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DROIT PENAL GENERAL
Le cours de droit pénal général a pour objet l'étude de la règle de droit pénal, c'est-à-dire de l'interdit social assorti d'une peine.
La loi, expression de la volonté générale, définit strictement chacun des comportements qu'elle prohibe et sanctionne. Ainsi appréhendé, leur recueil (le Code pénal n'étant pas exhaustif) est au discours social ce qu'un dictionnaire est au langage ; son étude constitue le droit pénal spécial.
Mais au-delà des particularités spécifiques à telle ou telle infraction, des règles communes existent qui en constituent la grammaire.
Ainsi, dans la mesure où le droit pénal général a pour objet les principes généraux de l'incrimination et de la sanction, il convient de s'interroger sur le fondement du droit de punir avant de s'intéresser à la règle de droit pénal, à ses éléments constitutifs, ainsi qu'à la mise en œuvre de la responsabilité pénale.
La définition du Droit pénal est la suivante : c'est la branche du droit qui détermine les infractions, les sanctions que la Société impose à ceux qui commettent ces infractions et les mesures de prévention ainsi que les modalités de la répression des faits constitutifs d'infractions.
On pense souvent, à tort, que le Droit pénal est une branche du droit privé. S'il est vrai qu'il est un droit mixte, il appartient bien plus au Droit public qu'au droit privé. Cet aspect est important car il emporte un certain nombre de conséquences dont notamment la publicité des audiences, les infractions commises portant atteinte à l'ordre social.
1) Définition
Si l’on se place d’un point de vue juridique, c’est l’étude du phénomène criminel, c’est-à-dire des comportements qui, sous des formes diverses, mais aussi des degrés différents, vont être considérés comme contraires à 1 ordre social et contraires à la sécurité publique et, pour cette raison, vont être sanctionnés.
2) Domaine du droit pénal
Mais avant même d’aller plus avant dans la définition de cette matière, 2 remarques terminologiques permettant de s’en faire une idée plus précises s’imposent :
- Le droit pénal a été pendant longtemps et encore parfois appelé droit criminel (ce qui peut laisser entendre que seuls les crimes sont réprimés), alors que le droit s’attache à réprimer des actes moins graves : délits, contraventions, selon la classification tripartite des infractions.
- La dénomination « droit pénal » n’est pas non plus exempte de reproche puisqu’elle peut laisser croire selon l’étymologie latine « poena » (= peine) que seules les peines seront étudiées alors que l’étude des infractions, c’est à dire les faits, sanctionnées par le législateur et que l’on appelle les incriminations, représentent en réalité une part majeure de la discipline appelée droit pénal.
Il existe des subdivisions à l’intérieur de cette discipline.
- Le droit pénal général
Il a pour objet l’étude de l’infraction, mais aussi de la sanction, ainsi que de toutes les règles qui leur sont applicables.
- La procédure pénale
Il connaît des interpénétrations nombreuses avec le droit pénal général, peut se définir quant à elle comme l’ensemble des règles relatives à la poursuite et au jugement des délinquants devant les tribunaux. Elle est une sorte de trait d’union entre l’infraction et la sanction, et porte sur l’étude des opérations qui vont se dérouler entre le moment où les faits délictueux ont été commis et celui où le délinquant va exécuter la peine infligée en cas de condamnation.
Les liens sont donc indissociables : il n’y a pas de droit pénal sans procédure pénale en principe, à la différence du droit civil par exemple, où les règles de droit vont s’appliquer dans la majeure partie des cas en dehors de toute implication de la procédure civile. L’aspect pathologique du droit (c'est-à-dire le fait d’aller devant les tribunaux) constituant l’exception et non la règle, contrairement au droit pénal.
- Le droit pénal spécial Il consacre ses développements à l’étude des différentes incriminations et des sanctions applicables mais cette fois, infraction par infraction. Il vient définir les différentes catégories d’infractions que le législateur a mis en place.
Tout d’abord, infractions contre les personnes (génocides, crimes contre l’humanité, meurtre, viol, agressions sexuelles, etc.…).
Ensuite, les infractions contre les biens (vol, escroquerie, abus de confiance, etc.…).
Il y a également les infractions contre la nation, l’état et la paix publique (délits, crimes de trahison ou d’espionnage).
Enfin, toutes les contraventions de la 1ère à la 5ème classe, donc tout ceci constitue le droit pénal spécial qui n’est pas au programme de cette année.
- Le droit pénal des affaires
Celui-ci se présente comme une subdivision du droit pénal spécial. C’est un droit pénal spécial appliqué aux affaires avec évidemment toute la difficulté de délimiter cette délinquance protéiforme. Il connaît une réelle spécificité à plusieurs niveaux :
- Son domaine qui concerne le cadre économique de l’entreprise, des sociétés, des activités économiques ou commerciales en général.
- Les acteurs, les délinquants en col blanc, les commerçants, les chefs d’entreprise, les dirigeants le + souvent.
- La variété des domaines d’application, question d’atteinte à la propriété le + souvent, ou encore à la confiance publique, ou encore à l’environnement.
- La diversité des sources. En effet, en droit pénal des affaires, il n’y a pas que le code pénal : de nombreux textes hors code pénal régissent la matière en droit pénal des affaires.
- La recherche et le jugement des infractions économiques et financières. - Le droit pénal international
Il tend aussi à prendre une importance considérable avec la multiplication des sources internationales. Il peut être défini comme la branche du droit criminel qui règle l’ensemble des problèmes pénaux qui se posent au plan international, et l’on fera appel au droit pénal international dès lors qu’une infraction va comporter ce qu’on appelle un élément d’extranéité conduisant à se trouver en relation avec un ordre juridique étranger au système français, ou encore dès lors qu’il existe une norme supranationale qui prime le droit pénal interne, comme l’expriment très bien Mr HUET et R. KOERING- JOULIN dans leur ouvrage : le droit pénal international détermine la compétence des tribunaux français et la loi applicable à la définition ou à la sanction pénale d’une telle infraction. Il indique aussi si la police française, ou un juge répressif français, peut procéder à des investigations sur un territoire étranger, si la France peut ou doit livrer un délinquant qui s’est réfugié sur son sol par exemple, à un état étranger qui souhaite le poursuivre devant ses tribunaux, si un jugement répressif étranger de condamnation est exécutoire en France, ou encore si un tribunal français peut prononcer une peine prévue par son propre code pénal, mais prohibée par une convention internationale à laquelle la France est partie prenante.
- Le droit pénal comparé
C’est l’étude des différences, mais aussi des ressemblances entre 2 ou plusieurs ensembles juridiques pénaux, cette comparaison se faisant tant au niveau du fond du droit qu’au niveau de la procédure. Quant aux limites géographiques, celles-ci ne s’arrêtent pas à la comparaison entre états différents, mais également à l’intérieur d’un même état, ou encore entre groupes d’un même état. Elles se distinguent même clairement du droit pénal international ou encore du droit pénal européen ou de l’anthropologie juridique.
Premier Volet
Approche statistique : le phénomène criminel
1) La variabilité du phénomène
Il s’agit d’étudier les faits, actes ou omissions considérés comme portant atteinte aux règles d’organisation d’une société donnée, règles élaborées afin qu’une masse d’individus puissent vivre ensemble. Ainsi, selon ces règles, du moins dans le modèle social qui est le nôtre, règles puisant leurs sources dans les préceptes religieux et moraux, est-il admis que ceux qui tuent, qui volent, qui violent, qui abusent de la confiance des autres doivent être punis. Mais il est aussi admis, avec une différence de degré, bien entendu, que ceux qui ne respectent pas les règles de stationnement ou qui déposent leurs ordures n’importe où le soient également.
Le fondement de cette répression est double : - on attribue traditionnellement à cette répression une fonction morale. En effet, derrière la punition, on trouve souvent l’idée de justice, d’expiation du coupable, on répond au mal en faisant mal. La fonction de la peine est donc ici rétributive.
- Mais on reconnaît aussi à la répression une fonction utilitaire, pas seulement morale. Une mission de prévention qui d’ailleurs est double : l’idée n’est plus ici la justice, mais la protection de la société par la prévention. Une prévention spéciale, tout d’abord, qui permet d’éviter que le coupable ne commette d’autres actes antisociaux à l’avenir, avec l’élimination du condamné ou tout au moins sa neutralisation. Mais aussi avec son amendement, sorte de réinsertion sociale, ou encore un traitement médical qui peut lui être appliqué. Enfin, l’idée d’intimidation, c’est à dire que l’on va compter sur l’intimidation de la personne pour éviter la récidive.
Mais cette idée de prévention peut prendre un aspect de prévention générale par la dissuasion, afin d’éviter que d’autres individus ne commettent à leur tour des infractions. C’est là encore l’idée d’intimidation, d’exemplarité de la sanction, mais appliqué à la collectivité.
Ce phénomène criminel, qui précède toujours la répression, est un phénomène exclusivement humain et est présent quelle que soit l’évolution des sociétés. Mais il reste un phénomène variable. Pourquoi ?
- Tout d’abord selon le type de société. La polygamie, par exemple, punie en France, ne le sera pas chez nos voisins appliquant la loi coranique.
- Selon les époques. Par exemple, l’adultère qui était pénalement puni jusqu’en 1975 en France ne l’est plus désormais comme il l’était sous la révolution. C’est aussi le cas de l’homosexualité qui n’est plus punissable depuis 1980.
- En fonction de l’environnement, qu’il s’agisse de la température ou des saisons, ou de la pleine lune, on note plus de délits sexuels l’été ou plus de délits d’atteinte aux biens qu’en hiver. Certaines études font même apparaître une corrélation entre l’augmentation des crimes et des délits et la croissance économique d’un pays.
- En fonction du milieu social, l’urbanisation ou les grands ensembles ou les facteurs familiaux, alcoolisme, drogue, jouent également sur l’attitude de délinquants.
- Selon l’âge, les très jeunes et les très vieux commettent peu d’infractions. La tranche serait plutôt 15/45 ans. 2) Les chiffres de la criminalité
Mais des statistiques récentes font apparaître d’une part une forte progression du nombre de mineurs mis en cause : ils représentaient en 2000 et 2001 aux environs de 20 % de la délinquance totale, ce qui est très important. D’autre part un abaissement sensible de l’âge de ces délinquants toujours de plus en plus jeunes, en effet, de nombreux délinquants ont moins de 13 ans et sont ainsi concernés par le droit pénal, et cette délinquance juvénile est en constante augmentation. Elle concernait moins de 10 % de délinquants en 1970 pour atteindre en 1987 plus de 12 %, et aux alentours de 20 % en 2000.
Cette délinquance des mineurs tend aussi à être de plus en plus violente (vols, viols, vols avec violence, violences de mineurs entre eux), et cette violence est elle aussi en constante augmentation (agressions, viols, rackets entre jeunes gens).
- Selon le sexe, les femmes sont beaucoup moins délinquantes que les hommes sur l’ensemble des condamnations prononcées. Elles représentent de 10 à 12 % selon les années. Si elles sont sous représentées dans les atteintes aux meurtres dont elles sont en général victimes, en revanche, elles apparaissent dans des délits par imprudence, contentieux commerciaux par exemple, drogue, vols, mais aussi les infractions de la santé publique, mais de façon moindre ici, surtout depuis la légalisation de l’avortement.
3) Les grandes tendances
Sociologues, magistrats, statisticiens et psychiatres s’attachent régulièrement à dégager selon les sources de l’administration pénitentiaire ou policière, de la gendarmerie, du ministère de la justice, les grandes tendances du phénomène criminel actuel. Bien sûr, il faut toujours se méfier des chiffres et les statistiques utilisées font souvent apparaître la criminalité apparente et non la criminalité réelle, c’est ce que l’on appelle le fameux chiffre noir, calculé de façon empirique. Il faut savoir qu’un tiers d’infractions ne sont pas déclarées, ne sont pas dénoncées, et même parfois ne sont pas détectées.
A cela, on pourrait ajouter un taux d’élucidation plutôt faible. L’élucidation étant ce qui permet l’identification de l’infraction, et ce chiffre se situe aux alentours de 30 %. Il faut noter qu’on élucide 80 % des homicides, 10 % des vols, 60 % des infractions financières. Taux d’élucidation faible qui tend, selon les années, à augmenter ou à diminuer.
S’agissant toujours des chiffres, il est intéressant de noter qu’entre 1950 et 2001, les infractions constatées par les services de police et de gendarmerie sont passées de 574 289 à 4 061 792, soit, et c’est ce qu’il est important de retenir, une augmentation de + de 500 % des infractions en 50 ans. La barre des 4 000 000 (4 millions) d’infractions ayant été franchie en 2002. A noter toutefois que ce chiffre de 4 millions ne comprend pas toutes les infractions commises. En effet, ne sont pas prises en compte les contraventions, les délits routiers ou les infractions douanières, par exemple.
Il convient également de noter que pour 2003 et 2004 les chiffres sont restés sous la barre des 4 millions d’infractions (3 823 442 pour 2004).
Au-delà des chiffres bien entendu, il est également intéressant de montrer sommairement l’évolution de cette délinquance. On note ces dernières années une augmentation constante et inquiétante des atteintes aux personnes qui, après la guerre, avait eu tendance plutôt à baisser. En effet, on note une hausse de + de 34 % (34,43 %) entre 1999 et 2004, qu’il s’agisse des homicides ou de ce qu’on appelle la délinquance dure, c'est-à-dire les coups et blessures, mais aussi les violences intrafamiliales, mais aussi les viols et les actes pédophiles.
Les atteintes aux biens restent tout de même les plus importantes. Le vol sous toutes ses formes, et qui se présentait comme le phénomène du siècle (au 20e siècle) reste essentiel. 2/3 des infractions commises sont des vols simples, vols avec violences, vols à la tire, vols à la roulotte, vols à la portière, vols à main armée, vols de voiture, vols des 2 roues, etc.…
Il faut aussi signaler une progression notable des infractions économiques et financières qui prennent la forme de fraudes, escroqueries (à la carte bancaire, notamment).
On peut aussi souligner l’importance de ce que l’on appelle le contentieux pénal de masse comme les problèmes de sécurité routière, usage de stupéfiants, immigration clandestine, délinquance dans les transports et sur la voie publique. Il faut tout de même retenir que la réponse pénale ne saurait être la seule réponse à ce phénomène criminel.
Deuxième volet : approche juridique : la nature du droit pénal
1) Droit pénal et morale
Le droit pénal a entretenu et entretient encore des liens avec la morale et la religion. De façon plus précise, il est possible de mettre en perspective les liens du droit pénal avec 3 types de morale : - morale religieuse qui correspond à l’idée de devoir vis-à-vis de Dieu, et qui dans le passé a donné naissance à des incriminations extrêmement graves (blasphème, hérésie, sacrilège ;
- morale individuelle induisant des devoirs avec soi-même, avec des comportements qui ne sont + incriminés désormais tels que le suicide ou la débauche, le mensonge (dans ce dernier cas, celui-ci peut être puni en cas de faux témoignage ou de faux serment) ;
- morale sociale également, générant des devoirs envers autrui (devoir de charité, devoir de secours, devoir de justice, etc.…). On peut aussi citer le devoir sanctionné pénalement de porter secours à personne en danger.
Les auteurs sont unanimes pour dire que le droit pénal et la morale offrent un trait commun : ces 2 matières sont en effet normatives ; elles édictent des règles : le droit pénal énonce ce que l’on doit faire ou ne doit pas faire, afin d’assurer le maintien de la paix sociale et l’ordre public. La morale quant à elle édicte des principes qui peuvent être similaires, mais qui tendent cette fois au perfectionnement de l’individu. Dans ce cas, l’individu a affaire avec sa conscience, puisque la morale n’édicte pas de contraintes positives. Dans l’autre cas il a affaire à l’autorité publique, aux tribunaux en cas de dépassement.
Le droit pénal est donc par certains côtés plus étroit que la morale qui réprime le mensonge, le suicide ou la prostitution, mais condamne aussi les simples pensées ou les mauvaises résolutions (celles de commettre un acte antisocial, une infraction), et qui obligent aussi à la charité, au sacrifice.
Mais le droit pénal est par ailleurs plus large que la morale puisque lui va sanctionner des actes non intentionnels, des actes qui en eux-mêmes n’expriment aucune intention dolosive tels que les contraventions de police ou certains délits que l’on qualifiait par le passé de délits de contravention (considérés comme de vrais délits alors qu’il n’y avait ni intention ni faute particulière comme le délit de pêche ou de chasse, ou encore en droit des sociétés). 2) La place du droit pénal par rapport aux autres disciplines juridiques
La question qui se pose ici est de savoir quelle est la nature juridique du droit pénal.
A 1ère vue on serait tenté de rattacher le droit pénal au droit public qui organise les rapports entre l’état et les individus (il est vrai que la matière n’implique l’intervention que de la seule puissance publique). C’est en effet à elle qu’appartient l’intervention quand un individu trouble l’ordre social ; à elle d’assurer l’ordre et la sécurité et de faire justice, et ceci dans l’intérêt général. Ce n’est plus à la victime ou à ses proches de le faire, même si ceux-ci auront droit à la réparation du dommage subi (poursuites et condamnations sont d’ailleurs faites et rendues au nom de la société).
Cependant, le droit criminel ressortit aussi au droit privé qui réglemente les rapports entre particuliers, et ceci pour plusieurs raisons :
- d’abord du point de vue de la forme : l’intervention des tribunaux judiciaires, composés des mêmes magistrats œuvrant aussi bien au pénal qu’au civil.
On note aussi le rôle de ces mêmes particuliers non seulement dans la poursuite des infractions, mais aussi dans le jugement des infractions (pour les infractions les + graves : les crimes, et on pense ici aux jurés d’assises qui sont de simples citoyens). Du point de vue procédural donc, intervention de simples personnes privées dans la matière. - Du point de vue du fond : ici, le droit privé joue aussi son rôle puisque la victime souhaite obtenir réparation du préjudice civil qu’elle a subi par la commission d’une infraction. Pour y arriver, elle a le choix entre le tribunal répressif plutôt que le tribunal civil, par le biais de ce qui est appelé action civile.
Le juge répressif sera donc amené à évaluer le dommage subi par la victime et à accorder des dommages et intérêts, ce qui est traditionnellement le rôle du juge civil.
On voit donc qu’il n’y a pas cloisonnement, mais interpénétration entre droit privé et droit public. En fait, on peut aisément concevoir le droit pénal comme une branche distincte, s’exprimant en coupes transversales en quelque sorte des multiples disciplines juridiques, une sorte de droit carrefour s’il fallait le qualifier.
Le droit pénal a donc pour fonction de protéger les valeurs essentielles d’une société, mais également de préserver l’organisation sociale (cet ordre social n’est cependant pas maintenu que par le seul droit pénal, mais aussi par des règles de droit privé, notamment du droit civil).
Tout comportement contraire aux règles édictées par le service public ne conduit pas nécessairement à une sanction pénale. Il peut conduire à une sanction administrative par exemple, comme peuvent en prononcer les autorités administratives indépendantes (le conseil de la concurrence, ou la MF), en cas de non-respect de la réglementation de l’aspect édicté. Mais il peut également conduire à une sanction civile quand 1 individu ne respecte pas les droits reconnus à autrui. La responsabilité civile étant sanctionnatrice elle aussi. Mais quand on aborde la matière pénale, seuls certains actes précisément délimités par la notion d’interdit (et cette notion est fondamentale) seront sanctionnés pénalement. Une omission n’est sanctionnée pénalement que si la loi la prévoit pénalement. En effet, ce n’est ni à la collectivité, ni aux individus, ni à la justice, ni à la police de décider directement ou indirectement de ce qu’il faut faire ou ne pas faire. Ce rôle appartient aux législatifs (au parlement en matière de délits et de crimes) ainsi qu’à l’exécutif et à ses représentants, s’agissant des contraventions, comme le prévoit la constitution.
3) Les caractères du droit pénal
S’agissant toujours de sa nature juridique, le droit pénal présente trois caractères majeurs qui ont été mis en valeur par le professeur Stefanie :
- le droit pénal est avant tout un droit déterminateur (= le droit pénal réprime des actes contraires aux obligations qui trouvent leur origine précisément en lui-même). Les prescriptions relatives à la vie d’autrui (respect de son intégrité physique, respect de ses biens, de sa nation, de la paix publique) ne sont édictées que par le droit pénal, prescriptions que l’on trouve précisément dans le code pénal.
Voilà pourquoi le code pénal est un droit déterminateur : il détermine sa propre matière. - Mais le droit pénal est aussi un droit sanctionnateur (= il apporte son secours, celui de ses peines en quelque sorte, aux autres disciplines juridiques, lorsque les sanctions particulières de ces droits sont ou paraissent insuffisantes). Ainsi le droit pénal agit-il en subsidiarité au 2nd degré quand une des dispositions du droit du travail par exemple (ou de la santé publique, ou du droit des sociétés) n’est pas respectée. Et l’on sort ici du code pour se retrouver dans des dispositions pénales totalement éclatées dans une myriade de textes de lois ou de règlements. Il existe en effet plusieurs milliers de textes pénaux totalement extérieurs au code pénal. On ne peut donc se limiter à un seul outil pour délimiter la matière pénale.
- Le droit pénal est aussi un droit autonome, parce qu’il obéit à des règles qui lui sont propres, en ce qu’il s’applique parfois sans tenir compte des règles du droit privé, voire au mépris de ces règles.
Autrement dit : un délinquant par exemple, peut voir sa responsabilité pénale retenue, alors même que sa victime était consentante, et même lorsque sa victime a pris part à l’infraction. Par exemple en matière de proxénétisme, ce qui en matière civile paraîtrait inconcevable.
Cette autonomie se justifie par la mission particulière que remplit le droit pénal et qui est la défense des intérêts de la société, voire d’intérêts particuliers lorsque le juge répressif décide de réparer alors même que le juge civil ne l’aurait pas fait. Mais l’approche du phénomène criminel peut être multiple et non pas seulement juridique. C’est certainement cet aspect polymorphe qui rend la matière intéressante.
3ème volet : approche scientifique : droit pénal et « sciences criminelles »
Cette approche peut être en effet sociologique, scientifique, psychologique, médicale, ou psychiatrique.
Le droit pénal s’inscrit donc dans 1 ensemble + vaste que le professeur Flourke ( ?) qualifiait en son temps de « science pénale », ou encore de « science criminelle ». En effet, le phénomène criminel n’intéresse pas que le juge : il intéresse aussi le médecin, le sociologue, mais aussi le psychiatre.
1) La criminologie, qui entretient avec le droit pénal des rapports étroits.
La criminologie, science développée en Italie dès la fin du XIX e S., va rechercher les causes individuelles et sociales des actes criminels et va étudier les comportements de ceux qui les commettent. Elle tente à analyser et à établir les facteurs endogènes (hérédité, âge, troubles psychologiques) et les facteurs exogènes (causes tenantes au milieu familial, social, économique) que l’on retrouve dans la personnalité de chacun des délinquants. Cet aspect criminologique a sa place et se combine avec l’aspect juridique car en effet, on ne saurait introduire 1 élément d’automaticité dans le rapport entre l’acte criminel et la sanction, appliquant en cela une équation du genre : tel acte = telle sanction, sans prendre en compte précisément la personnalité du délinquant ou son environnement social, comme c’était le cas dans le passé.
La combinaison entre l’approche juridique (qui consiste plutôt à dire que l’individu jouit d’un libre arbitre = qu’il choisit en toute connaissance de cause d’enfreindre les règles d’organisation sociale) et l’approche criminologique (qui défend plutôt l’idée d’une certaine forme de déterminisme en raison de facteurs psychiques ou sociologiques ou médicaux) apparaît donc nécessaire.
Pour les criminologues, l’Homme passe avant l’acte, et même si le cheminement et les méthodes sont différents du droit pénal qui cherche à déterminer quelles sont les infractions punissables et comment les sanctionner, l’objectif au final reste le même : protéger et défendre l’ordre social contre la délinquance.
Pour le pénaliste, en revanche, l’acte passe avant l’Homme. Mais il tiendra compte de la science criminologique spécialement au stade de la répression, qu’il s’agisse de la détermination de la culpabilité, de la sanction appropriée, ou de son exécution.
Après une enquête de personnalité sur le délinquant, ainsi qu’une enquête de la situation matérielle, familiale ou sociale, le juge va tenter d’adapter la sanction (= il va utiliser la panoplie des moyens qui lui sont offerts : prononcé d’une peine ou d’une mesure de sûreté pour protéger l’intéressé contre lui-même ; individualisation de la peine par exemple, avec la dispense ou l’aménagement de celle-ci). 2) Les sciences pénales font également appel à la criminalistique (= la police scientifique, la médecine légale qui a pour mission de déterminer les causes du décès, la toxicologie pour déterminer les substances toxiques ou les poisons, la chimie, l’anthropométrie, la dactyloscopie (empreintes digitales), la balistique, la biologie avec les tests ADN et la constitution de fichiers pour les délinquants sexuels, l’anthropologie, la sociologie criminelle (qui vise aussi la prévention), les sciences pénitentiaires qui étudient les peines et leurs modes d’exécution).
Toutes ces matières intègrent les sciences pénales.
Mais il y a aussi 1 aspect important que l’on doit envisager : c’est celui que l’on appelle la politique criminelle. Elle a pour objectif la recherche des meilleurs moyens de prévention et de répression de la criminalité.
Pour reprendre l’approche originale développée par Mme Delmas-Marty dans son ouvrage sur les grands systèmes des politiques criminelles, la politique criminelle comprend l’ensemble des procédés par lesquels le corps social organise les réponses aux phénomènes criminels décrits précédemment.
La théorie et la pratique du contrôle social désignent un champ non seulement élargi par rapport au droit pénal, mais encore ouvert et non délimité.
Autrement dit : le droit pénal y tient toujours sa place, bien sûr, comme le noyau le + dur, mais les pratiques pénales ne sont pas seules dans le champ de la politique criminelle, et se trouvent donc enveloppées par d’autres pratiques de contrôle social qui sont elles, des pratiques non pénales. Par exemple des sanctions de nature administrative, des pratiques non répressives (la prévention, la réparation, la médiation). Des pratiques parfois même non étatiques (sanctions disciplinaires, pratiques répressives des milices privées, actions protestataires de groupes organisés, etc.…).
3) L’on se trouve ici dans le domaine de ce qui est appelé la matière pénale.
Cette dernière notion est + large que celle de droit pénal, selon les critères dégagés par la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur la base de l’interprétation qu’elle fait de l’article 6 de la convention du même nom, et relatifs à la notion d’accusation en matière pénale.
Elle y inclut, aux côtés des infractions pénales classiques, celles de nature extra pénale, telles que les infractions militaires, les infractions relatives à la discipline pénitentiaire, et prend en compte les sanctions de nature administrative qui sont de + en + fréquentes puisque l’état délègue à ses autorités administratives indépendantes.
La jurisprudence européenne fait de cette matière pénale une nouvelle catégorie juridique et l’idée pour la cour est d’éviter ici, tout en respectant la souveraineté des états, que ceux-ci ne cherchent pas (et c’est là le problème) à échapper aux dispositions protectrices de la convention (s’agissant notamment des garanties procédurales d’un procès, en passant par des qualifications extra pénales).
Le danger est là : dès lors qu’il y a sanction (qui par sa nature et sans danger de gravité relève du droit pénal), la convention européenne des droits de l’homme trouvera à s’appliquer. Voir dans le document de T.D. les principales conventions européennes de sauvegarde des droits de l’homme.
Réponse pénale et réponse étatique ne sont donc plus l’unique réponse aux phénomènes criminels, qui ne résident plus seulement dans la fraction pure et simple, mais dans un comportement d’écart à la normalité sociale.
La tendance est donc à l’heure actuelle à l’élargissement du champ pénal, qui ne se limiterait plus seulement aux seules infractions pénales stricto sensu, mais qui s’étendraient à celles de nature pénale.
4ème volet : approche historique : évolution des mécanismes répressifs
Elle permet de mieux comprendre l’évolution des mécanismes du droit pénal jusqu’à nos jours et par là même, de mieux saisir l’essence de cette matière.
L’infraction, acte illicite qui viole l’ordre d’une société donnée, peut susciter des réponses ou des ripostes de différentes natures (comme dit Jean Marie Carbas dans son introduction historique au droit pénal).
Au commencement, pourrait-on dire, est la vengeance. Vengeance de nature privée, et qui a pour caractéristique d’être illimité, c'est-à-dire non proportionné au mal causé. Mais très vite, et ceci pour des raisons de survie, la vengeance privée s’organise. Le groupe met en place des mécanismes régulateurs afin d’éviter les déchaînements de violence s’inscrivant dans une sorte de spirale sans fin, ou de vendetta perpétuelle. Une distinction est alors faite entre les atteintes mineures qui peuvent être réparées par de simples compensations en nature ou en argent et les fautes les + graves ou là la vengeance va s’exercer sur la personne même de l’auteur.
Mais ici, même si les mécanismes régulateurs peuvent sembler primitifs, du moins existent-ils et permettent ainsi une sorte de proportionnalité de la peine au mal subi par la victime. Puis plus tard, dans des cas + exceptionnels, et selon des degrés d’organisation sociales, certains comportements ne vont plus porter atteinte à un autre individu, mais au groupe social lui-même dans son entier. Devant ces actes qui vont toucher aux fondements religieux, politiques (la trahison, le sacrilège), c’est la société qui va se venger elle-même.
Le coupable n’est alors plus confronté à une vengeance privée, il encourt la vengeance publique. Le droit pénal n’est alors plus privatif : il prend un caractère public.
Le droit pénal devient de la sorte tout à fait répressif et non plus conciliatoire dès lors que l’état se reconnaît le droit de s’immiscer d’office dans les conflits pénaux de nature publique ou privée.
S’agissant de notre histoire, 3 grandes périodes peuvent être distinguées, qui correspondent à 3 formes de réaction différentes : la réaction privée, la réaction sociale, la réaction légaliste correspondant à ces 3 périodes elles-mêmes à des degrés différents d’évolution des mœurs.
1) La période de la réaction privée, que l’on peut faire tenir jusqu’au XIII e S.
Dans une 1ère étape, dans l’antiquité primitive, une seule forme de répression est concevable : la vengeance privée. Celle-ci n’est d’ailleurs pas seulement individuelle. Elle peut, et est souvent exercé par le groupe auquel appartient la victime, qu’il s’agisse du clan, de la tribu ou de la famille. D’autant plus que dans les cas les + graves où la victime est elle-même incapable d’opérer la vengeance, soit parce qu’elle est gravement blessée, choquée, ou carrément morte. C’est donc le groupe qui agit. Et à cette époque, celui-ci peut agir sans limites, pouvant infliger une sanction sans proportion avec la faute commise.
En parallèle à cette vengeance privée, coexiste ce qui est appelé la « justice domestique », quand le délinquant et la victime appartiennent au même groupe, au même clan ou à la même famille. Dans ce cas de figure, la vengeance privée s’avère difficilement concevable, voire impossible, aussi, appartient-il au chef de clan, au chef de famille de punir. Celui-ci se trouve alors investi d’une autorité suffisamment forte pour faire appliquer l’idée de justice.
Mais celle-ci ne connaît pas de limites, là encore, ou du moins d’adéquation avec le mal causé puisque le chef de famille a même un droit de vie ou de mort sur le délinquant.
Sous l’influence d’un amalgame de conceptions : droit roman, droit franc, droit féodal, la vengeance privée est toujours le mode de riposte aux actes jugés antisociaux par le groupe social, mais elle connaît désormais des limites. Afin d’éviter les luttes sanglantes et interminables que l’organisation progressive de la société ne peut supporter au risque de disparaître, et au fur et à mesure qu’un pouvoir centralisé s’organise, des limites sont apportées à cette justice privée sans bornes véritables et donc dévastatrices. Ainsi voit-on cette justice domestique disparaître avec le droit de vie ou de mort du chef de famille.
En outre, l’église joue ici un rôle non négligeable, appliquant en général des préceptes pacificateurs et en prônant la modération, par exemple le droit d’asile, les trêves de Dieu, périodes pendant lesquelles la vengeance privée ne pouvait être exercée.
Certes, s’agissant du mécanisme de la réaction, c’est toujours la victime ou son groupe, donc la partie lésée qui est à l’origine de la répression, et qui va l’exercer, et qui va aussi en bénéficier.
Toutefois, certaines restrictions sont à apporter à l’exercice de cette vengeance privée qui n’est pas remis en cause, et qui est toujours légitime, mais qui connaît désormais une certaine mesure.
Exemple : la pratique de l’abandon noxal.
Cette procédure correspond à l’abandon du coupable à la famille de la victime pour les crimes les plus graves, et ceci afin d’éviter que la vengeance ne s’exerce sur les sujets passifs. En l’occurrence les parents du coupable ou le reste de sa famille. Le délinquant est donc seul exposé. On retrouve notamment cette règle chez les Grecs et les Romains, le coupable pouvant être mis à mort ou encore réduit en esclavage pour remplacer le disparu (sorte de principe de personnalité des peines avant la lettre). Cette règle a aussi pour corollaire une autre restriction consistant à limiter les personnes pouvant exercer cette vengeance privée : la victime elle-même si elle en a la possibilité, ou alors les très proches parents, afin de circonscrire le champ de la répression.
Autre limite, mais cette fois quant à la mesure du châtiment : la fameuse loi du talion (œil pour œil, dent pour dent) qu’on retrouve dans les textes bibliques, ou encore dans la loi des douze tables du droit romain.
C’est un précepte qui, si on en fait une lecture moderne, paraît comme une règle barbare, mais qui en fait se présente pour l’époque comme un adoucissement. En fixant des limites, du moins en fonction d’une certaine proportionnalité, aux châtiments qui pouvaient très largement dépasser le mal subi par la victime.
Autre limite enfin, mais cette fois quant à la forme de la peine : le régime des compositions.
Apparu avec le droit romain principalement, l’idée est ici d’interdire la violence pour des délits jugés mineurs. Ses compositions sont en fait des compensations en nature (d’abord dans la société romaine primitive), puis pécuniaires. Ce renoncement de la victime ou de sa famille à exercer vengeance prend la forme d’une sorte de transactions fixées au départ par les parties elles-mêmes, puis au fur et à mesure que la société s’organise, ces transactions seront tarifées par la coutume. Avec ce processus d’organisation, la vengeance privée évolue et conduit à un mode de riposte plus affiné.
2e point : la réaction sociale au public
Cette réaction sociale caractérise la période de l’Ancien Régime, du XIII e S. Environ jusqu’au XVIII e S. Désormais, la vengeance n’est plus privée ; elle appartient au groupe social dans son entier. A mesure que le pouvoir se centralise, celui-ci tend non seulement à organiser de + en + la vengeance privée, mais aussi à multiplier les délits publics pour lesquels la répression, le prononcé des peines, leur exécution, sont désormais de son domaine.
On considère en effet qu’un certain nombre d’actes portent atteinte non pas seulement à des intérêts particuliers, mais également à l’ordre général, à la collectivité, dans la mesure où ils peuvent mettre en péril l’organisation sociale. En un mot, des comportements antisociaux que seule une autorité publique doit pouvoir punir. Les délits publics se substituent alors progressivement aux délits privés et l’état prend ainsi la place de la victime ou du groupe auquel il appartient. Et même dans la part désormais réduite des délits privés, l’état intervient de + en +, en se réservant notamment une part de la composition pécuniaire (une part pour la partie lésée, l’autre pour l’état, appelée le « frais d’homme »), sorte d’amende allant au Trésor. Cette transition entre la vengeance privée et la vengeance sociale, le passage de la réaction privée à la réaction publique, ne s’est pas faite d’un seul coup. Et les 2 systèmes ont coexisté : système répressif et système conciliatoire se sont superposé et non pas succédé mais, petit à petit, le 1 er a supplanté l’autre.
On situe généralement cette transition aux environs du XVI e S. avec cette déclaration fameuse d’un jurisconsulte de l’époque (Argoult) : « La vengeance est interdite aux hommes ; il n’y a que le roi qui la puisse exercer par ses officiers, en vertu du pouvoir qu’il tient de Dieu ». Cette mutation du privatif vers le public n’indique pas seulement toutefois un simple déplacement des acteurs de la répression. L’idée de justice sociale, publique, cristallise probablement d’autres principes, principes inconnus de la vengeance privée.
Quels sont ces principes ?
Tout d’abord : l’idée de prévention, avec la notion d’exemplarité du châtiment et par là même l’idée de dissuasion. Cette idée s’exprime assez clairement dans un édit de François 1er de 1534, souvent repris dans des manuels d’histoire du roi : « Les peines sont édictées pour donner crainte, terreur, et exemple à tous les méchants ». Il s’agissait ici plus précisément du supplice de la roue subi par les coupables de vol et on pourrait également reprendre ici pour illustrer l’idée de prévention, la pensée de Montaigne s’exprimant ainsi : « On ne corrige pas celui qu’on pend, on corrige les autres par lui ».
2e principe, après l’idée de prévention : l’idée de justice (idée sous-tendue par la puissante église et le principe canonique), qui voit dans le châtiment une forme d’expiation et la manifestation nécessaire d’une justice humaine qui, bien qu’imparfaite, est nécessaire. Et la justice ecclésiastique était d’ailleurs dans l’ensemble moins sévère que la justice séculière à cette époque. En effet, pas de peine de mort par exemple, selon l’adage « l’église a horreur du sang », abandonnant au bras séculier et à la mort certaine, les coupables non repentis, les repentis étant épargnés. Toutefois, la justice d’église, moins répressive (avec ses officialités), va disparaître progressivement au bénéfice de la justice du roi dès la fin du XVII e S., même s’agissant des crimes contre la religion.
Enfin, idée d’amendement du coupable. Certes, les délinquants doivent être punis, mais la peine doit aussi conduire à l’amélioration, au rachat de ceux-ci.
Il est vrai que la justice royale de l’Ancien Régime se caractérise plutôt en 1er lieu par une extrême rigueur des incriminations des personnes poursuivies et une grande sévérité de la répression, tant au regard de la forme de la peine que de son exécution.
Celles-ci s’accompagnent souvent de cruautés inutiles pour aboutir à la mort (supplice de la roue, écartèlement, bûcher, galères, mutilations diverses, marques au fer rouge), sans parler de la cruauté de la procédure elle-même avec l’emploi de la torture et des conditions de déroulement des procès ne respectant pas véritablement les droits de la défense.
En 2e lieu par un arbitraire évident (lettres de cachet arbitraires, absence de codification de la justice royale), alors que les sources du droit pénal sont multiples (ordonnances, édits, coutumes), ce qui n’aide guère à rendre la justice plus lisible, et donc plus juste.
L’unique texte quelque peu construit de l’époque est sans doute la grande ordonnance royale de 1670, mais celle-ci n’organise que la procédure et non le droit pénal à proprement parler. De même, l’absence de légalité des textes avec pour corollaire un pouvoir étendu reconnu aux juges dans la définition même des infractions, et le régime de la preuve légale attaché à la procédure, ou encore les inégalités manifestes dans la répression selon la qualité, le titre ou la condition sociale des personnes poursuivies ne fait que participer au sentiment profond d’arbitraire. En 3e lieu, l’aspect réparateur au bénéfice de la victime ou de ses proches se trouve considérablement minimisé ; l’idée est surtout de punir plutôt que d’indemniser.
Il est certes difficile de fixer en quelques phrases les 5 siècles de droit pénal de l’Ancien Régime. A l’évidence les évolutions et les mutations ont été importantes, mais les points qui viennent d’être développés peuvent être présentés comme des constantes.
Le système répressif de l’Ancien Régime va bien évidemment faire l’objet de critiques sévères de figures illustres : Voltaire, Diderot, Rousseau ou d’Alembert, Montesquieu, ne manqueront pas de se poser en accusateurs du système. Mais c’est surtout avec Beccaria, auteur italien, avec son Traité des délits et des peines publié en 1764 et ovationné par des philosophes des Lumières du XVIII e S. que l’on trouve la critique la plus achevée, du moins la plus techniquement organisée du droit pénal de l’époque.
Pour résumer sa pensée, les 2 principaux credo de Beccaria : dénonciation du droit de grâce (= modération des peines pour lutter contre la sévérité et la cruauté de la répression) et la légalité des délits et des peines pour lutter cette fois contre l’arbitraire, faisant en cela se rejoindre 2 préoccupations : la défense sociale et la défense de l’individu.
Ainsi, Beccaria ouvre-t-il la voie d’un droit criminel moderne, voie dans laquelle vont s’engouffrer la révolution française et, un peu plus tard, le code pénal de 1810.
A noter malgré tout que la justice criminelle (dès la 2e moitié du XVIII e S.) avait commencé son évolution même si elle manquait d’uniformité dans le sens d’un amoindrissement de la rigueur, en réaction précisément aux critiques des philosophes et sous l’impulsion de la magistrature elle-même, celle du roi, et plus particulièrement de Louis XVI, roi réformateur et plus humaniste sans doute que ses prédécesseurs.
Après la réaction privée, la réaction publique, intéressons-nous à la réaction légaliste.
2) La réaction légaliste
Celle-ci correspond à la réaction révolutionnaire et à celle de la codification.
On entre ici dans le droit pénal contemporain, et les principes qui vont être dégagés, qui sous-tendent le système répressif de l’époque sont, sinon dans la lettre, du moins dans l’esprit, ceux qui sont encore connus aujourd’hui.
Ils trouvent leur origine dans le vent de la réforme de la révolution française, dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789. Même s’il est vrai que dans cette période tourmentée les contradictions ne manquent pas entre les principes généralement dégagés, l’application qui est faite par les gouvernants peu de temps après leur annonciation solennelle, quels sont ces grands principes constructeurs du droit pénal moderne ? De façon synthétique, il est possible de les réunir sous 3 bannières différentes :
1) La légalité
En un seul mot, l’égalité des délits et des peines comme rempart à l’arbitraire. L’article 8 de la Déclaration énonce en effet : « La loi ne doit établir que les peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit et délais légalement appliqués ».
2) L’égalité des individus par la mise en place de peines fixes déterminées à l’avance pour chaque infraction
L’article 6 nous dit : « La loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ». L’idée est encore ici de lutter contre l’arbitraire du juge. Cependant, ce système tarifaire a des revers : un vol par exemple est puni de tant d’années de bagne, quel que soit l’objet du vol, la personnalité du voleur, les circonstances dans lesquelles celui-ci a été commis, ne laissant donc aucune place à l’individualisation de la peine.
3) La modération de la répression
Le droit de répression se trouvant supprimé pour lutter contre l’arbitraire, les peines sont adoucies, jusqu’à supprimer la peine de mort alors qu’il en avait été question au départ. Celle-ci n’est toutefois encourue que pour les crimes les plus graves.
En revanche, les peines perpétuelles, les peines corporelles (la torture) sont supprimées, mais c’est surtout dans leur exécution que les peines se trouvent adoucies.
En outre – et c’est un point important – c’est la mise en place d’une codification. Le législateur révolutionnaire a en effet codifié dès 1791 le droit criminel et la procédure pénale afin que les principes de légalité et d’égalité reçoivent pleine application.
A noter que cette codification s’exprime dans un esprit exclusivement laïc avec des principes révolutionnaires. Disparaissent ainsi les délits religieux qui portent atteinte à la morale religieuse (hérésie, sortilèges, suicide).
Certains principes de base de 1789 fondés précisément sur les idées de légalité, d’égalité, de justice se trouvent alors remis en cause, qu’il s’agisse de la loi des suspects, des ennemis du peuple ou de la création de ces juridictions d’exception que sont les tribunaux révolutionnaires.
Par ailleurs, l’accroissement très net de la criminalité à cette époque démontre très vite les limites des principes au départ généraux et humanistes mis en place par la révolution.
En effet, la fonction de prévention générale, difficile à atteindre en raison d’une minimisation discutable des peines, empêche par là même des intimidations. Tout ceci va militer pour une refonte du code pénal français de 1791, et ceci sera l’œuvre de Napoléon Bonaparte.
CODIFICATIONS ET NOUVEAU CODE PENAL
1er volet : les codifications antérieures au nouveau Code pénal
1) Le Code révolutionnaire de 1791 : la rupture avec l’Ancien Régime
Il faut attendre la période révolutionnaire, et + précisément 1791 pour qu’apparaisse la 1ère codification du droit pénal. Celle-ci, opérée en 2 temps : codification par l’assemblée constituante des infractions les moins graves, avec la loi de police municipale des 19 et 22 juillet 1791 et des crimes avec les lois des 25 septembre et 6 octobre de la même année, présente à l’évidence un progrès considérable face à l’arbitraire caractérisant le système pénal de l’Ancien Régime. Mais il n’est toutefois pas exempt de reproche. Et le reproche majeur fait à ce code révolutionnaire concerne spécialement le principe de la fixité des peines.
Ce principe, qui se veut au départ égalitaire (principe fort louable en théorie), va très vite apparaître dangereux en pratique, comme n’assurant pas, ou du moins de façon insuffisante, la prévention individuelle. La fixité des peines ne permet pas en effet l’individualisation de la peine. Tous les délinquants – et ceci pour un même acte antisocial – ne présentent pas pour le groupe la même dangerosité. Les juges ne pouvant adapter la peine en fonction des circonstances entourant l’infraction, ou en fonction de la personnalité du délinquant, on se trouve alors en présence d’une sorte d’automatisation du rendu de la justice, poussant finalement par exemple les délinquants à voler un bœuf plutôt qu’un œuf, puisque la peine sera la même.
Ajouté à cela un adoucissement des peines – idée généreuse au départ, mais qui intervient un peu trop brutalement après des siècles d’extrême répression – la criminalité connaît alors durant cette période, une recrudescence tant dans les villes que dans les campagnes, marquant l’échec de cette codification.
Comme c’est souvent le cas, le risque est alors de tomber dans l’excès inverse, et avec la codification de la période impériale, on assiste à un très net renforcement de la répression.
Toutefois, l’autoritarisme napoléonien ne va pas jusqu’à remettre en cause les principes généraux que le droit pénal révolutionnaire avait cherché à mettre en place.
2) Le Code napoléonien de 1818 : un compromis entre la rigueur de l’Ancien Régime et le légalisme excessif de la Révolution
Avec le code de 1810, on ne peut alors parler de rupture, mais plutôt de compromis, entre le système de l’Ancien Régime – répressif à l’extrême – et celui de la révolution à la répression jugée trop douce, et au légalise excessif.
Napoléon, ou du moins ses légistes, vont en quelque sorte faire un tri parmi les principes énoncés. S’agissant du principe de la légalité des délits et des peines, celui-ci est maintenu, mais étant entendu de façon très relative.
La fixité des peines est supprimée, et est instauré pour de nombreuses infractions, un système de minimum et de maximum, laissant au juge une certaine liberté d’appréciation.
Par ailleurs, il est permis au juge d’accorder des circonstances atténuantes, et donc de réduire d’après son appréciation personnelle, à la fois de l’acte et de l’auteur, la peine fixée par le législateur. Toutefois, cette individualisation n’est pas générale. En tout cas en 1810, et ne vaut pas pour toutes les infractions, puisque seuls les délits correctionnels sont concernés.
Cette individualisation reste donc assez timide, mais elle évoluera progressivement sous l’influence de différents courants au cours du XIX e S.
S’agissant d’un autre principe : celui de la sévérité de la répression, celle-ci est à l’évidence renforcée : les peines perpétuelles sont rétablies, notamment les travaux forcés à perpétuité, multiplication des cas d’application de la peine de mort, la mise à mort est rétablie. En revanche, le droit de grâce, aboli par les révolutionnaires en ce qu’il portait atteinte au principe d’égalité est rétabli. La formule de Beccaria selon laquelle la certitude de la peine est plus importante que sa sévérité, est donc - on le voit - largement remise en cause. L’idée est certes toujours l’intimidation collective comme forme de prévention générale, la fonction de la peine étant exclusivement utilitaire, le châtiment permettant de prévenir le crime par la crainte qu’il suscite chez les individus. Mais l’idée de sévérité privilégiée par le philosophe Anglais Bentham dans son Traité de législation civile et pénale, mais surtout dans son Traité des peines et des récompenses est reprise par les codificateurs et appliquée ici avec vigueur, renforçant en cela considérablement la répression.
Et si les circonstances atténuantes peuvent être retenues par le juge, elles ont également pour corollaire l’application possible de circonstances aggravantes.
En outre, la nouvelle sévérité du code pénal s’exprime également avec la répression de la tentative, alors que l’ordre social n’a pas été atteint, ou encore avec l’identité de peine pour l’auteur et le complice d’une même infraction, principes qui, d’ailleurs, sont toujours en application dans le droit pénal français contemporain.
Quelques mots seulement – toujours à propos du mouvement de codification – mais s’agissant cette fois de la procédure pénale. Parallèlement à la codification du droit pénal, le législateur révolutionnaire – avec le code des délits et des peines élaboré sous la convention en l’an IV – s’est attaqué à réformer les règles du procès, notamment en rétablissant le système de droit accusatoire, système laissant aux particuliers, et + spécialement à la victime, l’initiative de l’accusation, la procédure étant orale, publique, et contradictoire. Là encore, l’empire va opérer un revirement – certes pas total – dans la mesure où le système inquisitoire de l’Ancien Régime se caractérisant par une procédure écrite, secrète et non contradictoire, et laissant ainsi place au droit de la défense n’est pas rétabli. Mais pour mettre en place un système intermédiaire, original, et tout à fait propre au droit français, c’est le code d’instruction criminelle de 1810 élaboré juste un peu avant le code pénal, et qui restera en vigueur jusqu’en 1959.
Ce code opère une distinction entre la phase d’instruction de l’affaire et la procédure du jugement.
Dans la 1ère phase la procédure est inquisitoire, dans la 2nde la procédure est accusatoire, sauf si le huis clos est prononcé pour des raisons de moralité publique ou de défense nationale. C’est encore ce système – du moins dans ses grandes lignes – qui prévaut dans notre système procédural actuel.
Mais qui dit codification ne dit pas forcément consensus, et déjà dans le même temps que s’élabore le code pénal, se développent des doctrines fondées sur des concepts bien différents. Doctrines qui vont jouer leur rôle : celui de faire évoluer progressivement – avec plus ou moins d’efficacité – la codification mise en place de façon assez autoritaire. Et ce sont plutôt ces courants de pensée, plutôt que les circonstances ou les événements politiques de l’époque (à l’exception toutefois de la période tourmentée de la 2nde guerre mondiale) qui vont faire bouger les choses.
Très peu de temps après la promulgation du code pénal de 1810 (ce qui signifie que cette doctrine avait assurément été formalisée, ou du moins conceptualisée pendant l’élaboration même de ce code) ce travail important qu’est le code pénal fait l’objet de critiques assez vives. Elles sont le fait des partisans qui portent le nom de « justice absolue ». Ces doctrinaires, d’origines politique et philosophique différents, s’opposent catégoriquement au concept utilitariste du droit de punir, visant à prévenir les crimes, et ainsi à assurer la défense sociale. Pour eux, et au nombre de ceux-ci le non moins célèbre Kant, la peine a une fonction exclusivement morale. Il convient de châtier, de punir le coupable afin que celui-ci expie sa faute. La peine prend alors une valeur rétributive ; elle n’est pas un mode d’intimidation orienté vers l’avenir, mais une variation de la vengeance orientée vers le passé. Toute faute doit être sanctionnée, même si la peine infligée est inutile, afin que justice soit faite.
Après la théorie de la justice absolue (qui n’a pas influencé considérablement le droit pénal, si ce n’est qu’elle a en fait par ce débat d’idées donné naissance à une autre doctrine), celle de l’Ecole classique qui va tenter au milieu du XIX e S. d’élaborer une idée médiane qui elle, en revanche, va conduire à des réformes. L’objectif est ici de combiner l’idée utilitariste de la défense sociale exprimée dans le code pénal, avec l’idée de justice, prônant ainsi une certaine modération dans la répression. Avec l’Ecole classique, 1ère idée : la peine garde sa fonction utilitaire, mais pas seulement au regard de la prévention collective. La prévention individuelle du délinquant par l’amendement de celui-ci – rejoignant ici les principes dégagés par la justice ecclésiastique – est également ici prise en compte.
L’idée de rééducation du condamné et d’amélioration de son sort dans les prisons prend enfin forme.
2e idée de cette école classique : la fonction morale de la peine est interprétée dans un sens favorable au condamné, dans la mesure où la responsabilité pénale n’est pas à l’évidence la même pour tous.
Ainsi, se développe avec force l’idée d’individualisation de la peine complétée par un adoucissement de celle-ci (réduction des cas d’application de la peine de mort, suppression des mutilations avant exécution, ou encore correctionnalisation de certains crimes, et un net élargissement de l’octroi par le juge des circonstances atténuantes).
Pour reprendre la formule de l’école classique : « Pas plus qu’il n’est utile, pas plus qu’il n’est juste ».
Il sera pourtant reproché à cette doctrine – qui dans les faits a conduit au prononcé de courtes peines de prison – d’avoir remis en cause le principe de la prévention générale collective avec une recrudescence importante des infractions criminelles, mais aussi d’avoir trop axé sa doctrine sur le lien entre responsabilité pénale et responsabilité morale, dégageant en cela l’idée d’un libre arbitre. Cette possibilité de choix reconnue aux délinquants va en effet être combattue par une autre école : l’Ecole positiviste de la fin du XIX e S., avec là encore des penseurs Italiens, juristes ou médecins tels que Lombroso, Ferri ou Gallo Faro, et qui a eu des répercussions dans le monde entier, y compris la France, remettant totalement en cause le postulat du libre arbitre de l’auteur de l’infraction.
Cette théorie qui puise sa source dans le positivisme d’Auguste Comte va s’attacher d’une part à montrer que l’homme n’agit pas mais qu’il est agi, et à mettre en évidence les 2 catégories de causes conduisant à la délinquance et évoquées précédemment (facteurs endogènes : personnalité, hérédité ; facteurs exogènes : environnement d’une façon générale) ; d’autre part à procéder à une sorte de typologie des délinquants – sans doute excessive et réductrice.
L’Ecole positiviste distingue 5 types de criminels : - le criminel né (selon Lombroso : petit, avec le crâne étroit, les pommettes saillantes, des oreilles en éventail, le cheveu abondant et la barbe rare, la mâchoire volumineuse, les lèvres minces, les bras très longs, une absence de sensibilité), qui semble décrit plus de manière caricaturale que selon les critères de criminologie ;
- le criminel aliéné (le fou ou le dément) ;
- le criminel d’habitude (le récidiviste) ;
- le criminel d’occasion (délinquant primaire ou encore appelé criminaloïde) ;
- le criminel passionnel, tous ne représentant pas, selon l’Ecole positiviste le même danger pour l’ordre social.
Aussi la politique criminelle – dont le postulat de base repose sur le déterminisme mais non sur le fatalisme – proposent-elles l’adaptation de la sanction à chacun de ces types.
Cette adaptation passe une fois encore par l’individualisation objective : une fois la catégorie criminelle déterminée, des sanctions différentes, mais limitées dans leur nombre selon chacun des types criminels, sont donc prévues. Et l’une des idées principales que les positivistes voulaient faire passer était que la prévention devait passer avant la répression.
C’est encore cette idée qui anime d’ailleurs le droit pénal contemporain.
Cette doctrine positiviste a donc exercé une influence incontestable sur le droit pénal de la fin du XIX e S. et du début du XX e S.
Même si toutes les idées n’ont pas été reprises par le législateur français, celle d’un droit pénal moins répressif, plus préventif ont été pris en compte. C’est assurément sous l’influence de cette doctrine qu’ont été adoptées par exemple la loi du 14 août 1885 relative à la libération conditionnelle, ou encore s’agissant de mineurs, celle du 22 juillet 1912 avec notamment la liberté surveillée et les mesures d’éducation et d’assistance. La Doctrine de la « Défense Sociale nouvelle » ne fera pas l’objet d’un exposé, compte tenu du peu d’impact qu’elle a eu sur le droit pénal.
2e volet : Le nouveau code pénal (en vigueur depuis le 1er mars 1994)
1) Le projet de réforme du Code pénal
Ce nouveau Code pénal est le 3e du nom. Il intervient après le code révolutionnaire de 1791, sûrement le plus original des 3 dans la mesure où il a mis en place des principes extrêmement novateurs qui ne vont vraiment jamais disparaître.
Mais c’est aussi un code marquant une certaine faiblesse technique, défaut que ne présentera pas le code de 1810 techniquement bien construit, retenant bien les leçons tirées du système de l’Ancien Régime, synthétisant bien aussi les principes dégagés par la Déclaration des Droits de l’Homme, mais en revanche beaucoup plus répressif.
Bien sûr l’idée de réformer le code pénal de 1810 n’est pas nouvelle. Celle-ci avait déjà été lancée dès la fin du XIX e S., mais c’est surtout en 1934 qu’apparaît la proposition la plus achevée de refonte du code avec l’avant-projet Mater, Paul Mater étant le procureur général près la Cour de Cassation de l’époque. Toutefois, en raison de la guerre, ce projet ne devait jamais aboutir.
Puis, sous l’impulsion du garde des sceaux Jean Foyer, la réflexion sur la réforme du code pénal est à nouveau reprise, et à partir de 1966, les choses s’accélèrent et plusieurs avant-projets de réforme sont élaborés : en 1976, en 1978, en 1983, 1986 et enfin 1989, précisant que ces 3 derniers sont ceux qui vont véritablement donner naissance au nouveau code pénal.
En 1980, s’est effectivement mis en place une commission de révision présidée par Robert Badinter, la gauche souhaitant renouer avec sa tradition humaniste (peut-être laissée de côté au profit de l’économique), et décide enfin d’enfourcher le cheval de la réforme.
En 1986, Robert Badinter présente dans son avant-projet de réforme les 2 fonctions d’un code pénal. La 1ère évidente est la fonction répressive : la loi pénale a pour finalité 1ère la défense de la société civile et de ses membres. A cette fin, la loi édicte des peines qui frappent ceux qui attentent à l’ordre social. Toute loi pénale est une loi de défense sociale.
La 2nde fonction de la loi pénale est selon lui plus secrète. Toute société repose sur certaines valeurs reconnues par la conscience collective. Ces valeurs se traduisent par des interdits, et ces interdits à leur tour engendrent des peines contre ceux qui les méconnaissent.
Ainsi donc, la loi pénale exprime-t-elle par les sanctions qu’elle édicte, le système de valeurs d’une société : c’est la fonction expressive de la loi pénale.
Une harmonie entre les 2 fonctions est nécessaire, et le code pénal doit alors répondre à une double exigence d’ordre juridique et d’ordre éthique.
Une fois ces principes posés, il fallait ensuite procéder à la révision globale de l’ouvrage, et pas loin de 20 ans vont s’écouler entre la création de la 1ère commission de révision du code pénal par un décret du 8 novembre 1974 et l’application du code au 1er mars 1994.
Bien sûr, la question s’est posée de savoir s’il était vraiment nécessaire et opportun d’élaborer un nouveau code pénal et si une révision par l’ajout et le retrait de quelques textes n’aurait pas été suffisant, faisant remarquer que finalement le code napoléon de 1810 était un assez bon code, même s’il n’était pas un aussi bon code que le code civil de 1804. N’a-t-on pas fait également remarquer qu’il a tenu pendant presque deux siècles sans gros heurts ? Que les principes énoncés étaient bons ? (Le code pénal était égalitaire, légaliste, et fondé sur l’élément intentionnel, sur l’élément moral), principes qui prévalent toujours. Qu’il a évolué, tant sous la pression des influences doctrinales : positivisme et défense sociale, que de l’évolution des mœurs et des événements politiques sociaux, ou encore par des emprunts faits à des expériences étrangères.
En 2 siècles, la délinquance a en effet évolué, et le code s’est adapté perpétuellement. La criminalité de sang qui a diminué au cours de cette période a été remplacée par une délinquance de mœurs (le viol, l’inceste, la drogue), par une recrudescence des atteintes aux biens, par une délinquance en col blanc, délinquance plus économique qui s’est également adaptée aux technologies nouvelles. Ainsi, des textes ont disparu : le meurtre commis par le mari trompé sur la femme adultère n’est plus excusé. La grève, la coalition d’ouvriers, ne sont plus punis de peines d’emprisonnement. Etre fonctionnaire ou ministre du culte n’aggrave plus le cas du violeur qui encourait alors les travaux forcés à perpétuité.
D’autres textes ont été rajoutés si d’autres ont été supprimés, à l’évidence pour s’adapter à la criminalité moderne : la grivèlerie, le détournement d’avion, la fraude informatique, pour citer les plus parlants.
L’on assiste d’ailleurs dans la 2nde moitié du XX e S. d’une part à une prolifération des incriminations dans des domaines aussi divers que le droit du travail, le droit de l’urbanisme, de la santé publique, du droit économique et fiscal, incriminations figurant d’ailleurs en dehors du code pénal. D’autre part, on assiste à la mise en place progressive du principe de l’individualisation de la peine, avec la prise en considération de plus en plus fréquente de la personnalité du délinquant avec les circonstances atténuantes, le sursis, la libération conditionnelle, la permission de sortie et la semi-liberté.
Enfin, les châtiments eux-mêmes se sont humanisés : plus de mutilations à partir de 1832, suppression du bagne en 1946, suppression de la peine de mort en 1981.
Mais comme le souligne le président de la commission de révision du code pénal, ce code reste en cette fin de XX e S. archaïque, puisque mendiants et vagabonds sont encore passibles de prison, inadapté puisque les personnes morales (sociétés et groupements à l’origine de nombreuses infractions graves) sont toujours impunies, contradictoire du point de vue des peines, puisque le trafic de stupéfiants est considéré comme un délit puni jusqu’à 20 ans d’emprisonnement alors qu’un abus de confiance par un notaire est un crime qui lui, en revanche, est puni simplement de 10 années d’emprisonnement. Incomplet, parce qu’à côté des 477 articles du code, plus une cinquantaine de règlements et décrets en matière de contraventions, il existe des dizaines de milliers de dispositions pénales dans les domaines les plus divers, et la grande idée de tout réunir dans un seul et même ouvrage va toutefois s’avérer impossible.
L’élaboration d’un nouveau code pénal moderne trouvait également sa justification dans 2 considérations plus circonstanciées :
- l’une de temps : le nouveau texte proposé qui mettait en avant le respect des droits de l’Homme, privilégiant le respect de la personne humaine, qui voulait faire de ce code un code humaniste (ce texte allait se situer dans une perspective de temps liée à la célébration du bicentenaire de la Révolution Française, dont la valeur était ici toute symbolique).
Certes le code de 1810 ne faisait pas fi des principes dégagés par la Révolution, faisant des droits de l’Homme, le fondement moral de notre civilisation, mais il privilégiait plutôt - l’articulation interne du code le montre bien - la protection de l’état et de la chose publique sur celle des particuliers, accordant également une place importante au respect de la propriété individuelle. - l’une de l’espace, puisqu’ autour de nous, d’autres pays européens avaient déjà adopté de nouveaux codes pénaux : l’Allemagne, l’Autriche, l’Espagne, le Portugal. D’autres étaient en cours d’élaboration et la France qui se veut patrie et défenseur des droits de l’Homme se trouvait en retard.
Ainsi, en dépit du scepticisme de certains quant à l’opportunité d’une telle réforme, un nouveau code pénal va voir le jour
2) L’esprit du nouveau code pénal
D’une façon générale, on peut affirmer qu’il ne vient pas repenser le droit pénal : il le renouvelle en l’actualisant et en l’adaptant à la complexité du monde moderne.
On y relève une nouvelle présentation, surtout une nouvelle numérotation, ainsi qu’une nouvelle terminologie.
En 1er lieu, une réorganisation terminologique et de présentation des atteintes : - les atteintes aux particuliers sont transformées en atteintes aux personnes ;
- les atteintes à la chose publique, en atteintes à la nation, à l’Etat et à la paix publique ;
- les atteintes aux biens ne changent pas, mais leur position dans le code se modifie ;
- les atteintes aux personnes, jugées fondamentales parce que les plus graves, précèdent.
Les atteintes aux biens, qui elles se trouvent suivies des atteintes à la nation et à l’Etat, en 3e position, alors que dans l’ancien code elles étaient en 1ère position.
En 2nd lieu, réaffirmation des grands principes antérieurs avec beaucoup plus de clarté. Un livre entier est désormais consacré à ce que l’on pourrait appeler Les dogmes du droit pénal, qui édicte les principes fondamentaux à la fois incontestés et certains, et aux règles générales du droit pénal. Ceci parfois de nature purement jurisprudentielle méritait d’être exprimé clairement et seul endroit : le code pénal.
Le principe de la légalité des peines, puisé chez Beccaria, trouvait sa source dans des textes différents de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, la constitution, la convention européenne des droits de l’Homme. Par ailleurs, leur corollaire : l’interprétation plus stricte des textes, était une position jurisprudentielle qui se devait d’être formalisée dans des articles précis.
Les règles relatives à l’application de la loi dans le temps et l’espace, et à la nécessité d’un élément moral, sont également précisées. Le principe de la non rétroactivité des lois plus sévère, et de la rétroactivité in mitius c’est-à-dire le bénéfice d’une loi plus douce se trouve également conforté.
Le principe de la responsabilité personnelle selon lequel nul n’est responsable pénalement que de son propre fait, est clairement affirmé dans le nouveau code pénal.
D’autre part, un article du code autorise le juge pénal à interpréter un acte administratif ou à apprécier sa légalité, dès lors que de cet examen dépendra la solution du procès. Se trouve donc ainsi fixée sans équivoque la compétence des juridictions répressives en matière de contrôle de légalité, et d’interprétation des actes administratifs.
La classification tripartite des infractions, encore appelée par certains la tripartition, entre les crimes, les délits et les contraventions, est maintenue. Il est en effet apparu difficile de la modifier dans la mesure où elle suit en parallèle l’organisation judiciaire (cour d’assises pour les crimes, tribunal correctionnel pour les délits, tribunal de police pour les contraventions), organisation judiciaire jugée pour l’heure impossible à remettre en cause.
La classification entre infractions intentionnelles et non- intentionnelles proposée par certains auteurs, en revanche, n’a pas été retenue.
En 3e lieu, même si le nouveau code pénal n’opère pas un bouleversement particulier de la matière criminelle, il faut mettre l’accent sur les innovations les plus marquantes. Ici, toutes branches du droit confondues.
Du point de vue général (et même global), c’est sûrement la mise en place d’une responsabilité pénale des personnes morales qui est la plus marquante.
Du point de vue de la protection des personnes, on peut citer avec une force toute symbolique, les dispositions relatives aux crimes contre l’humanité, avec désormais une définition précise du génocide et des autres crimes contre l’humanité.
La création d’un délit de mise en danger délibérée d’autrui doit également être soulignée. Cette incrimination a fait l’objet de discussions assez vives. C’est le fait d’exposer directement une personne à un risque immédiat de mort ou de blessure, de nature à entraîner une mutilation, ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence, imposée par la loi ou le règlement, et cette incrimination est punie d’un an d’emprisonnement. C’est donc une disposition importante.
On est ici très proche du délit d’imprudence ou de négligence, mais il présente comme particularité d’être constitué en l’absence de tout résultat dommageable, et l’on pense tout de suite au délit en matière de sécurité routière par exemple. On pourrait également citer, toujours au titre des atteintes aux personnes nouvellement mises en place dans le code, le délit de harcèlement sexuel, ou encore les tortures et barbaries qui sont désormais érigées en infractions autonomes.
De façon plus ciblée, on note un renforcement de la répression du crime organisé (criminalité maffieuse en matière de stupéfiants, de proxénétisme, de blanchiment d’argent, de racket ou de terrorisme). Et d’une façon plus générale, les sanctions pénales voient leur régime réorganisé de manière importante.
3) Le contenu du nouveau code pénal
2 aspects méritent ici notre attention :
- d’une part l’articulation du code pénal qui commande ici une lecture un peu technique, un découpage ;
- d’autre part son contenu, au regard du droit pénal général, c’est-à-dire au regard du programme de 2e année de licence (en quelque sorte une lecture de spécialité).
L’articulation du nouveau code pénal
Le code pénal nouveau, c’est tout d’abord la réunion d’un certain nombre de textes formant un grand ensemble. 5 lois, dont 4 promulguées le 22 juillet 1992, + une loi d’adaptation du 16 décembre 1992, + une ordonnance du 28 mars 1996 (relative cette fois aux Territoires d’Outre-Mer. A cela s’ajoutent 2 décrets du 29 mars 1993 organisant un parti réglementaire du code, donc deux décrets : 29 mars 1993 et 25 février 1994. Une circulation d’application du 14 mai 1993, un texte très important parce qu’il explique toutes les nouveautés introduites par le nouveau code pénal, et enfin une loi du 19 juillet 1993, repoussant la date d’application du nouveau code à mars 1994, mais rendant immédiatement applicable la fin des peines de prison en matière de contraventions.
Le code pénal est donc divisé en 2 parties : une partie législative et une partie réglementaire.
- La partie législative
Sur les 7 livres législatifs, un seul est consacré au droit pénal général, les autres relevant pour la plupart du droit pénal spécial, donc ne sont pas au programme.
Le livre I qui nous intéresse est intitulé Dispositions générales, et se compose de 3 titres :
- un titre 1 relatif à la loi pénale, avec les principes énoncés plus haut, et maintenus par le législateur de 1992 (principe de légalité, non rétroactivité de la loi, interprétation stricte: ce sont donc des principes généraux);
- un titre 2 relatif à la responsabilité pénale, c’est-à-dire les dispositions portant sur les éléments de l’infraction, sur le délinquant, ou sur les causes d’irresponsabilité ; - un titre 3 relatif aux peines avec ici un catalogue des peines, mais aussi le régime de celles-ci, avec également des dispositions relatives à l’individualisation des peines d’une façon générale. Les livres II, III, IV qui concernent les atteintes aux personnes, aux biens, à la nation et à l’Etat, ou à la paix publique ne nous intéressent donc pas directement.
Un livre V qui lui, à l’origine du projet, aurait dû contenir toutes les incriminations portant surtout sur des aspects spécialisés du droit (Par exemple : le droit du travail, le droit de la santé publique), mais qui se trouve à l’heure actuelle avec pour intitulé Autres crimes et délits, à recenser uniquement les dispositions relatives aux sévices sur les animaux et aux infractions en matière de santé publique. Donc un livre V très court.
Le livre VI lui, est consacré aux contraventions d’un point de vue législatif, et est vide à l’heure actuelle.
Enfin le livre VII est relatif aux dispositions applicables aux Territoires d’Outre-Mer et à Mayotte.
- La partie réglementaire
Cette partie est en quantité beaucoup moins importante que les parties législatives. Elle comprend aussi 7 livres : 5 sur les règlements d’application des 5 livres législatifs cités préalablement (et cette symétrie simplifie considérablement la tâche du lecteur par rapport à l’ancien code, puisqu’il y a ici la reprise de la numérotation des articles) + un livre VI consacré aux contraventions proprement dites. Enfin, un septième livre relatif aux dispositions applicables là encore dans les Territoires d’Outre-Mer et à Mayotte. Il faut donc noter une grande lisibilité : une infraction par article, au lieu de 60 contraventions en 5 articles dans un grand désordre, comme c’était le cas auparavant.
Un nettoyage a été effectué par la suppression de contraventions jugées désuètes (exemple : non-respect des bancs de vendanges) : environ une trentaine de contraventions ont été abrogées.
En revanche, de nouvelles contraventions ont été ajoutées (la diffamation et l’injure raciste de caractère non public), mais également toutes les contraventions qui peuvent être commises par les personnes morales (les atteintes involontaires à la personne ou des dégradations légères, ou la diffusion de messages indécents, etc…).
La complicité de contravention, qui jusqu’alors n’était que très rarement incriminée, l’est désormais de façon plus systématique. C’est le cas de la complicité par instigation, par exemple. En revanche, la complicité qui s’est faite par aide ou par assistance doit être plus expressément explicitée par un texte.
Après cette description technique du code pénal, intéressons-nous à un nouvel aspect de celui-ci : les nouvelles dispositions intéressant le droit pénal général.
Au-delà des dispositions générales relatives à la loi pénale proprement dite (légalité des peines, interprétation stricte de la loi pénale, principe de la responsabilité personnelle, ou encore application de la loi dans l’espace et dans le temps), les innovations les plus marquantes portent d’une part sur l’infraction et d’autre part sur la sanction (c’est-à-dire la dichotomie traditionnelle autour de laquelle doivent s’articuler les connaissances de 2 e année de licence).
- L’infraction
Elle peut être définie sommairement comme tout comportement contraire à l’ordre social (acte ou omission) prévu par la loi, et qui expose celui à qui ce comportement est imputable à une sanction. Mais en amont de l’application d’une peine (mesure de sûreté), il convient de dégager la responsabilité pénale de l’auteur d’une infraction, et c’est sur ce point que le nouveau code pénal est venu apporter un certain nombre de modifications.
Cela consiste déjà en 1er lieu à répondre à la question de savoir qui peut être à l’origine d’une infraction : les personnes physiques, bien sûr, mais désormais aussi les groupements de personnes. C’est toute la question complexe de la responsabilité pénale des personnes morales.
Considérant qu’elles pouvaient être à l’origine parfois d’infractions très graves, et avec l’intention de lutter contre le blanchiment d’argent, ou l’insécurité du travail, ou les fraudes, ou encore la pollution, il a donc été décidé qu’à partir de maintenant (et c’est l’article 121-2 qui le prévoit), les personnes morales, à l’exception de l’Etat et des collectivités territoriales, sauf dans certains cas, seront susceptibles de voir leur responsabilité pénale engagée.
Ainsi, les sociétés, les associations, les partis politiques, les syndicats notamment, pourront être à l’origine de crimes, de délits, ou de contraventions, et sanctionnés pour cela. Cette sorte d’immunité apparaissait en effet aux yeux de beaucoup choquants, dans la mesure où ces personnes morales, par l’ampleur des moyens dont elles disposent, sont à l’origine d’atteintes les + souvent graves à la santé publique, à l’environnement, à l’ordre public économique, ou encore à la législation sociale.
Il faut noter que cette question de la responsabilité pénale des personnes morales s’est trouvée à l’origine d’un débat des plus animés durant la discussion du texte devant les assemblées, et que la délimitation des personnes morales qui pouvaient être concernées par ces nouvelles dispositions, ainsi que la question des peines qui pourraient leur être applicables firent l’objet de désaccords persistants entre les 2 assemblées : l’assemblée nationale et le sénat, conduisant au final à la réunion d’une commission mixte paritaire pour trouver des solutions de compromis.
Toujours dans le domaine de la responsabilité pénale, la question cette fois de la responsabilité du cerveau. Il s’agit plus précisément de celui qui ne commet pas l’infraction, mais qui incite une ou plusieurs personnes à la commettre : c’est l’instigateur.
Le projet prévoyait donc de créer une incrimination nouvelle, conduisant à sanctionner cet instigateur (ou cerveau de la bande) pour une infraction qu’il a conçue ou entrepris de faire réaliser, que cette infraction soit ou non réalisée (= qu’elle soit ou non consommée).
L’idée était ici de punir en tant qu’auteurs, les chefs de bandes maffieuses, les organisations de réseaux de trafiquants de drogue, ou encore celui qui va utiliser les services d’un homme de main ou d’un tueur à gages. Au cours de la discussion, les 2 assemblées finalement s’entendront pour ne pas retenir cette notion intéressante d’instigateur dès lors qu’il n’y a pas d’infraction consommée ou exécutée. En effet, cette notion fut jugée dangereuse et considérée comme attentatoire aux libertés, laissant une place trop grande à l’arbitraire, et de plus très difficile à mettre en œuvre. Elle sera donc supprimée, et la notion d’instigateur réapparaît alors plus classiquement dans les dispositions relatives à la complicité.
Le provocateur est puni comme un auteur sur la base de l’empreinte criminalité du complice, et en cela, exige qu’une infraction punissable ait été commise.
- La sanction, et plus spécialement les peines.
Ces peines sont organisées aux articles 131-1 à 133-17 du nouveau code pénal.
C’est tout d’abord– et c’est ici une réforme d’importance quant aux innovations – la suppression de l’emprisonnement en matière contraventionnelle, qui, avant le nouveau code pénal, pouvait aller de 1 jour à 2 mois d’emprisonnement. Il a en effet été jugé excessif de faire subir une peine de prison - avec le traumatisme et les conséquences morales et matérielles que cela implique - à un individu qui ne porte pas vraiment atteinte aux valeurs d’une société, mais qui n’a fait que manquer à la discipline de la vie en société. Avec la contravention, l’idée de dol, de volonté consciente de nuire, de mal agir, n’apparaît pas comme avec le crime ou le délit, ou pour lesquelles on s’interroge sur la question de l’intention. La simple inobservation de la règle, de la prescription, suffit à caractériser la faute.
Ainsi, l’amende qui elle existait déjà, mais qui se trouve augmentée dans des proportions non négligeables, ainsi que des mesures de restriction et de privations de droits, sont désormais applicables (suspension du permis de conduire, confiscation d’armes, retrait du permis de chasse ou encore des peines de travail d’intérêt général).
Pour les délits, on note une augmentation sensible de la répression, puisque les peines d’emprisonnement vont dorénavant jusqu’à 10 ans au lieu de 5 ans avant le nouveau code pénal.
Toutefois, cette rigueur est atténuée par 2 dispositions : d’une part, le juge doit obligatoirement motiver spécialement sa décision d’emprisonnement. La prison ne doit pas être un automatisme pour le juge ; elle n’est qu’une peine parmi d’autres désormais.
D’autre part, le juge dispose d’un éventail très large de peines de substitution. Il y a ainsi généralisation de ce qu’on a appelé des peines de substitution (travail d’intérêt général, jour amende, annulation du permis de conduire), qui se trouvent donc mises au même niveau désormais que la prison.
Pour les crimes, l’innovation réside dans la création d’une nouvelle peine de réclusion de trente ans qui va venir s’intercaler entre la peine de 20 ans et la réclusion à perpétuité. En effet, en raison de l’abolition de la peine de mort, on notait un déséquilibre dans l’échelle des peines, puisque c’était 20 ans ou la perpétuité.
Enfin, véritable nouveauté cette fois, qui n’a pas consisté à reprendre l’ancien pour faire du nouveau : la création de peines adaptées à une nouvelle catégorie de délinquants que sont ces personnes morales désormais désignées par le nouveau code pénal.
Après des débats quelque peu difficiles devant le parlement, et qui se sont terminés par une commission mixte paritaire, un arsenal de peines est mis là encore à la disposition du juge répressif.
On y trouve de façon classique l’amende (qui est aussi prévue pour les personnes physiques), qui va ici être multipliée par 5 ou par 10 en cas de récidive, ce qui peut approcher des sommes considérables, dans la mesure où d’une façon générale, les amendes ont plutôt été modifiées à la hausse dans le nouveau code pénal.
Mais aussi, à côté de l’amende, on trouvera la dissolution judiciaire, la fermeture d’établissements, le contrôle judiciaire, les interdictions de chéquiers et de cartes de crédits, l’exclusion des marchés publics ou encore la confiscation ou interdiction d’affichage.
Lors de la discussion du texte, le désaccord était totale : il portait tant sur le montant des peines que sur celui de la nature de celles-ci, ou encore sur les modalités de mise en œuvre.
A l’évidence, les enjeux étaient importants ; certaines de ces peines pouvaient avoir des conséquences très graves, puisqu’elles pouvaient - de façon directe ou indirecte - conduire à la disparition de la personne morale.
Il faut également mettre en exergue la volonté manifeste de renforcer le rôle du juge, dans le souci toujours présent de favoriser l’individualisation de la peine, qui est un souci permanent du législateur.
Plusieurs dispositions vont dans ce sens :
- tout d’abord : suppression des peines minimales, c’est-à-dire des fourchettes entre le minimum et le maximum. Seul le seuil maximum est désormais prévu, qu’il d’agisse des peines d’emprisonnement ou d’amendes, laissant au juge la possibilité (sans être obligé), d’accorder les circonstances atténuantes, de descendre autant qu’il le désire, dans l’échelle des peines, sous réserve toutefois en matière criminelle, comme la loi le prévoit, d’un seuil qui est fixé selon le cas, à 1 an ou 2 ans d’emprisonnement.
- Cette volonté d’accroître le rôle du juge apparaît aussi dans la suppression des peines complémentaires obligatoires, par exemple.
- A noter également : une volonté de simplification, faisant que désormais, toutes les sanctions pénales, peines ou mesures de sûreté (suspension de permis de conduire, interdiction professionnelle) relèvent d’une seule et même catégorie, et bénéficient du même régime du point de vue de la grâce, de l’amnistie, ou de la prescription, ce qui n’était pas le cas auparavant, ces dispositions avantageuses ne s’appliquant qu’aux peines en tant que telles. Toutes ces dispositions sont désormais des peines et bénéficient du régime de la peine et des avantages afférents. Cette volonté se manifeste également dans la judiciarisation de la peine d’interdiction de séjour (jusqu’alors ce n’était qu’une mesure de sûreté, mais elle était ressentie par l’intéressé comme une véritable peine).
4) L’accueil réservé à ce projet de nouveau code pénal
Déposé en 1989 par le 1er ministre Michel Rocard sur le bureau du sénat, il a été examiné et adopté dans les délais prévus, selon une procédure parlementaire tout à fait exceptionnelle puisqu’il y a eu découpage du texte sur plusieurs sessions parlementaires et adoption définitive lors d’une session commune.
- L’accueil parlementaire
Ce nouveau code pénal qui représente un événement sans précédent mais du moins tout à fait remarquable, représente un travail parlementaire de plus de 3 ans, qui à plusieurs reprises aurait pu ne jamais voir le jour. Mais c’était sans compter sur la bonne volonté d’un certain nombre de parlementaires de tous bords d’ailleurs, ce qui fait dire à certains que ce code n’est ni de droite ni de gauche : c’est le code pénal, résultat d’un très large consensus. On ne peut manquer ici de souligner que ce code correspond à une réelle volonté politique ; il avait été voulu par V. Giscard d’Estaing mais n’avait pas abouti, puis par F. Mitterrand de façon encore + forte. Et c’est cette détermination exprimée par ce dernier – puisqu’il voulait en faire l’une des priorités de son second septennat – que l’on doit son existence.
Une longue série de gardes des sceaux se sont succédé pendant la discussion du texte, pour défendre un projet qui n’emportait pas – du moins pour certains – leur totale conviction.
Pour les parlementaires entre les 2 assemblées (et au sein de ces 2 assemblées les points de distorsion ont été nombreux : autoavortement, légitime défense des biens, délimitation de la responsabilité pénale des personnes morales, etc…), certains n’ont pas manqué de faire valoir que le projet qui au départ n’avait inspiré que de l’hostilité de la part de l’opposition spécialement, n’a suscité ensuite qu’une indifférence assez générale. La discussion du texte aux assemblées ne faisant pas fortune ; il n’en reste pas moins que le texte a été voté, et à une confortable majorité, que cela s’est fait finalement en douceur, sans véritable remise en cause des orientations initiales, et sans même l’intervention du Conseil Constitutionnel.
- L’accueil du projet par le monde judiciaire ne s’est pas fait sans critiques non plus. Cour de cassation et magistrats, avocats, ont émirent certaines réserves, jugeant :
1er point : que le texte n’avait pas fait l’objet d’une réflexion suffisante.
2e point : que la de la réforme pénale était une affaire beaucoup plus urgente que la discussion d’un nouveau code pénal.
Enfin, quant au texte lui-même, que les incriminations étaient trop souples, qu’il était donc donné trop de liberté aux juges, notamment en matière de peines (critique des avocats), que certaines incriminations seraient d’une mise en œuvre délicate (responsabilité des personnes morales, mise en danger délibérée d’autrui) pour des critiques plutôt avancées ici par la magistrature. Enfin, qu’un nouveau code avec notamment une numérotation nouvelle conduirait à rendre encore plus difficile la pratique quotidienne de la justice (problèmes d’adaptation du monde judiciaire, transition qui sera longue, avec la crainte du conflit de lois dans le temps, ou de nullité de procédure). C’étaient principalement les praticiens qui avançaient cette argumentation.
Certains en venaient même à souhaiter que ce code - dont la date d’entrée en vigueur avait été à plusieurs reprises repoussée – le soit indéfiniment.
Alors, un nouveau code pénal était-il vraiment nécessaire ? Opère-t-il vraiment des réformes en profondeur ? N’est-il pas incomplet ?
A cela il convient de répondre qu’effectivement ce nouveau code ne constitue pas un texte révolutionnaire. Il s’inscrit plutôt dans une logique de continuité et d’évolution, à part quelques aspects vraiment novateurs en matière de peines, et surtout en matière de responsabilités des personnes morales. Dans sa forme, il y a du moins le mérite de présenter une réelle homogénéité que ne présentait pas l’ancien code. Et si l’un des objectifs poursuivis par les protagonistes était un code plus clair, plus expressif, plus lisible, voire plus simple, cet objectif semble avoir été atteint. Il existe en effet une réelle rigueur dans la présentation, une réelle logique, et un souci de simplification dans les définitions.
On ne peut nier toutefois que l’ambition initiale de réunir tout le droit pénal dans un même ouvrage n’a pas été réalisée. Tout le droit pénal dit technique : droit de l’environnement, droit de la santé publique, droit du travail (qui aurait sans doute représenté une douzaine de livres) n’est pas intégré dans le nouveau code pénal.
L’inventaire de ces textes - peut-être plus d’une dizaine de milliers - a été commencé mais a été vite abandonné, et devant l’ampleur de la tâche. Pour certains, on est plus proche du toilettage de l’ancien code pénal que de la refonte totale du code.
Du point de vue du fond cette fois, on ne peut que reconnaître : d’une part que ce code a réussi l’une de ses ambitions (= être un code expressif de notre société, puisqu’il reprend les valeurs essentielles), et d’autre part un code assez progressiste, en tout cas mieux adapté que l’ancien à la délinquance moderne.
En fin de compte, comme le souligne madame Mireille Delmas-Marty, le code se situe dans une bonne moyenne des codes en vigueur en Europe et ailleurs, n’est pas vraiment archaïque, mais sans capacité d’anticipation ; il est trop inscrit dans le présent. Selon cet auteur, ce code a été bâti comme un monument isolé, conçu comme un code du XIX e S., non comme devrait l’être un code du XXI e S. Sa critique repose essentiellement sur 2 points intéressants : d’une part, l’absence de prise en compte de sanctions extra-pénales et extra-judiciaires (sanctions disciplinaires, sanctions administratives, médiation, injonctions) et d’autre part, une absence de prise en compte de la construction européenne. Mais au-delà de ces critiques, cela reste un bon code. L’INFRACTION
Définition de l’infraction
Il s’agit de tout acte (ou omission) interdit par la loi sous la menace d’une sanction.
Cette infraction, qui se présente comme un fait illicite troublant l’ordre social, fait l’objet de classifications diverses. Le législateur tout d’abord les a classées selon leur gravité : c’est ce qu’on appelle la classification tripartite ou tripartition.
Cette classification ancienne s’est maintenue dans le nouveau code pénal (NCP) et l’article 111-1 énonce clairement : « Les infractions pénales sont classées selon leur gravité en crimes, délits et contraventions ».
Certains auteurs avaient proposé de classer les infractions en infractions intentionnelles d’un côté, et en infractions non intentionnelles de l’autre, mais cette classification (tout à fait pertinente) n’a pas été retenue parce qu’elle entraînait trop de complications dans l’organisation judiciaire.
La classification en crimes, délits et contraventions, révélée par la nature et le degré de la peine encourue, emporte des conséquences, à la fois du point de vue des sources et des organes ayant compétence pour créer ces crimes, ces délits et ces contraventions (qu’il s’agisse du pouvoir législatif ou du pouvoir réglementaire selon le cas), que du point de vue procédural, car l’organisation judiciaire et les règles du procès vont différer selon que l’on sera en présence d’un crime, d’un délit, ou d’une contravention. Du point de vue des règles de fond, les règles relatives à la tentative, à la complicité, à la récidive, au sursis, au cumul des peines, etc… vont varier selon que l’on sera en présence d’un crime, d’un délit, d’une contravention.
Il faut souligner que la doctrine (et pas le législateur, cette fois) propose d’autres classifications basées sur la nature des infractions : infractions de droit commun, infractions politiques, infractions militaires, infractions terroristes, infractions financières, et plus récemment encore les infractions commises en bandes organisées, selon la loi Perben II (cf. le document de TD, complément de cours sur la question et sur ces différentes classifications).
Mais pour différentes qu’elles soient, toutes ces infractions (crimes, délits, contraventions) connaissent un dénominateur commun : il ne peut y avoir infraction que si 3 éléments sont présents et réunis : un élément légal, un élément matériel, un élément moral.
C’est la théorie des éléments constitutifs de l’infraction. Cette approche classique des 3 éléments constitutifs de l’infraction est remise en cause régulièrement par une partie de la doctrine, principalement au regard de l’élément moral, certains auteurs intégrant en opposition à l’élément légal, ce que l’on appelle l’élément injuste, ou intégrant dans l’élément moral les concepts de liberté et d’intelligence.
Toutefois, si la présentation des éléments constitutifs peut varier, il n’en reste pas moins qu’au fond le contenu demeure assez semblable. Ainsi, pour simplifier, et sans rester dans la polémique, et aussi parce que le NCP (comme l’ancien, d’ailleurs) ne définit pas ce qu’est une infraction pénale, il convient de présenter d’abord les éléments constitutifs de l’infraction. 1er volet : les éléments constitutifs de l’infraction
1) Les éléments constitutifs tenant au législateur
- Le principe de légalité
Si le législateur de 1992 n’a pas cru bon de consacrer de dispositions particulières à la définition de l’infraction, en revanche, il a tenu à exprimer clairement sa conception du principe légaliste. Principe légaliste qui est tenu pour fondamental pour la sauvegarde des libertés individuelles et la défense de la société face à l’arbitraire, tant du pouvoir exécutif que de l’autorité judiciaire.
Alors que les 2 codes précédents y faisaient référence (mais de façon indirecte), le NCP proclame dans son article 111-3, alinéa 1 : « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement ».
L’alinéa 2 prévoit que nul ne peut être puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi si l’infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement si l’infraction est une contravention, traduisant (du moins dans l’esprit) l’adage latin que « Nullum crimen nulla poena sine lege » (= pas de crime, pas de peine, sans loi).
- La légalité des incriminations
L’incrimination c’est la description d’un acte punissable dans un texte. C’est parce qu’un texte du code pénal (ou toute autre disposition : pénale, légale ou réglementaire) le prévoit et en donne les éléments constitutifs, que le viol, le délit d’initié et l’incitation à la haine raciale sont punissables.
C’est parce que le blasphème, l’homosexualité, l’adultère, ne sont pas (ou plus) incriminés dans un texte, qu’ils ne seront pas poursuivis ni punis.
Ainsi, il est donc fait interdiction au juge de punir des actes que la loi ou le règlement n’incriminent pas. Il en va de même de comportements contraires aux usages ou à la coutume, voire à la loi si la loi pénale elle-même n’en donne pas la description, ainsi que la peine qui y est attachée. L’individu ne pourra pas être poursuivi et être sanctionné.
Mais le juge peut parfois, dans le silence des textes (s’agissant des éléments constitutifs propres à une infraction), pallier cette absence.
Donc, légalité des infractions : se pose alors deux questions relatives à cette légalité : qui, et comment. Qui est à l’origine de ces incriminations ? Qui les crée ? Celles-ci ne peuvent résulter que d’un texte édicté par les autorités étatiques compétentes, et non pas par des organisations quelconques, des ordres professionnels, ou par des particuliers. Et c’est la constitution de 1958 elle-même, qui dans ses articles 34 et 37, délimite la compétence de ces autorités.
Alors qu’avant cette constitution, seule la loi (un acte législatif) pouvait édicter des incriminations pénales, désormais, ce pouvoir se partage entre l’exécutif (pour les contraventions) et le législatif (pour les crimes et les délits), et l’on entend par loi : les lois ordinaires, mais aussi les lois référendaires, ou encore les ordonnances (dès lors qu’elles sont ratifiées et ont valeur légale).
* S’agissant des contraventions, celles-ci ne sont donc plus du domaine de la loi formelle ; elles relèvent désormais du règlement. A noter d’ailleurs à ce sujet que seul un décret pris en Conseil d’Etat peut créer une contravention assortie d’une sanction.
* S’agissant des arrêtés (qu’il s’agisse des arrêtés municipaux, préfectoraux ou ministériels, ou encore les décrets simples, ceux-ci ne peuvent édicter une peine pénale.
Toutefois, l’article R 610-5 du code pénal dispose que la violation de ces dispositions prises par un arrêté municipal ou un arrêté préfectoral peut être puni de l’amende qui est prévue pour les contraventions de la 1ère classe.
Donc pouvoir réglementaire très réglementé ici. On note ainsi une dualité des sources du droit pénal, mais aussi une infériorité de la norme réglementaire par rapport à la norme législative. Ceci est dû à une raison particulière qui est celle de l’appréciation possible de la légalité des actes administratifs par le juge répressif.
Autrement dit : un règlement établissant une contravention peut faire l’objet de critiques de la part du justiciable, et le juge pénal saisi peut tout à fait refuser de l’appliquer, le considérant illégal, et bien entendu, refuser de prononcer la peine prévue. Mais il ne peut toutefois l’annuler, et ceci en raison du principe de la séparation des pouvoirs. Cette pratique, admise par la chambre criminelle (retirant aux tribunaux administratifs, sous le contrôle du Conseil d’Etat la compétence exclusive de cette contestation d’un acte administratif) manquait d’uniformité. Cependant, l’article 111-5 du NCP vient, fort bénéfiquement, l’exprimer de façon claire et large, puisque désormais les juridictions pénales sont compétentes : d’une part pour interpréter les actes administratifs, réglementaires, mais aussi les actes individuels, donc pas simplement les actes présentant un caractère collectif ; et d’autre part pour en apprécier la légalité (mais à une condition, bien entendu : lorsque de cet examen dépend la solution du procès pénal qu’il aurait soumise).
Bien entendu, on ne leur reconnaît toujours pas le pouvoir d’annuler ; mais au final le résultat est proche : le contrevenant ne sera pas puni (qu’il s’agisse de problèmes de stationnement, de la liberté d’aller et venir, ou de pratique du commerce sur la voie publique, par exemple), et les autres justiciables s’appuieront sur l’illégalité de cet acte administratif pour échapper à la sanction.
En revanche, le simple citoyen ne dispose pas de cette possibilité en face d’une loi qu’il considérerait inconstitutionnelle. Et malgré ce vice, le juge pénal est tenu de l’appliquer. Cela ne vaut donc que pour les contraventions et les actes réglementaires.
Le justiciable ne peut donc soulever l’exception d’inconstitutionnalité (procédure qui jusqu’ici n’est ouverte qu’aux présidents de la république, aux Premiers ministres, aux présidents des 2 assemblées, aux députés, aux sénateurs).
L’unique recours envisageable serait à l’heure actuelle la saisine de la Cour européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme (CESDH), mais à 2 conditions toutefois :
- tout d’abord que les dispositions mises en cause entrent dans les principes énumérés par la convention de la CESDH (V° doc. de TD) ;
- et aussi que les voies de recours national aient été épuisées par le justiciable, ce qui évidemment limite le champ d’action.
Le juge pénal quant à lui ne peut procéder au contrôle de constitutionnalité d’une loi (il ne peut écarter une loi pénale qu’il jugerait contraire à la constitution).
Toutefois, un contrôle qu’on appelle contrôle de conventionalité de la loi (c’est-à-dire un contrôle au regard de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme) semble possible, et à plusieurs occasions.
La chambre criminelle a pu écarter, sur la base de l’article 55 de la constitution (= sur la base de la supériorité des traités) une loi contraire à cette convention (V° doc. de TD, sur les décisions rendues en 2001 par la chambre criminelle, illustrant cette question).
Après le « qui », le « comment » : il s’agit ici des contraintes relatives à la rédaction de ces incriminations pénales, et il est demandé à l’autorité compétente (afin de ne pas remettre en cause le principe de légalité lui-même) de les rédiger de façon claire, selon la formule du conseil constitutionnel, afin d’exclure tout risque d’arbitraire. Cette même exigence étant requise pour la rédaction des règlements (comme l’a exprimé là encore, fort clairement, la chambre criminelle, dans un arrêt du 1er février 1990).
En effet, à la différence du Droit civil qui, sur la base de l’article 1382 permet au juge de sanctionner tout fait dommageable quelconque de l’homme (lui laissant ainsi une grande latitude), le juge pénal, lui ne peut punir que sur la base d’une incrimination rédigée avec précision. Cela ne signifie pas cependant que le rédacteur doit tout prévoir dans le détail, ou qu’il ne peut utiliser des formules générales. Ainsi, le législateur n’a pas à définir ce qu’est la dignité, ou encore l’outrage à la pudeur, de même qu’il n’a pas à expliciter ou à illustrer des expressions comme « par tous moyens », ou encore « de quelque manière que ce soit ». Il peut se contenter d’indiquer les éléments constitutifs généraux de l’infraction, et il appartiendra alors au juge de les interpréter.
- La légalité des peines
On retrouve ici le 2e élément de l’adage « Nulla poena sine lege » « = pas de peine sans loi ». De même qu’il n’y a pas d’infraction sans texte, il ne peut y avoir application d’une peine qui n’a pas été prévue ou déterminée par la loi.
A noter que ce principe s’applique également aux mesures de sûreté, pas uniquement aux peines pénales.
L’idée est qu’ici (d’un point de vue individuel) que l’application d’un texte de loi préexistant, connu à l’avance, est une précieuse garantie contre l’arbitraire du pouvoir exécutif ou de l’autorité judiciaire.
D’un point de vue plus collectif, la peine prévue dans le texte renseigne sans ambiguïté sur le degré de gravité que la société attache à l’infraction. Et on peut penser que l’ordre public sera mieux respecté du fait de cette connaissance préalable. Là encore la peine doit être fixée de façon précise. Le législateur doit prévoir lui-même une peine déterminée pour chacune des incriminations créées par lui, ce que fait le NCP.
L’alinéa 2 de l’article 111-3 du NCP énonce : « Nul ne peut être puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi (si l’infraction est un crime ou un délit), ou par le règlement (si l’infraction est une contravention).
La loi et le règlement, dans leurs compétences respectives, déterminent donc les peines encourues par celui qui commet une infraction.
2 observations : - le catalogue des peines est large et varié, et le créateur des peines a la possibilité de prévoir une ou plusieurs d’entre elles pour une seule et même infraction ; - le législateur, dans le NCP, a pris soin (dans la mesure du possible), pour chaque comportement incriminé, de préciser la peine encourue, évitant comme par le passé d’utiliser le procédé de fixation de peine par référence, la peine prévue pour une infraction pouvant être utilisée pour d’autres infractions (par exemple : dans l’ancien code pénal, l’article 405 relatif à l’escroquerie a aussi pu servir à sanctionner des infractions en matière de sociétés commerciales, ou de chèques sans provisions émis de mauvaise foi. Tout ceci n’est plus possible).
Ce principe de la légalité des peines s’impose non seulement au créateur de l’incrimination (bien entendu au législateur ou au pouvoir réglementaire), mais également au juge. Ce dernier ne peut alors prononcer que les peines attachées à l’infraction dont il est saisi, et ce, dans les limites prévues par la loi et le respect des règles de l’application de la loi pénale dans le temps. L’administration pénitentiaire également (et pas seulement le juge) est tenue de respecter ce principe de légalité en ne faisant exécuter que les peines prononcées par le juge (sauf à en modifier, bien entendu, les conditions d’exécution, mais là encore, uniquement dans un sens qui est favorable au condamné).
- L’interprétation judiciaire de la loi pénale
Liée au principe de légalité des infractions et des peines, est la question de l’interprétation de la loi pénale par le juge.
Si l’interprétation des textes relatifs aux incriminations et aux peines était laissée libre au Juge, le risque de remise en cause des garanties offertes par le principe de légalité ne manquerait pas d’apparaître. En effet, à la différence du juge civil, là encore : créateur de droits, détenteur d’un pouvoir prétorien, le juge pénal se voit apposer une règle : celle de l’interprétation stricte de la loi pénale.
A l’origine simple principe jurisprudentiel, cette interprétation stricte de la loi est désormais clairement affirmée par le NCP, et ce, à l’article 111-4.
En effet, en matière d’interprétation des textes, plusieurs méthodes sont concevables :
- l’interprétation littérale avec la prise en compte de la lettre de la loi et non de l’esprit, une sorte de lecture exégétique des textes ;
- l’interprétation téléologique, c’est-à-dire le discours qui voit loin. C’est la recherche de l’esprit de la loi, de l’intention du rédacteur du texte ;
- ce peut être aussi l’interprétation analogique qui consiste à appliquer à un texte, une hypothèse voisine.
La solution adoptée par le droit positif français est celle de l’interprétation stricte et non pas restrictive (ce qui est différent et serait excessif), qui amalgame un peu de méthode téléologique et un soupçon de méthode analogique, dès lors que celle-ci est légale.
Le juge doit donc respecter le caractère du texte, mais son rôle est d’une part : d’interpréter les termes (expressions, silences), d’éclairer les lois obscures ou douteuses (en sachant - principe important - que l’obscurité ou le doute doivent toujours profiter à l’accusé); d’autre part : le juge a pour fonction d’adapter le texte (parfois ancien ou vieillot, comme cela pouvait être le cas pour le code de 1810) au monde d’aujourd’hui. Ainsi, les juges ont pu (dans une décision rendue par la chambre criminelle le 3 août 1912) inclure dans l’incrimination de vol, la soustraction de la chose d’autrui, le détournement d’électricité (maintenant, le législateur a mis en place une incrimination spéciale pour le vol d’électricité, mais là le juge était intervenu pour interpréter dans un sens large, la loi).
Mais également faire rentrer la fraude au parcmètre dans l’incrimination d’escroquerie, interprétation faite, là encore, par le juge.
En revanche, la Cour de cassation se refuse (sur la base de l’interprétation stricte de la loi) à assimiler le fœtus à une personne humaine, pour prononcer une condamnation pour homicide involontaire sur la personne d’autrui. Autrui n’est pas un fœtus, et le fœtus n’est pas autrui : c’est ce qu’a décidé la chambre criminelle, confirmé en cela par l’assemblée plénière (V° décision dans doc. TD, assemblée plénière, 29 juin 2001).
Certains considèrent en effet qu’ici, c’est au législateur d’intervenir, et non pas au juge d’interpréter la loi.
Une chose est sûre en tout cas : le juge doit coller à la loi. Si la loi est répressive, le juge doit être répressif. Si la loi est libérale, le juge doit être libéral.
Autrement dit : l’interprétation favorable du texte doit être plutôt large. 2) Les éléments constitutifs tenant au délinquant
Il s’agit de l’élément moral et de l’élément matériel.
1) L’élément moral ou psychologique
Pour qu’un acte (ou une omission) matériellement constitutif d’une infraction conduise au prononcé d’une peine prévue par la loi, il est nécessaire que ceci constitue une faute de la part de son auteur. Mais cette faute pénale – avec toute l’ambiguïté que peut renfermer l’idée de faute – connaît des degrés.
Et surtout, il est possible de l’insérer dans une dichotomie opposant la faute intentionnelle à la faute non intentionnelle.
En réalité, plus que le caractère moral, c’est l’état d’esprit de l’auteur de l’acte répréhensible qui importe au moment où il l’a commis. C’est cet élément qui doit être pris en considération pour décider si oui ou non l’infraction est réalisée. C’est donc un élément fondamental.
L’idée d’intention est le pivot de cet élément moral, et l’intention consiste dans la volonté d’accomplir un acte, avec la conscience qu’il est défendu par la loi pénale, ou encore de s’abstenir d’un acte avec la conscience qu’il est ordonné par cette même loi. A noter que cette intention ne doit pas être confondue avec les motifs ou le mobile qui ont conduit l’agent à agir de la sorte. Ceci, à quelques exceptions près, importe peu (du moins au stade de la réalisation de l’infraction) car en effet ils pourront être pris en compte lors du jugement, et pourront parfois (ces motifs ou ces mobiles), s’ils sont jugés honorables, conduire à une certaine indulgence, voire à un abaissement de la peine.
Que l’on tue par haine ou par cupidité, ou que l’on tue par pitié (ou pour abréger les souffrances d’un malade), il y a toujours meurtre, même si au final la sanction sera sans doute différente. Car le mobile est en effet indifférent au stade de la constitution de l’infraction : la conscience d’accomplir un acte illicite suffit à déterminer la répression.
Indifférent en Droit en principe, le mobile ne l’est donc pas en fait, puisque le juge pourra le prendre en compte.
Examinons donc, une fois établie cette différence entre les mobiles et la conscience (= l’intention dolosive), l’élément moral dans les infractions intentionnelles.
Comme l’énonce clairement l’article 121-3 du NCP : « Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ».
Une intention, un dol, dont la nature est différente du droit civil est requis pour les infractions les plus graves : meurtre, viol, escroquerie, faux.
Mais qu’est-ce que le dol en droit pénal ?
Celui-ci est traditionnellement défini comme étant la volonté d’accomplir un acte défendu par la loi. Cette volonté est donc tendue vers un certain but : la recherche d’un résultat répréhensible. Et le législateur exprime à la fois cette exigence du dol en utilisant dans le texte des incriminations, des expressions telles que « volontairement », ou « sciemment », ou « en connaissance », ou « frauduleusement », ou encore « de mauvaise foi ».
Mais ce dol pénal, qui peut être prouvé par tous moyens, connaît des formes et des degrés différents, variables le plus souvent en fonction de l’intensité de cette volonté criminelle.
- On distingue généralement : le dol général : c’est la simple volonté consciente de violer la loi pénale. Mais la loi exige parfois, en plus de ce dol général, ce que l’on appelle un dol spécial.
Le dol spécial, c’est l’intention inscrite dans un but particulier. C’est la volonté de nuire, le but de troubler l’ordre public, la volonté de donner la mort (pour citer ses principaux exemples). En d’autres termes : c’est la conscience non pas seulement d’accomplir un acte illicite, mais de déterminer par cet acte, un préjudice pour la victime. Ainsi, la diffamation requiert pour son existence, la volonté de nuire à l’honneur ou à la considération d’une personne.
On est ici, en quelque sorte, entre l’objectif et le mobile. Et ce dol spécial doit être constaté par le juge, car il s’intègre dans la définition de l’incrimination. Donc si on n’établit pas le dol spécial, l’incrimination ne sera pas établie. Ce dol pénal peut en outre connaître des degrés divers :
- le dol peut être simple, ce qui n’entraînera aucune conséquence particulière tant au plan de la qualification que de la répression ; il conduira au prononcé d’une peine ordinaire.
- En revanche, il peut parfois être aggravé. Il correspond dans ce cas à la préméditation. Il y a ici une antériorité de l’intention criminelle par rapport à l’action, une sorte de prolongation de cette intention, période pendant laquelle l’assassin a le temps de la réflexion, le temps de mûrir son projet. Le meurtre se transforme alors en assassinat. Mais la préméditation ne conduit pas toujours à un changement de qualification de l’infraction ; elle se contente assez souvent d’être une circonstance aggravante qui sera prise en compte lors du prononcé de la peine.
La préméditation n’est prévue par la loi qu’en cas d’atteinte à la vie ou à l’intégrité d’autrui. De plus, certains mobiles peuvent parfois être pris en compte par le législateur pour renforcer la sanction.
Il y aura aggravation parce qu’il y aura eu mobile raciste, ou parce qu’il y aura eu un mobile terroriste, pour ne citer que ces 2 exemples.
- A l’inverse du dol aggravé, il y a aussi le dol atténué qui va ici conduire en principe à une diminution de la peine. C’est notamment le cas lorsque l’auteur de l’infraction est mineur (cas le plus fréquent).
Au lieu de prendre en considération l’intensité de la volonté, le résultat de cette volonté peut parfois être pris en compte. Et là, on va distinguer d’une part le dol déterminé, de l’autre le dol indéterminé.
Il y a dol déterminé lorsque le délinquant a voulu de façon précise, commettre telle ou telle infraction, et au préjudice d’une personne déterminée et identifiée.
Il y a dol indéterminé au contraire lorsque l’intention de l’agent était simplement de faire mal, peu important la gravité du résultat, ou l’identité de la personne.
L’indétermination porte ici sur la nature des événements.
En cas d’indétermination du résultat, le délinquant est en principe tenu pour responsable de toutes les conséquences de l’acte, y compris celles qu’il n’a pas souhaitées.
Celui qui va provoquer un incendie dans un lieu public ne sait pas s’il va tuer, blesser, ou simplement faire des dégâts matériels. Le juge fixe la peine, proportionnellement à la gravité du préjudice subi par la victime, et non pas en fonction de l’intention de l’auteur.
En cas d’indétermination de l’identité de la victime cette fois, et non pas du résultat, la loi assimile le dol indéterminé au dol déterminé, dans la mesure où cela ne change rien à l’intention criminelle ou dolosive de l’auteur. L’individu est considéré comme tout autant dangereux même s’il y a eu une confusion sur l’identité de la victime.
Un mot enfin sur le dol praeterintentionnel et sur le dol éventuel.
* Le dol est dit praeterintentionnel lorsque l’agent exprime une volonté dolosive bien déterminée, qu’il poursuit un objectif précis, mais que le résultat va dépasser l’intention initiale. Le législateur fait ici la part entre ce qui a été voulu et ce qui ne l’a pas été, entre l’intention et le résultat. L’exemple le plus parlant est celui des coups et blessures ayant entraîné la mort sans intention de la donner. Le délinquant est allé au-delà ce qu’il avait l’intention de faire au départ, et la sanction sera alors 15 ans de réclusion, alors que s’il s’agissait d’un meurtre il y aurait eu une peine de 30 ans à la clé.
* S’agissant du dol éventuel, ici l’agent ne voulait aucun résultat dommageable, mais celui-ci s’est malheureusement produit : il a pris un risque. Le NCP ne parle pas de ce type de dol, mais le législateur semble l’avoir pris en compte dans le cadre de la faute de « mise en danger délibérée d’autrui ». C’est par exemple le cas de l’automobiliste qui double en haut d’une côte sans visibilité, et va causer un accident grave. Le dol ici n’était qu’éventuel.
Mais l’élément moral n’est pas non plus totalement absent dans les infractions non intentionnelles, car il n’existe pas de responsabilité pénale sans faute. Cependant, elle va prendre des formes différentes. La volonté va être présente, mais la recherche d’un résultat répréhensible, lui, ne le sera pas. * L’élément moral dans les infractions non intentionnelles
Contrairement à ce que l’on pourrait penser, cet élément n’est pas absent dans ce type d’infractions. Il va s’exprimer différemment, qu’il s’agisse d’un délit ou d’une contravention, et va emporter des conséquences moins graves au niveau de la sanction que dans le cas d’infractions volontaires.
Il convient de souligner qu’il n’existe pas de crimes non intentionnels. Cela est très important : tous les crimes, et ce, depuis le NCP, sont désormais intentionnels.
Seuls les délits – quand la loi le prévoit expressément – peuvent être commis sans intention (l’homicide, ou les blessures involontaires, mais aussi l’incendie volontaire, la pollution involontaire également), ainsi que la grande majorité des contraventions (= des actes qui sont commis sans volonté délibérée d’atteindre un résultat nuisible).
· Les délits non intentionnels
Le législateur a été amené à plusieurs reprises à préciser certains éléments de cette faute non intentionnelle. Il l’a fait en 1992 avec le NCP, mais aussi avec les lois du 13 mai 1996 relatives à la responsabilité pénale pour des faits d’imprudence ou de négligence, et une autre loi du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels. Ceci dans le souci d’éviter une pénalisation excessive, mais sans pour autant déresponsabiliser les acteurs de cette société. On distingue donc désormais la faute d’imprudence de la faute de mise en danger délibérée d’autrui. On retrouve le plus souvent ces fautes en matière de sécurité routière (homicide involontaire, blessures involontaires), en matière de droit du travail, en matière d’environnement, en matière d’éducation, mais aussi en matière de responsabilité médicale.
a) La faute d’imprudence
Il y a faute d’imprudence lorsque la personne n’a pas conscience qu’elle commet une infraction. Sa conduite est ici contraire à celle qu’adopterait une personne normalement prudente ou disciplinée.
Elle se caractérise par une maladresse, une négligence, une imprévoyance, une inattention, voire l’inobservation d’une prescription.
En outre, cette faute d’imprudence doit avoir causé un dommage physique (= un homicide, c’est-à-dire la mort de quelqu’un ou des blessures). C’est ce dommage qui va être le révélateur de la faute. A défaut, il n’y aura pas de poursuites pénales, simplement une réparation au titre du droit civil.
Il est donc fondamental que la faute pénale ait causé un dommage physique.
L’appréciation de cette faute est faite in concreto par les tribunaux. Ceci a été clairement affirmé, précisément par la loi de 1996 dont il était question précédemment. En d’autres termes, il doit être établi que les diligences normales (ce sont les termes de la loi) n’ont pas été accomplies par l’auteur du comportement, et ce, au regard de sa mission, de ses fonctions, de sa compétence (entendue ici dans un sens juridique, non pas sa capacité), de ses pouvoirs, ou des moyens dont il dispose.
Ainsi donc, appréciation « in concerto », l’ancienne appréciation in abstracto (= basée sur une sorte de comportement idéal) est donc à écarter. L’appréciation objective, pourrait-on dire également, n’est plus de mise.
Cette faute simple d’imprudence doit être établie par le ministère public, c’est-à-dire par l’accusation. Ce n’est pas à l’auteur de prouver qu’il a accompli toutes les diligences requises.
Et par conséquent, la sanction va dépendre de la gravité du dommage dans les limites prévues par le texte de l’incrimination.
Cette faute simple d’imprudence a tout de même évolué. En effet, sous la pression des décideurs publics et privés (pour reprendre l’expression de l’époque), la loi du 10 juillet 2000 est venue limiter la pénalisation de ceux-ci. Il est désormais prévu pour les personnes physiques seulement (et seulement les personnes physiques, les personnes morales restant en dehors de ce système), qu’en cas de causalité indirecte entre la faute et le dommage, celles-ci ne seront tenues que s’il est établi à leur encontre : non pas une simple faute d’imprudence, mais une faute caractérisée. C’est ce que nous dit l’article 121-3, alinéa 4.
Ainsi, lorsqu’une personne mise en cause a seulement créé, ou contribué à créer la situation qui a conduit à la réalisation du dommage, il faudra établir une faute présentant un caractère bien marqué, une faute exposant autrui à un risque d’une particulière gravité, qui ne pouvait être ignorée de l’auteur de l’acte.
Ainsi, un maire qui ne fermerait pas la salle des fêtes considérée comme dangereuse, et dans laquelle un incendie va se déclarer par la faute directe d’un des participants à la réunion publique (parce qu’il n’a pas éteint son mégot de cigarette, par exemple) : on est là dans la situation de l’auteur qui n’a fait que contribuer à la situation dommageable.
L’appréciation se fait là aussi « in concreto ». Le juge devra établir que le maire avait été averti, qu’il savait que la salle était dangereuse, qu’il y avait un risque à l’utiliser, et la faute devra être caractérisée par le juge. Donc il faudra qu’il s’agisse d’une faute inadmissible, inexcusable, tout à fait évidente d’imprudence. Ainsi, la non prise en compte d’un rapport qui lui aura été soumis, d’un simple avis qui aura pu lui être donné, ou d’une simple circulaire, suffira à caractériser cette faute. Mais il faudra une faute caractérisée et non pas une simple faute d’imprudence.
b) La faute délibérée
Ici, le législateur prévoit également de retenir la responsabilité de l’auteur en cas de causalité indirecte (= quand on a créé ou contribué à la réalisation de la situation dommageable), lorsqu’il y aura eu violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement. On entre ici dans le domaine de la faute de mise en danger délibérée d’autrui, créée par le NCP.
Cette faute, prévue à l’article 121-3, alinéa 2, a été créée par le législateur dans le souci de renforcer la sanction de certaines fautes non intentionnelles, très proche finalement de la faute dolosive, et que l’on retrouve notamment en matière de sécurité routière. Donc cette faute de mise en danger délibérée d’autrui créée par le NCP est très importante. Elle se présente en quelque sorte comme une circonstance aggravante de la faute d’imprudence.
Ainsi, l’automobiliste qui brûle délibérément un feu rouge et tue un piéton ne commet ni une maladresse ni une négligence ; il commet une faute de mise en danger délibérée d’autrui qui va, bien entendu, justifier un renforcement de la sanction. De la sorte, en cas d’homicide involontaire, la peine est de 3 ans, alors que lorsqu’il y aura une faute de mise en danger délibérée d’autrui la peine d’emprisonnement passera à 5 ans, et l’amende de 45 000 euros, à 375 000 euros.
C’est donc une circonstance aggravante d’une faute d’imprudence. Cette faute d’imprudence aggravée, cette faute délibérée, suppose donc une volonté manifeste de violer une obligation de sécurité ou de prudence (imposée par la loi ou le règlement), et cela de façon délibérée, ce qui ne sera pas toujours aisé à prouver. Et ici, il peut s’agir d’une loi, d’un décret ou d’un arrêté. Mais attention : pas une circulaire ou un simple avis. Il faudra un texte légal ou un texte réglementaire.
La Cour de cassation semble exiger des tribunaux qu’ils précisent la source du texte en question qui doit être lui-même précis et non pas général. Donc un texte qui renverrait à des consignes vagues de sécurité ne suffirait pas. Et là encore, que la faute d’imprudence soit caractérisée ou qu’elle soit une faute délibérée, elle devra être établie par l’accusation, c’est-à-dire par le ministère public.
De la simple faute d’imprudence qui existait avant le NCP, on a maintenant une évolution tout à fait marquante entre la faute simple, la faute caractérisée, et la faute délibérée.
Une petite précision : il faut distinguer cette faute de mise en danger délibérée d’autrui avec le délit de mise en danger délibéré d’autrui qui est prévu dans le 2e livre du code pénal à l’article 223-1, qui constitue une infraction autonome présentant la particularité dans notre droit positif français (s’agissant d’une infraction non intentionnelle) de pouvoir être poursuivi et sanctionné en l’absence même de tout dommage.
Il y a donc une différence entre faute de mise en danger délibéré d’autrui et délit de mise en danger délibéré d’autrui.
2) Elément moral dans les contraventions
Tout ceci est prévu dans l’article 121-3, alinéa 5 du code pénal.
Ces contraventions, elles, résultent du simple fait de violer une prescription pénale, que cela ait été fait de façon volontaire, par négligence, voire en toute bonne foi. La faute contraventionnelle est punie, qu’il y ait ou non un résultat dommageable.
En outre, à la différence des délits, elle n’a pas à être prouvée par l’accusation. Ceci est important : la faute contraventionnelle est donc une faute présumée.
Il suffit donc de constater la violation de la disposition pour sanctionner, et cette présomption ne peut être combattue par la preuve de la bonne foi.
Toutefois, cette présomption n’est pas irréfragable, comme l’indique l’article 121-3, alinéa 5, puisqu’il y est précisé qu’il n’y a point de contravention en cas de force majeure.
De la même façon, la démence de l’auteur au moment des faits supprimerait également la responsabilité et il n’y aurait pas contravention et poursuites pour cette contravention.
Ainsi donc, cela fait dire à de nombreux auteurs que bien que faible, cet élément moral existe quand même bien dans le domaine contraventionnel.
A noter qu’il existe quand même (et il convient de le préciser) quelques contraventions supposant une faute intentionnelle, et cette faute intentionnelle devra elle aussi être établie par l’accusation : il s’agit notamment des violences volontaires (= coups et blessures volontaires mais de faible importance), qui sont prévues à l’article R 625-1 du code pénal).
Une dernière précision enfin s’agissant toujours des contraventions : il faut citer le décret du 20 septembre 2001 qui étend aux contraventions, les modalités introduites par la loi du 10 juillet 2000 relative à la faute non intentionnelle. Ainsi, l’article 610-2 du code pénal, dans sa nouvelle rédaction, rend applicable aux contraventions, les alinéas 3 et 4 de l’article 121-3. C’est-à-dire que comme pour les délits, une faute caractérisée devra donc être établie en cas de causalité indirecte, pour que la responsabilité pénale (contraventionnelle) puisse être retenue.
L’élément moral est donc fondamental ici dans la constitution d’une infraction. Mais il n’est pas le seul. Il existe un 3e élément : l’élément matériel de l’infraction.
3) L’élément matériel dans les infractions
C’est le fait ou l’omission par quoi va se révéler l’intention dolosive ou la faute pénale.
Cet élément extérieur est nécessaire, puisque notre droit pénal (à quelques exceptions près) n’incrimine pas les simples intentions ou les seules résolutions de commettre une infraction.
L’élément matériel peut être considéré comme étant la réalisation même de l’infraction, la façon dont elle va prendre corps. Il faut donc un écart de conduite visible, tangible, mais dont le résultat est indifférent pour qu’une infraction soit constituée. Pour qu’il y ait infraction, un acte est donc nécessaire, mais il n’est pas nécessaire qu’il y ait un résultat. Ce sera tout le problème de la tentative que nous verrons après.
Il y a donc la nécessité d’un acte. A l’évidence, toutes les infractions ne se réalisent pas de manière identique. La matérialité de celles-ci ne présente pas toujours le même aspect. Par conséquent, on a cherché à élaborer des classifications.
Basées sur leurs modes de réalisation principalement, les classifications qui ont été élaborées par la doctrine sont assez nombreuses, et de façon synthétique, on pourrait les articuler autour d’un critère qui pourrait être le facteur temps. En distinguant d’une part les infractions qui vont reposer sur ce facteur temps et puis les autres.
Au titre de celles qui ne reposent pas sur le facteur temps, on peut citer l’opposition entre les infractions d’action et les infractions d’omission qui vont consister en une simple abstention (la non-assistance de personne en danger), alors que l’infraction d’action c’est évidemment le vol, le meurtre : l’acte ici est tout à fait tangible.
On peut également citer les classifications entre les infractions matérielles (qui vont supposer un dommage) et les infractions formelles, et les infractions obstacles qui n’en supposent pas pour être réalisées. Qu’il s’agisse par exemple de l’association de malfaiteurs pour les infractions obstacles ou pour les infractions formelles, de l’infraction d’empoisonnement (ou plutôt du crime d’empoisonnement). Pour des infractions qui font de près ou de loin référence à la notion de temps, on trouve la distinction entre les infractions instantanées (meurtre, homicide, un vol) et les infractions successives qui vont s’échelonner dans le temps (recel par exemple, séquestration).
Autre opposition : les infractions d’occasion et les infractions d’habitude. Ces dernières sont assez peu nombreuses il est vrai, et l’on cite généralement l’exercice illégal de la médecine.
On peut également citer l’opposition entre les infractions simples et les infractions complexes, les infractions complexes supposant la réalisation de plusieurs faits distincts pour pouvoir être constituées : c’est le cas typique de l’escroquerie.
Enfin, même si cela intéresse plus la procédure pénale que le droit pénal, une dernière opposition cette fois entre ce que l’on appelle les infractions flagrantes et les infractions non flagrantes, c’est-à-dire celles qui ne viennent pas de s’accomplir (V° doc. de TD pour plus de développements et d’exemples).
On vient de le voir, pour qu’il y ait infraction, il faut donc un fait ou un acte, ou encore abstention qui puisse être mis au compte de l’auteur. Mais la réalisation de l’infraction n’est pas toujours complète ou menée à son terme. Aussi convient-il de déterminer quel est le degré minimum de réalisation qui permet de poursuivre et de punir un délinquant. 2ème volet : la non exigence d’un résultat : la tentative :( art. 121-4 et 121-5)
Deux cas de figure sont à envisager : d’une part l’infraction tentée, et d’autre part l’infraction manquée et l’infraction impossible (V° doc. de TD pour ce dernier aspect, ainsi que pour l’infraction impossible).
Il convient en premier lieu de définir la notion de tentative, et en 2nd lieu d’en étudier les éléments constitutifs.
1) La notion de tentative
La réalisation d’une infraction suppose 3 éléments qui doivent être réunis pour qu’un individu soit sanctionné pénalement.
Cependant, si en droit français un acte matériel est nécessaire, un résultat nuisible n’est pas toujours exigé pour que l’infraction soit punissable : c’est ce que l’on appelle la théorie de la tentative.
Le droit pénal se distingue là encore du droit civil, où la notion de tentative n’existe pas, puisqu’il faut dans la plupart des cas qu’un résultat dommageable soit constaté pour qu’une action en responsabilité puisse être engagée.
En droit pénal, l’élément matériel ne réside pas dans le résultat de l’acte. L’idée est de sanctionner un comportement antisocial, de punir un individu considéré comme nuisible pour la société, et ceci alors même que l’ordre social n’a finalement pas été troublé, puisque l’infraction n’a pas été consommée. L’attitude est donc ici sévère.
La tentative prévue et organisée dans l’ancien code pénal est reprise par le NCP aux articles 121-4 et 121-5. Le texte énonce : « La tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue, ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ».
Ce texte suscite 3 remarques :
- tout d’abord il convient de relever que les éléments constitutifs de la tentative ne sont pas modifiés véritablement, et que la répression reste identique, même si la présentation textuelle est quelque peu différente.
2ème remarque : en matière de crime, la tentative est dans tous les cas réprimée : en matière de délit seulement si la loi le prévoit (agression sexuelle, vol, escroquerie), alors qu’en matière de contravention il n’y a pas de tentative réprimée. Donc une distinction entre les 3 principales catégories d’infractions ;
- dans la mesure où l’on ne note de différence entre l’ancien et le NCP que d’un point de vue rédactionnel, les solutions jurisprudentielles dégagées sous l’empire de l’ancien code vont garder tout leur intérêt. Essayons donc maintenant de définir en termes simples ce qu’est la tentative. C’est tout simplement lorsqu’un individu commence à réaliser une infraction, mais qu’il se trouve interrompu dans son action par la survenance d’un événement extérieur qui l’empêche de mener à son terme son entreprise.
L’étude de la tentative va consister à segmenter en quelque sorte ce chemin du crime, c’est-à-dire les différentes étapes qui, dans leur chronologie, peuvent aboutir au final à la consommation de l’infraction.
Tout le problème de la tentative réside très précisément dans le fait de déterminer à quel moment l’élément matériel nécessaire à la réalisation de l’infraction est suffisant pour justifier l’application d’une peine. La difficulté majeure étant de situer dans le temps le moment à partir duquel la tentative devient punissable.
Définir un critère précis de distinction entre les actes préparatoires et les actes d’exécution n’est pas une chose aisée, dans la mesure où les processus de passage à l’acte vont être différents selon le type d’infraction, mais aussi le type de délinquant.
S’agissant du processus criminel que les criminologues connaissent bien, la réalisation d’une infraction comprend en général 5 phases : 1) les pensées, les résolutions criminelles (qui sont toujours révocables), 2) l’extériorisation de ces pensées, 3) les actes préparatoires (qui tendent à procurer soit les moyens d’accomplir l’infraction, soit d’en permettre d’en faciliter la réalisation), 4) les actes qui traduisent un commencement d’exécution et 5) l’exécution de l’infraction (Ici, on sort de la tentative pour entrer dans la consommation). Le processus de la tentative se résume donc aux 4 premières étapes, mais en principe, seule l’étape 4 peut conduire à la sanction, avec le commencement d’exécution.
D’un point de vue juridique, la tentative suppose donc 2 conditions prévues par le législateur : un commencement d’exécution et une absence de désistement volontaire. Et si le législateur indique de façon claire ces 2 éléments, il n’en donne pas la définition. C’est donc à la jurisprudence que revient la mission d’en déterminer le contenu.
Voyons donc les éléments constitutifs de la tentative avec le commencement d’exécution tout d’abord.
· Le commencement d’exécution
C’est en quelque sorte l’embryon d’élément matériel nécessaire pour caractériser l’infraction. C’est toujours affaire d’espèce. La détermination du commencement d’exécution constitue quand même une question de droit qui est soumise au contrôle de la Cour de cassation.
Dans sa formulation la plus classique, la Chambre criminelle énonce que celui-ci correspond à des actes tendant directement à l’infraction, et accomplis avec l’intention de la commettre.
Ce qui compte pour la Cour, ce n’est pas tant les actes extérieurs de l’individu que l’état d’esprit dans lequel il agit. L’importance est donnée ici au caractère irrévocable de la volonté du délinquant de commettre l’infraction. La jurisprudence dégage par conséquent 2 éléments : d’une part l’existence d’un acte présentant certaines caractéristiques ; d’autre part, l’existence d’une intention qui est celle d’accomplir l’infraction, ces 2 éléments étant cumulatifs. Autrement dit, un élément objectif et un élément subjectif.
* Cet élément objectif du commencement d’exécution réside dans l’acte qui tend à la réalisation de l’infraction. Ce qui compte, c’est le rapport causal. L’acte doit être suffisamment parlant pour révéler l’intention du délinquant. Ce dernier est généralement entré dans la phase dite d’ « exécution », ce qui permet d’englober un certain nombre de comportements en rapport plus ou moins étroits avec l’infraction.
Ainsi, la tentative pourra être retenue à l’encontre d’individus armés, cagoulés, s’approchant d’un bureau de poste aux heures d’ouverture. Tout dépend en fait des mécanismes criminels qui sont différents selon les types d’infractions. L’appréciation se fait donc au cas par cas, puisqu’il n’existe pas un modèle unique de commencement d’exécution.
Les juges s’efforcent donc de déterminer le moment à partir duquel les événements vont se précipiter, le moment à partir duquel le processus devient en quelque sorte irréversible. Et c’est à ce moment précis que les juges vont s’attacher davantage à l’état d’esprit du délinquant.
* L’élément subjectif
L’élément subjectif du commencement d’exécution c’est l’intention qui se présente ici comme l’élément incontournable. Mais si l’élément subjectif est primordial, celui-ci a besoin d’un révélateur. L’intention est le plus souvent la résultante des actes accomplis. Ainsi, le fait pour un délinquant de s’introduire dans une voiture et de bricoler un système de démarrage