommages et intérêts. Le souci de la jurisprudence est d’assuré la liberté du consentement jusqu’au jour de la célébration. La liberté du consentement est donc ici particulièrement protégé car c’est une liberté constitutionnelle. . Les fiançailles sont un état de fait qui peut produire des conséquences juridiques. La rupture des fiançailles peut emporter deux conséquences. Premièrement la rupture peut engager la responsabilité civile de son auteur. Si la rupture est dû à un tiers qui a causé la mort d’un des fiancés, l’autre fiancé peut demander réparation en application du droit commun de la responsabilité. Si l’auteur de la rupture est l’un des fiancés, le fiancé défaillant peut voir sa responsabilité engagé sur le fondement de 1382, il faut donc que la rupture soit fautive. La faute ne résulte jamais dans le seul fait de la rupture, il faut une rupture circonstanciée. Exemple : faute caractérisé par la manière de rompre brutal / tardive / inconvenante.
Elle peut également être caractérisé par les motifs de la rupture si ils sont illégitimes (exemple : considération de fortune ou encore de milieux sociales). La preuve de la faute devrait posé conformément au droit commun sur le fiancé abandonnée, la victime, mais la jurisprudence est incertaine parce qu’il y a sous jacent aux fiançailles un contrat avec une obligation de résultat. Dans tout les cas la rupture doit avoir causé un préjudice matériel ou moral. Deuxième effet que la jurisprudence fait produire à la rupture du mariage, les cadeaux fait en considération du mariage futur doivent être restitué. La jurisprudence considère qu’une condition résolutoire de non célébration était tacitement apposé à la donation. Exception : les présents d’usages, le cadeau modique (s’apprécie en fonction de la fortune des intéressés) sont conservés, cela peut concerner la bague de fiançailles sauf si il s’agit d’un bijou de famille. Deuxième exception, certain cadeau peuvent être conservé à titre de dommages et intérêts sauf si il s’agit d’un bijou de famille.
B. les clauses limitative de la liberté matrimonial
Il s’agit des clauses de célibat qui interdise le mariage ou des clauses de viduité qui interdit à la veuve de se remarier. Cette interdiction peut être générale, absolue, c'est-à-dire interdire tout mariage / remariage, ou n’être que relative (interdire le remariage avec tel catégorie de personne ou tel personne). Ces clauses se rencontraient dans les libéralités, dans les donations ou les legs ou dans les contrats de travail. Dans le contrat de travail ces clauses sont en principe nulle sauf le cas d’incompatibilité très exceptionnel entre le mariage / remariage et la nature des fonctions. C’est ainsi que la Cour de cassation a annulé la clause de célibat jadis imposé au hôtesse de l’air, tout comme elle a annulé les clauses interdisant le mariage avec un employé de la même entreprise ou d’un concurrent. Mais en assemblée plénière la Cour de cassation a admis le licenciement pour cause de remariage d’une enseignante dans un établissement catholique (il est a peu près certain qu’aujourd'hui cette solution serait abandonné).
Pour les libéralités la jurisprudence distingue selon la cause de la prohibition. La clause est valable si la mobile est louable, elle est nulle si le mobile est répréhensible. Est par exemple louable le fait de protéger le gratifié en raison de son grand age, ou protéger le gratifié de courtisane intéressé, ici l’intention n’est pas mauvaise. Au contraire est répréhensible la jalousie posthume, ou encore empêché la légitimation d’un enfant adultérin. Cette jurisprudence est vieillie et certain pense que ces clauses devraient être déclaré illicite par leur objet, non pas par leur cause, on ne devrait même pas examiner ces clauses. C. le consentement exprimé lors de la célébration du mariage
Il faut que le consentement des époux existes (146) et qu’il ne soit pas vicié (180)
l’existence du consentement A priori l’existence de la célébration elle-même suppose l’existence du consentement car le mariage n’est déclaré qu’une fois les consentements échangés. Mais il y a deux cas où le oui peut ne pas correspondre à une volonté réel, d’une part le mariage de l’aliéné et le mariage simulé.
. le mariage de l’aliéné. Ou bien l’aliéné est placé sous tutelle ou curatelle il est alors frappé d’incapacité qui s’étend à son mariage, simplement cette incapacité ne se traduit jamais par une représentation mais toujours par une simple assistance. Le majeur en tutelle doit obtenir l’autorisation de ses pères et mères ou à défaut d’un conseil de famille qui statut après audition du médecin traitant. En cas de refus le majeur peut faire un recours devant le tribunal. Le majeur en curatelle doit obtenir l’accord de son curateur ou a défaut du juge. Par conséquent dans ces situations, ou bien le mariage n’a pas été autorisé il est alors nul pour incapacité, on ne s’intéresse même pas au consentement. Ou bien le mariage a été autorisé, la nullité pour absence de consentement qui est théoriquement possible est pratiquement très improbable. La deuxième série de situation est lorsque l’aliéné ne fait l’objet d’aucune mesure de protection ou qui fait uniquement l’objet d’une procédure de sauvegarde. La validité du mariage dépendra alors de l’état de la personne au moment de l’échange des consentements.
. le mariage simulé ou de complaisance est plus compliqué. Il s’agit du mariage que contracte une homme et une femme en vue d’obtenir un résultat précis attaché au mariage mais sans l’intention de mener une vie commune. Le résultat recherché pouvait être la légitimation d’un enfant, ce peut être aujourd'hui l’acquisition de la nationalité, d’un titre de séjour ou encore l’avantage successoral obtenu par le mariage au moyen d’un avantage matrimonial. En présence d’un tel mariage on parle tantôt de mariage légitiment, naturalisant, successoral etc… Dans ces situations le consentement au mariage existe-il ? Une jurisprudence traditionnelle distingue selon la nature du but poursuivie. Le mariage est nul faute de consentement si le résultat poursuivie est étranger à l’union matrimonial, mais il est valable dans le cas contraire (Appieto, 20 novembre 1963). Cette jurisprudence est critiqué fortement par deux courants doctrinaux. Les deux courants s’accordent pour dire que la distinction que fait la jurisprudence manque d’un critère précis parce qu’elle est illogique. Un résultat qui par hypothèse est un effet de l’union matrimonial, ne peut pas lui être étranger. Mais a partir de ces critiques communes, les deux courants divergent. Suivant le 1er courant il n’y a jamais véritable consentement au mariage car il ne peut être qu’un consentement à la cohabitation, donc le mariage simulé est toujours nul. Suivant le 2nd courant, il y a toujours consentement au mariage car les deux époux ont dis oui, mais les époux ont procédé à une sélection des effets du mariage, le mariage simulé est alors un mariage a effet conventionnellement limité, la solution est alors d’annuler non pas le mariage mais la convention accessoire qui en limitait les effets car les effets du mariage sont d’ordres publiques. La dessus, les lois sur l’immigration des 24 Août 1993 et 26 novembre 2003 ont mis en place une procédure préventive des mariages civiles qui se décomposent en 3 phases.
. Phase d’audition, le cas échéant d’alerte dont l’acteur principale est l’officier d’État civil (63 alinéa 2 : l’officier d’état civil avant la publication du mariage doit procéder à l’audition des époux, audition qui est en principe commune mais qui peut être séparé.) Cette audition est exclu lorsqu’elle est impossible, mais également lorsque le dossier établi qu’une audition n’est pas nécessaire au regard de l’article 146 du code civil (si le dossier ne contient aucun indice d’une absence de consentement, par exemple un mariage entre français). SI l’audition fait apparaître des indices sérieux laissant présumer que le mariage si il était célébré pourrait être annulé en application de l’article 146 (absence de consentement), l’officier d’état civil saisie le procureur de la république et prévient les futures époux. . la deuxième phase est une phase d’enquête dont le rôle principale est tenu par le ministère public. Lorsqu’il est saisi le ministère à une option à trois branches (pas une alternative), il peut laisser le mariage se faire, il peut faire opposition au mariage, ou alors il peut ordonner le sursis au mariage pour le temps de l’enquête. Il a 15 jours pour se prononcer. Si il ordonne le sursis il doit en donner les motifs et notifier sa décision au futur époux lesquels peuvent aussitôt former un recours devant le tribunal qui devra statuer dans les 10 jours. La durée du sursis est d’un mois maximum renouvelable. A l’expiration du sursis le ministère public fait connaître sa décision, soit laisser faire, soit faire opposition dans ce cas on passe la 3ème phase
. phase judiciaire dont l’acteur principale est le tribunal. Si il y a opposition de ministère public dès qu’il est saisie ou à l’issue du sursis, les époux peuvent saisir le TGI de lever l’opposition. Pour conclure sur le mariage simuler, la cour de Strasbourg a jugé dans deux arrêts du 16 octobre 1996 et 9 avril 1997 (Slimani), que le droit d’opposition au mariage et l’annulation d’un mariage simulé n’est pas contraire à l’article 12 de la convention (droit de se marier). Le nombre de mariage simuler devrait aujourd'hui beaucoup diminué dû fait de la possibilité d’opposition. La loi Sarkozy a érigé en infraction pénal le mariage naturalisant (15.000€ + 5 ans de prison).
II. les vices du consentement
A. le dol
Ce n’est pas une cause de nullité du mariage, c’est une solution traditionnelle « En mariage, trompe qui peut ». Cette solution ce justifie pour deux raisons. Premièrement le souci de stabilité du mariage. Deuxièmement, la difficulté a distinguer entre le dolus bonus et le dolus malus. Mais attention, l’époux qui a été victime d’un dol peut plaider l’erreur. (dol = erreur provoqué). B. la violence
Article 180 : la violence emporte la nullité du mariage. On applique le droit commun. La violence physique est très difficilement concevable compte tenu de la présence de l’officier d’état civil et dans ce cas on serait plutôt en présence d’une absence de consentement. Il peut aussi s’agir de violence morale, de menace. Particulièrement il peut s’agir de pression exercé par la belle famille. Il peut aussi s’agir de pression exercé par l’autorité hiérarchique. Ce peut également être la pression exercé par la famille même de la victime. Cela est illustré d’abord par la jurisprudence, le TGI de Versailles annule un mariage auquel la fille avait consenti sous la pression morale de son père qui attendait 700 personnes. Mais également par la loi, la loi du 4 avril 2006 précise que la contrainte par crainte révérencielle est sanctionné par la nullité. La crainte révérencielle c’est la crainte qu’inspire naturellement le père ou la mère, elle ne peut pas constituer une violence dans le droit commun, mais elle peut en droit du mariage aboutir à l’annulation du mariage. Cette même loi du 4 avril 2006 a mis en place en dispositif de prévention des mariages auxquels un époux consent sous la contrainte morale, le plus souvent la contrainte morale tenant à une crainte révérencielle, le législateur a étendu tout le dispositif de la loi de 1993 au delà de l’article 146 à l’article 180. C. l’erreur
L’erreur sur la personne du conjoint a toujours été une cause de nullité (180), mais elle est susceptible de 3 variantes. Il peut y avoir une erreur sur l’identité physique (erreur obstacle). Il peut y avoir erreur sur l’identité civil de la personne, parce que le conjoint a usurpé un nom ou une nationalité, la jurisprudence admet alors la nullité si l’erreur ait été déterminante, le demandeur doit donc établir qu’il ne se serait pas marié si il avait connu la vérité. Les décisions sont rares et difficilement synthétisable (exemple :on était annulé des mariages pour erreur sur la nationalité, sur la qualité de divorcé, sur l’appartenance à une famille, sur la capacité du conjoint. En revanche a été refusé l’annulation pour erreur sur l’age). Enfin l’erreur peut porter sur la qualité de la personne, la Cour de cassation avait jugé qu’une telle erreur ne pouvait entraîner la nullité du mariage : Cour de cassation, chambre réunie 24 avril 1862 Berton, une jeune fille avait épousé une forçat libéré et souhaitait faire annuler le mariage. Mais a partir de milieu du 20ème siècle, les juges du fond ont lutté contre cette jurisprudence lorsque l’erreur avait porté sur une qualité essentielle de la personne (exemple : crime commis avant le mariage, passé moralement trouble, impuissance, trouble mental, dans tous ces cas les cours d’appel vont annuler les mariages), la loi du 11 juillet 1975 va consacrer ces décisions. La difficulté est de déteminer le critère de la qualité essentielle. Ici il y a deux critères possibles, un critère subjetif, la qualité essentielle étant celle qui a été essentielle pour le demandeur, l’autre critère peut être objectif, la qualité déterminante sera celle qui est normalement déterminante pour le bon père de famille (appréciation in abstracto). La jurisprudence considère qu’il faut combiner les deux critère et donc tenir pour essentiel la qualité qui est déterminante pour le demandeur toute en étant normalement déterminante.
Exemple : ignorance de l’impuissance du conjoint, de l’existence d’un précèdent mariage religieux, d’une liaison antérieure et de l’intention de la poursuivre
III. l’autorisation des familles
Les enfants peuvent ils se marier sans l’autorisation de leur parent ? Le droit civil à la différence du droit canon à toujours exiger cette autorisation. Traditionnellement cette exigence à un double fondement. Premièrement protéger l’enfant contre un engagement irréfléchis, deuxièmement, protéger la famille contre une intrusion indésirable. Ce deuxième fondement explique que dans le code de 1804 l’autorisation des parents étaient nécessaire pour le mari, jusqu'à 25 ans (la majorité étant à 21 ans) et que l’autorisation des parents devaient toujours être demandé quelque soit l’age des futurs époux simplement après 21 ans pour la fille et 25 pour l’homme il était possible de passer outre (= acte sous seing privé = acte respectueux, jusqu'à 35 ans il fallait 3 actes respectueux pour passer outre). Cette appareil législatif n’a été supprimé qu’en 1933. Aujourd'hui, c’est le premier fondement qui prévôt, donc plus aucune autorisation n’est requise lorsque l’enfant est majeur. A. les personnes habilités à autoriser le mariage d’un mineur
Les mineurs émancipés est traité au regard du mariage comme si il ne l’était pas. Il n’y a pas d’émancipation qui vaille pour le mariage. Le mariage d’un mineur suppose toujours une dispense d’age car l’age minimum pour se marier est de 18 ans. L’enfant qui souhaite se marier doit obtenir l’autorisation de ses pères et mères (148), d’un seul si l’autre est mort. Si les deux sont décédés le droit d’autoriser le mariage est transmis à tous les grands parents qui sont en vie, à défaut à tous les ascendants (150) (il faut l’accord de TOUS les grands parents ou les ascendants). A défaut de famille, c’est le conseil de famille qui devra donner son autorisation. On retrouve ici l’idée de protection de la famille. En cas d’adoption simple, la famille par le sang n’intervient pas sauf le cas de l’adoption simple de l’enfant du conjoint. Lorsque l’autorisation doit être demandé à plusieurs personnes, une seule autorisation suffit mais il faut quand même les demander toutes.
B. les formes et caractères de l’autorisation
Elle peut être verbal et peut donc être donné lors de la cérémonie, ou écrite dans ce cas il faut que ce soit un acte authentique (notaire ou officier d’état civil). Lorsqu’elle est écrite, l’autorisation doit être spéciale (avec telle personne). Elle est révocable jusqu'à la cérémonie. Cette autorisation est discrétionnaire, le droit d’autoriser est insusceptible d’abus, même si elle ne repose sur aucun motif sérieux, certains auteurs considèrent que ce caractère discrétionnaire contraire à l’article 12. Section 3 : les conditions d’ordres sociologique
Sous l’ancien régime, le code noir (code applicable dans les colonies françaises, qui fixait le statut des esclaves) interdisait le mariage entre un blanc et un noir. L’édit qui a remplacé l’édit de Nantes interdisait les mariages protestants. Autre exemple, le code Napoléon interdisait à l’époux coupable d’adultère de se marier avec son complice, de l’époux divorcé ne pouvait se remarier avec son ex femme. Autre exemple, le mariage des militaires avec un étranger était soumis à autorisation (c’est toujours valable pour les membres de la légion étrangère). La femme veuve ou divorcé ne pouvait se remarier avant 300 jours. Ce délai n’était pas un délai de convenance social mais il visait a éviter une confusion de part, c’est un doute sur la filiation paternelle de l’enfant dont la femme accoucherai peu après la célébration du deuxième mariage, d’où le délai de 300 jours qui correspond à la durée légale maximum d’une grossesse. C’est la loi du 26 mai 2004 qui a supprimé ce délai de viduité car aujourd'hui ce risque est écarté. Il y a donc toute une série de condition qui on existait mais qui sont tombés une par une. Il reste deux conditions.
l’empêchement de bigamie
Article 147 : un mariage ne peut être célébré si l’un des époux est engagé par un mariage antérieur non dissout. Cette condition remonte au droit Romain et a toujours été maintenu. La sanction est d’abord civil, le deuxième mariage est nul. Elle est également pénal, la polygamie est un délit puni de 6 mois à 3 ans et d’une amende (433-20). Le législateur s’efforce surtout de prévenir la polygamie, chaque époux doit donc lors de la célébration du mariage présenter un extrait d’acte de naissance de moins de 3 mois (le mariage étant annexé à l’acte de naissance). Deux observations :
. La Cour de cassation reconnaît effet en France à un mariage polygamique régulièrement contracté à l’étranger par des époux dont le statut personnel (loi national) admet la polygamie. Donc en France les deux femmes vont se partager la succession, la pension de retraite etc… Mais attention, d’une part le droit au regroupement familiale n’est reconnu qu’a un seul conjoint ( loi du 24 août 1993), d’autre part la polygamie peut être une cause de refus de naturalisation ou de demande de titre de séjour.