Jurídicas CUC 11(1): 59-72, 2015 * Artículo de reflexión realizado con recursos propios del autor ** Profesional en Filosofía de la Universidad del Quindío. Estudiante de la Maestría en Filosofía Política y Argumentación de la Universidad Tecnológica de Pereira (U. T. P.). Integrante del grupo de Investigación Razones y Acciones adscrito al Programa de Filosofía de la Universidad del Quindío. Correo electrónico: dmgonzalez@uniquindio.edu.co EL CONTROL JUDICIAL A LA ECONOMÍA: UNA CUESTIÓN DEMOCRÁTICA* DOI: http://dx.doi.org/10.17981/juridcuc.11.1.2015.3 Recibido: 03 de Marzo de 2015 / Revisado: 27 de Abril de 2015 / Aceptado: 29 de Mayo de 2015 Dany Mauricio González Parra** Universidad del Quindío Puede citar el presente artículo así: / To reference this article: González, D. (2015). El Control Judicial a la Economía: Una Cuestión Democrática. Jurídicas CUC, 11(1), 59-72. doi: http://dx.doi.org/10.17981/juridcuc.11.1.2015.3 Resumen En el presente texto se aborda la discusión entre economistas y abogados acerca del control judicial en aspectos económicos con el propósito de mostrar el carácter democrático de éste. El análisis contendrá tres partes: (i) contextualización del debate a partir del principio de distribución de poderes; (ii) planteamiento del debate a partir de dos lecturas de la Constitución de 1991, ya sea que se enfatice en el liberalismo clásico contenido en la carta o en lo "social" del Estado Social de Derecho de la misma; (iii) por último, se abordarán algunas de las principales críticas al control constitucional en cuestiones económicas, así como el análisis de la legitimidad y conveniencia de dicho control. En esta última parte se hará especial énfasis en la objeción de que la intervención judicial en la economía sería antidemocrática y la respuesta que a la misma puede plantearse. Palabras clave: Control judicial, democracia, economía, Estado social de derecho, legitimidad. 60 Dany Mauricio González Parra THE JUDICIAL REVIEW TO THE ECONOMY: A DEMOCRATIC ISSUE Abstract This paper poses the discussion between economists and lawyers on judicial control in economics in order to show the democratic character of this process. The analysis contains three parts: (i) contextualization of the debate considering the distribution of powers doctrine; (ii) approach the debate from two interpretations of the 1991 Colombian Constitution, whether emphasizing the classical liberalism or the "social" nature of the Social Rule of Law contained in the Magna Charta; (iii) finally, some of the main critics subjected on the constitutional review of economic issues, as well as the analysis of the legitimacy and desirability of such control will be addressed. Special emphasis is made on the objection that judicial intervention in economy would be undemocratic; also, the response to this demurral arises in the latter part. Keywords: Judicial Review, Democracy, Economy, Social Rule of Law, Legitimacy. 61 EL CONTROL JUDICIAL A LA ECONOMÍA:UNA CUESTIÓN DEMOCRÁTICA INTRODUCCIÓN En El Federalista, Madison aborda la objeción según la cual la estructura del gobierno federal, consignada en la Constitución norteamericana (1787), no respeta el principio de la separación de poderes promulgado por Montesquieu (1747/2003); se arguye la perturbación de la armonía que se supone debe primar entre los tres departamentos de poder, aumentando así las posibilidades de que alguno se vea "aplastado por el peso desproporcionado" de los otros. El autor, por su parte, plantea la falta de justificación de esta acusación con base en dos elementos: (i) lo que considera es el verdadero sentido de los preceptos de Montesquieu, inspirador del modelo; y (ii) la errónea interpretación que hasta el momento se había hecho de esa máxima del gobierno libre, para lo cual se sirve de los ejemplos de diversas constituciones de norteamericanas. De acuerdo con la interpretación de Madison, la máxima de Montesquieu no exige un total aislamiento de los departamentos, por el contrario, es la íntima articulación entre ellos y la injerencia constitucional que cada uno tenga en los otros, lo único que puede garantizar el grado de separación exigido en la máxima del gobierno libre. La simple delimitación constitucional de los tres departamentos no es suficiente para evitar la usurpación de poderes entre ellos. Una alternativa para superar esta insuficiencia es acudir al pueblo, en tanto autoridad originaria. Sin embargo, esta salida plantea, de acuerdo con Hamilton (o Madison), una serie de inconvenientes no menores. Entre estos se destacan dos: la ventaja que esto representaría para el poder legislativo, dado su origen popular, y el hecho de que serían las pasiones públicas las que juzgarían. Finalmente, lo que propone Hamilton (o Madison) es una especie de autorregulación interna del gobierno. La mayor expresión de esta medida consiste en la posibilidad de dotar a los administradores de cada departamento "[...] de los medios constitucionales y los móviles personales necesarios para resistir las invasiones de los demás". (Hamilton, Madison & Jay, 2010). A pesar de lo lejana en el tiempo que parece esta discusión, el contexto social colombiano en general, y el jurídico en particular, la dotan de una evidente relevancia. Puede decirse que las máximas de 62 Dany Mauricio González Parra Montesquieu han inspirado en alto grado los Estados modernos; sin embargo, resulta evidente la limitada atención a las demandas reales estos Estados y la dinámica social que han adquirido. Tal como plantea El Federalista, más allá de las ventajas iniciales de sostener una separación extrema de poderes, en términos políticos, la separación total de los poderes tiene consecuencias devastadoras. Aquella máxima según la cual el poder judicial no tiene ni el oro ni la espada, solo tiene un perjudicado: el pueblo. Por tal razón, en el presente trabajo se exploran los beneficios de que los jueces tengan alguna injerencia en la administración del oro; beneficios que, como se espera mostrar, vuelven el control judicial, basado en el principio de redistribución de poderes, la salvaguarda de una democracia real. Esta posibilidad se explorará desde la discusión entre economistas y abogados acerca del control judicial en aspectos económicos. La presentación de este debate se dividirá en las siguientes tres partes: (i) contextualización del debate a partir del principio de distribución de poderes; (ii) planteamiento del debate como la expresión de dos lecturas de la Constitución de 1991; (iii) y por último, se abordarán algunas de las principales críticas al control constitucional en cuestiones económicas, así como el análisis de la legitimidad y conveniencia de dicho control. En esta última parte se hará especial énfasis en la objeción de que la intervención judicial en la economía sería antidemocrática y la respuesta que a la misma puede plantearse. La discusión y el principio de redistribución de poderes La sentencia C-820/06 de la Corte Constitucional declara inexequibles las partes del artículo 25 del Código Civil que dotaban al legislador de autoridad exclusiva en la fijación del sentido de una ley oscura. De acuerdo con Moncada (2007), con esta sentencia la Corte "[...] confirmó su visión acerca de la relación entre el principio de separación de poderes y el sistema de fuentes en el derecho colombiano; visión que empezó a desarrollar desde 1992 y que denominó redistribución de poderes". 63 EL CONTROL JUDICIAL A LA ECONOMÍA:UNA CUESTIÓN DEMOCRÁTICA El principio de redistribución de poderes parte del enfrentamiento de dos visiones en relación con el sistema de fuentes del derecho. La primera de ellas propone la preeminencia de la ley y el papel auxiliar de la jurisprudencia, esto es, el sometimiento de los jueces en sus providencias al imperio de la ley; en este sentido, la jurisprudencia solo sería un criterio auxiliar de la actividad judicial. La segunda concibe la jurisprudencia como elemento vinculante para los jueces cuando profieren sus fallos; de acuerdo con esto, (i) la ley no es la fuente principal (ni exclusiva) del derecho y (ii) la relación poder judicial-poder legislativo (jurisprudencia-ley) no es de subordinación, sino de cooperación (Magaloni, 1997). El principio de redistribución de poderes consiste pues, en el paso de una visión a la otra. En el caso particular colombiano este tránsito se ha visto representado en la Constitución de 1991 y la creación de la Corte Constitucional, lo que ha dado lugar a una paulatina transición de la primera visión a la segunda. Este principio ha jugado un papel determinante en la definición de tres cuestiones: (i) el papel del juez legislador con respecto a la efectividad de los derechos fundamentales; (ii) el campo de significado de la expresión imperio de la ley del artículo 230 de la Constitución de 1991, según la cual los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley; y (iii) el papel de la jurisprudencia en relación con la doctrina del derecho viviente (conjunto de sentencias que expresarán una jurisprudencia reiterada y constante) (Moncada, 2007). A continuación se abordará la primera cuestión por tener directa relación con la discusión que aquí se ha propuesto abordar. Dos lecturas de la Constitución del 91 El papel del juez legislador con respecto a la efectividad de los derechos fundamentales, a la luz de la visión de que la ley no es la fuente principal (ni exclusiva) del derecho, se ve claramente transformado a partir del principio de redistribución de poderes. Según este punto de vista, todos los poderes públicos han sido instituidos para hacer efectiva la cláusula de los derechos fundamentales. Y, desde la perspectiva de los jueces, esto implica que si para realizar la justicia material en los casos sometidos a su consideración tuvieran que ac64 Dany Mauricio González Parra tuar en detrimento de la seguridad jurídica derivada de un respeto sacramental al texto de la ley, deben hacerlo. Esto puede leerse también como la preeminencia de la parte dogmática (la que consagra los valores superiores de una sociedad) sobre la parte orgánica (la que determina la estructura del Estado, jerarquías, procedimientos, competencias, etc.) de la Constitución, tal como lo expresa el artículo 2 de la misma. De un lado, esta idea está en total concordancia con lo que Alviar (2009) plantea respecto a la que caracteriza como la lectura que algunos académicos (Uprimmy, 1996; Arango, 2005) hacen de la CP/91, quienes se concentran en el aspecto "social" del Estado Social de Derecho. Del otro, y en evidente tensión con la primera, está la que caracteriza como la lectura de algunos economistas (Clavijo, 2001), quienes consideran que la lectura correcta de la CP/91 es la que enfatiza el liberalismo clásico contenido en la Carta. A lo disímiles que resultan estas dos lecturas de la Constitución se debe, de acuerdo con Alviar, la polémica suscitada a raíz de los fallos proferidos por la Corte Constitucional entre 1993 y 2000 (T200/93; T205/97; C1165/00). En su artículo ¿Quién paga o debe pagar por los costos del Estado Social de Derecho?, Alviar (2009) dibuja los límites teóricos del debate en torno a los impuestos y la distribución a partir de la Sentencia C776/03 de la Corte Constitucional. En esta sentencia se declaró inexequible el artículo 116 de la Ley 788 del 2002 que pretendía extender la base del IVA para gravar bienes y servicios que anteriormente se encontraban excluidos. Esta declaración se basó en los principios tributarios contemplados en la CP/91: legalidad, equidad, progresividad y eficiencia; en especial porque, de acuerdo con la sentencia, el mencionado artículo violaba de manera manifiesta los principio de equidad y progresividad. Pero, más allá de la especificidad de la sentencia en cuestión, lo destacable del análisis propuesto es justamente lo que se desprende del propósito de la autora al respecto: señalar los límites teóricos del debate. Esta delimitación da lugar a una perspectiva diferente, desde la cual la discusión no se reduce a una cuestión de "decisiones técnicas que requieren conocimiento especializado, [sino que consiste en] decisiones políticas influidas por un marco teórico específico" 65 EL CONTROL JUDICIAL A LA ECONOMÍA:UNA CUESTIÓN DEMOCRÁTICA (Alviar, 2009, p. 17). En el caso puntual de la discusión entre académicos y economistas señalada por Alviar, lo que está en juego son dos versiones de liberalismo en relación con la economía: el clásico y el intervencionista. El liberalismo clásico se puede definir de manera general como aquel en el que la libertad individual es el eje de la eficiencia económica y la competencia es la mejor manera de promover la iniciativa privada; en éste, el Estado debe restringir su actividad al mínimo grado necesario que requiera el mercado, dejando las imperfecciones que puedan surgir de él a la corrección de la mano invisible (Smith, 1776/1983). En el liberalismo intervencionista, en cambio, representado por el aspecto "social" del Estado Social de Derecho, "[e]l Estado [se concibe] como instrumento de justicia social, basado en una economía social de mercado, con iniciativa privada, pero en la que se ejerce una cierta intervención redistributiva de la riqueza y de los recursos, [y] permite corregir los excesos individuales o colectivistas" (Alviar, 2009, p. 13). Es desde esta nueva perspectiva "ideológica" que adquieren real dimensión propuestas locales como la de Clavijo (2001) en su artículo Fallos y fallas económicas de las altas cortes: el caso de Colombia 1991-2000. En este trabajo, el economista plantea que el desarrollo económico y social del país está amenazado por la "inestabilidad jurídica" que se ha visto acentuada por el activismo de la Corte Constitucional a partir de sus fallos hasta el año 2000. Como alternativa, propone la conveniencia de que primen "[...] los arreglos institucionales a través de los cuales las discrepancias en materia económica se diriman en el Congreso de la República" (Clavijo, 2001). Esta sentencia puede entenderse como declaración de lo antidemocrática que ha resultado la intromisión de la Corte en asuntos económicos. La propuesta de Clavijo aparece, pues, enmarcada, claramente, en la discusión planteada por Alviar cuando se atiende a su denuncia sobre el desconocimiento de la Corte de un principio que asume como evidente: las reglas del mercado, aunque imperfectas en ciertos casos, resultan superiores a los 50 años de experimentos con economías centralmente planificadas; más, incluso, cuando dice que la Corte atiende en sus fallos a principios de carácter populista, esto es, a 66 Dany Mauricio González Parra principios que ordenan incrementar el gasto público sin atender sus negativos efectos macroeconómicos. Esta, como otras, será una de las críticas a las que Uprimmy (2001) intenta hacer frente al indagar sobre la legitimidad del control judicial a la economía. Legitimidad y conveniencia del control judicial a la economía Son cuatro los interrogantes de diferente naturaleza que se relacionan directamente con la jurisprudencia económica de la Corte: (i) uno de fundamentación ¿es posible y legítimo que exista un control constitucional de la economía?, (ii) uno institucional ¿cuáles son los diseños procesales más adecuados para el desarrollo de la justicia constitucional en este campo?, (iii) uno hermenéutico ¿es necesaria alguna forma especial de interpretar y aplicar la Constitución en materia económica o son válidas las herramientas argumentativas ordinarias? y (iv) uno que atañe al trabajo de la Corte ¿qué tan acertadas o equivocadas han sido sus decisiones? Con la premisa de entablar un diálogo constructivo entre las perspectivas de economistas y abogados, Uprimmy (2001) se propone abordar el primer interrogante, pues de él depende la relevancia de las restantes. Con el ánimo entonces de establecer su legitimidad y conveniencia, el autor aborda las principales críticas de los escépticos del control judicial en asuntos económicos. La primera crítica está relacionada con la falta de experticia por parte de los jueces en estos temas y los consecuentes riesgos de que se equivoquen debido a que carecen de conocimientos técnicos. Esta crítica es fácilmente superada, pues, además de resultar evidentemente antidemocrática (ni los parlamentarios ni los ciudadanos suelen ser expertos), existe la posibilidad de apelar a personas conocedoras del tema, tal como suele hacerse en otras áreas del derecho. Hay, aun así, un aspecto más importante en relación con este punto y es lo señalado por Alviar (2009) en relación con la verdadera naturaleza del debate en cuestión: la discrepancia entre lo que proponen abogados y economistas no consiste, al menos no en su parte sustancial, en una cuestión de técnica o conocimientos, sino en dos perspectivas de Estado. 67 EL CONTROL JUDICIAL A LA ECONOMÍA:UNA CUESTIÓN DEMOCRÁTICA Otras dos críticas hacen referencia a la amenaza al pluralismo de la Constitución y a la inseguridad jurídica que provocaría la intervención de los jueces en la esfera económica. En respuesta al primer punto, Uprimmy (2001) resalta el hecho de que la Constitución de un Estado Social deba ser "abierta", lo cual no significa que sea, ni que deba ser "neutra", pues una Constitución vacía y desprovista de fuerza jurídica dejaría de ser una Constitución. A propósito del segundo punto, en él se asume erróneamente que los jueces constitucionales son la principal fuente de inestabilidad, aun cuando son muchas las ocasiones en las que el principal propósito de los fallos es "[...] proteger la seguridad jurídica de los ciudadanos en sus derechos frente a variaciones caprichosas de las normas legales por parte de los órganos políticos". Los dos cuestionamientos restantes a la intervención judicial en políticas económicas son de especial relevancia dada su relación con (i) el carácter social del Estado que ya se ha reseñado y (ii) la eventual dificultad contramayoritaria que pueda representar. De acuerdo con el primero, permitir que los tribunales intervengan en la política económica y decreten sobre el gasto sería inconveniente, pues podría conducir a una suerte de "populismo judicial". Esta crítica tiene como telón de fondo la supuesta insensibilidad de los jueces por las consecuencias de sus fallos. Esto, sin embargo, implica desconocer el papel del derecho en una sociedad democrática. Si bien es válido que se exija a los jueces que consideren los eventuales efectos de sus sentencias, el reconocimiento y primacía de los derechos de la persona en un régimen social-democrático impide que sea éste el único aspecto a considerar; ni siquiera el principal. En un Estado de esta naturaleza, el juez encarna la figura de una autoridad con la misión de proteger ciertos valores (los fundamentales), aunque esto signifique el sacrificio de la aprobación popular o un alto costo para el erario público. El juez tendría que ser, en este sentido, "sensible a las consecuencias", pero no "totalmente consecuencialista". La última crítica es la que mayor relación tiene, como se dijo anteriormente, con lo que Bickel (1986) denominara la "dificultad contramayoritaria" a la que se ve expuesto el accionar de los jueces. Dice Uprimmy (2001) que, según esta crítica, 68 Dany Mauricio González Parra La intervención judicial en la economía sería antidemocrática, pues los tribunales constitucionales, compuestos por jueces no electos, impondrían su filosofía económica y arrebatarían a las mayorías el derecho que éstas tienen para tomar las opciones básicas sobre el desarrollo social y económico de un país. (p. 149) De acuerdo con Uprimmy, esta objeción es una aplicación al campo económico de la dificultad señalada por Bickel, relacionada con la legitimidad del control judicial en general. Por esta razón, se encargará el autor de hacer frente a la dificultad en general para su posterior aplicación al control en la economía. El primer punto que al respecto propone Uprimmy es que la anulación de una ley por parte del tribunal constitucional no es necesariamente contraria a la voluntad popular. No lo es si el juez asume como misión ratificar la voluntad representada en la Constitución y defiende su primacía sobre los deseos de las mayorías históricas. Lo que pone de manifiesto este planteamiento es que estos tribunales, a pesar de carecer de legitimidad democrática formal (dado su origen), gozan de legitimidad democrática sustancial. Esta última se basa en el aseguramiento de los derechos fundamentales y la protección de la continuidad e imparcialidad del proceso democrático. El escéptico del control constitucional podría sostener, sin embargo, que este planteamiento no se aplica todavía al aspecto económico en particular. La principal razón que aducen es que los derechos sociales, a diferencia de los civiles y políticos, implican un gasto público adicional. En este sentido, los tribunales constitucionales, continuaría el escéptico, deberían abstenerse de apelar al Estado Social de Derecho para intervenir en los procesos económicos, ya que es imposible satisfacer todos esos derechos al mismo tiempo. Valdría la pena hacer explícito el argumento que está a la base de esta objeción de los escépticos del control judicial en aspectos económicos. La estructura sería más o menos la siguiente: i. Los jueces pueden intervenir para defender los derechos que no impliquen ningún tipo de erogación por parte de erario público. 69 EL CONTROL JUDICIAL A LA ECONOMÍA:UNA CUESTIÓN DEMOCRÁTICA ii. Los únicos derechos que no implican ningún tipo de erogación por parte del erario público son los relacionados con las libertades civiles. Por tanto, los jueces solo pueden intervenir para defender los derechos relacionados con las libertades civiles. Este argumento, no obstante su recurrente uso, tiene una premisa falsa: la segunda. Esta falencia es señalada de manera similar por Tugendhat (1997) y Arango (2014). Así, si la razón para justificar la abstención de los tribunales en relación con los derechos sociales se reduce a los costos y al ordenamiento de gasto por vía judicial, entonces, habría que eliminar también las decisiones judiciales para amparar los derechos civiles. Hay una razón todavía más fuerte para rechazar la crítica y está en estrecha relación con la concreción del concepto de democracia. Garantizar el respeto de los denominados derechos sociales es condición necesaria para una verdadera deliberación democrática: de la misma manera que no puede existir una verdadera democracia sin la garantía de libertad de expresión, tampoco puede existir si no hay cierta igualdad social y no se garantiza a las personas al menos una satisfacción básica de sus necesidades. Esta es una característica de la democracia en lo que se podría llamar su sentido estricto que encuentra amparo teórico en los dos conceptos de libertad desarrollados por Berlin (2010): la negativa y la positiva. En suma, la intervención de los jueces en la política económica con el propósito de satisfacer los derechos sociales amparados en los mandatos constitucionales no es en sí misma antidemocrática, pues a este tipo de intervención la cobijan las mismas razones que justifican el control constitucional general. CONCLUSIONES El debate entre economistas y abogados que aquí se propuso analizar solo es una de las tantas aristas, quizás la más interesante, de un problema marco más general: la relación entre la democracia y los jueces. ¿Cuál es el papel de los jueces en un Estado democrático te70 Dany Mauricio González Parra niendo en cuenta que estos no son elegidos democráticamente? Es la pregunta que atraviesa cualquier discusión que se quiera plantear a propósito de la actividad de las Cortes en relación con aspectos como el económico, que se suponen restringidos al legislativo y el ejecutivo. En el caso de Colombia, la reconocida actividad de la Corte Constitucional agrega interesantes elementos al debate, y el campo de los derechos sociales permite plantear la conveniencia esa intervención: Los derechos sociales son derechos de la persona y su realización es esencial para la continuidad e imparcialidad del proceso democrático, por lo cual debemos admitir algún control judicial sobre las decisiones económicas. Preservar el control constitucional sobre las decisiones económicas es entonces defender la eficacia jurídica de los derechos sociales, lo cual es importante para la consolidación democrática en un país como Colombia, con desigualdades profundas y niveles intolerables de pobreza. (Uprimmy, 2001) Lo que aquí se ha querido destacar es el hecho de que la defensa de los derechos sociales, más allá del elemento social que se supone caracteriza al Estado colombiano, es condición necesaria de una verdadera democracia. Dado que se puede asumir que el propósito del control judicial es defender los derechos consagrados en la Constitución, resulta por lo menos defendible la tesis de que la injerencia de los jueces en aspectos económicos tiene serias implicaciones en el aseguramiento de las condiciones que posibiliten una verdadera democracia. En este sentido, el control judicial a la economía es una cuestión democrática, y no una menor. En suma, más allá de los defensores del liberalismo clásico, y de los escépticos del control judicial en general y de su intervención en asuntos económicos en particular, la parte social del título "Colombia es un Estado social de derecho" es un llamado a defender ese control. REfERENCIAS bIbLIOgRÁfICAS Alviar, H. 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