Reserva (derecho internacional)
# Reserva (derecho internacional)

En derecho internacional, una reserva es una advertencia a la aceptación de un tratado por parte de un Estado. Está definida en el artículo 2 (1)(d) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 como:

   una declaración unilateral, cualquiera que sea su redacción o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar, aprobar o adherirse a un tratado, mediante la cual pretende excluir o modificar el efecto jurídico de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.

En efecto, una reserva permite al Estado ser parte en el tratado, pero al mismo tiempo excluye el efecto jurídico de esa disposición específica del tratado a la que se opone. Los Estados no pueden formular reservas después de haber aceptado el tratado, sino en el momento en que el tratado afecta al Estado. La Convención de Viena no creó el concepto de reservas sino que codificó el derecho consuetudinario existente. Así, incluso los Estados que no se han adherido formalmente a la Convención de Viena actúan como si lo hubieran hecho. Como las reservas están definidas en la Convención de Viena y las declaraciones interpretativas no, a veces resulta difícil distinguirlas entre sí. A diferencia de una reserva, una declaración no pretende afectar las obligaciones jurídicas del Estado, sino que va ligada al consentimiento del Estado a un tratado para explicar o interpretar lo que el Estado considera poco claro.

## Procedimiento

Los artículos 19 a 23 de la Convención de Viena detallan los procedimientos relacionados con las reservas. Para determinar si una reserva es válida, se aplica la prueba de legalidad de la reserva, tal como se describe en el artículo 19. Según este, un Estado no podrá formular una reserva si:

1: La reserva está prohibida por el tratado (por ejemplo, la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud y la Convención contra la Discriminación en la Educación).2: El tratado establece que sólo podrán hacerse reservas específicas, que no incluyan la reserva en cuestión.

    Este suele ser el caso cuando durante las negociaciones se hace evidente que no todas las partes aceptarán una determinada disposición de un tratado. Por lo tanto, se da a las partes la posibilidad de no estar de acuerdo con esa disposición pero sí con el tratado en general.

3: En los casos no comprendidos en (1) o (2), la reserva es incompatible con el objeto y fin del tratado.

    El punto 3 se llama prueba de compatibilidad y es difícil de determinar. No siempre está claro cuál es el objeto y fin del tratado, especialmente cuando los tratados son largos y complejos.

Una reserva debe formularse por escrito y luego enviarse al depositario del tratado, en el caso de un tratado multilateral, o directamente a los demás Estados partes en el tratado.

Un Estado puede retirar una reserva en cualquier momento, lo que requiere la presentación por escrito a los demás Estados signatarios.

### Objeciones

Cuando los Estados hacen una objeción a una reserva afirmando que no pasó la prueba de legalidad, hay tres resultados posibles, según los comentaristas legales:

* El Estado que hizo la reserva ya no está obligado por el tratado. En otras palabras, el Estado ya no es parte de este tratado.
* El Estado que hizo la reserva está obligado por el tratado, incluidas las partes sobre las que hizo la reserva.
* El Estado que hizo la reserva está obligado por el tratado, pero no por la parte sobre la que hizo la reserva.

Hay muchos opositores a la segunda opción que argumentan que va en contra del principio del consentimiento de los Estados (ex consensu advenit vinculum). Los Estados sólo pueden estar obligados por disposiciones en las que hayan dado su consentimiento. Como han hecho una reserva a una determinada disposición, no pueden estar obligados por ella.

Según algunos comentaristas, lo que ocurre en la práctica en el régimen de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados es la tercera opción. Lo que se desprende del artículo 20, párrafo 4(b), y del artículo 21, párrafo 3, es que lo único que puede suceder es que si un Estado que objeta tiene una opinión muy firme sobre una reserva, declarará que todo el tratado no está en vigencia entre el Estado autor de la reserva y él mismo. Esto rara vez sucede, por lo que la reserva se mantiene, ya sea que haya pasado la prueba de legalidad o no.

Otros piensan diferente sobre esto. Según Anthony Aust, «si uno o más Estados contratantes han objetado que la reserva está prohibida, el Estado autor de la reserva debe decidir si está o no dispuesto a ser parte sin la reserva; hasta que no haya dejado clara su posición no podrá ser considerado parte».

La diferencia de opinión a este respecto es el hecho de que no es probable que los artículos 20 y 21 se apliquen a las reservas, que no pueden formularse según el artículo 19 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Sin embargo, se aplican en la práctica.

### Ejemplo

Quizás las reservas más famosas y controvertidas sean las que hizo los Estados Unidos cuando firmó la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio en 1986. Las reservas tomadas fueron:

   (1) Que con referencia al artículo IX de la Convención, antes de que cualquier controversia en la que los Estados Unidos sean parte pueda ser sometida a la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia conforme a este artículo, se requiere el consentimiento específico de los Estados Unidos en cada caso.(2) Que nada en la Convención requiere o autoriza legislación u otra acción por parte de los Estados Unidos de América prohibida por la Constitución de los Estados Unidos según la interpretación de los Estados Unidos.

La segunda reserva puede interpretarse como una declaración de que la Constitución nacional anula cualquier obligación derivada de un tratado, una posición impuesta por la resolución Reid v. Covert de la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1957. De acuerdo a la reciprocidad, los Estados Unidos no pueden presentar un caso ante la Corte Internacional de Justicia a menos que el otro Estado esté de acuerdo y no declare que viola su Constitución.

Varias naciones expresaron consternación y desaprobación por las reservas y afirmaron que esencialmente hacían que el tratado quedara ineficaz. Las respuestas incluyeron:

   El Gobierno de Irlanda no puede aceptar la segunda reserva hecha por los Estados Unidos de América con ocasión de su ratificación de la [dicha] Convención basándose en que, como norma generalmente aceptada del derecho internacional, una parte en un acuerdo internacional no puede, al invocar los términos de su derecho interno, pretenden anular las disposiciones del Acuerdo.
   En cuanto a la primera reserva, el Gobierno del Reino de los Países Bajos recuerda su declaración hecha el 20 de junio de 1966 con ocasión de la adhesión del Reino de los Países Bajos a la Convención […] que afirma que, en su opinión, las reservas respecto del artículo IX de la Convención, formuladas en ese momento por varios Estados, eran incompatibles con el objeto y fin de la Convención, y que el Gobierno del Reino de los Países Bajos no considera que los Estados que formulan tales reservas sean partes en la Convención. En consecuencia, el Gobierno del Reino de los Países Bajos no considera a los Estados Unidos de América parte en la Convención. […]
    Como la Convención puede entrar en vigencia entre el Reino de los Países Bajos y los Estados Unidos de América como resultado de que estos últimos retiren su reserva respecto del artículo IX, el Gobierno del Reino de los Países Bajos considera útil expresar la siguiente posición sobre la segunda reserva de los Estados Unidos de América:El Gobierno del Reino de los Países Bajos objeta esta reserva porque crea incertidumbre en cuanto al alcance de las obligaciones que el Gobierno de los Estados Unidos de América está dispuesto a asumir con respecto a la Convención. Además, cualquier incumplimiento por parte de los Estados Unidos de América de las obligaciones contenidas en la Convención basándose en que dicha acción estaría prohibida por la Constitución de los Estados Unidos sería contraria a la norma generalmente aceptada del derecho internacional, tal como está establecida en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (Viena, 23 de mayo de 1969)
   El Gobierno del Reino Unido ha declarado sistemáticamente que no puede aceptar reservas al artículo IX. En consecuencia, de conformidad con la actitud adoptada por ellos en casos anteriores, el Gobierno del Reino Unido no acepta la primera reserva formulada por los Estados Unidos de América.
   El Gobierno del Reino Unido objeta la segunda reserva formulada por los Estados Unidos de América. Crea incertidumbre en cuanto al alcance de las obligaciones que el Gobierno de los Estados Unidos de América está dispuesto a asumir con respecto al Convenio.

## Tratados de derechos humanos

El problema de las reservas inadmisibles ocurre con más frecuencia con los tratados sobre derechos humanos. Se han hecho muchas reservas a estos acuerdos. Sin embargo, no muchos Estados han expresado su objeción. Cuando los Estados formularon objeciones, no muchos adoptaron la posición de que el tratado no está en vigencia entre ellos y el Estado que hace la reserva, con la esperanza de poder influir en los Estados que hacen la reserva para que al final acepten todas las disposiciones del tratado.

Otra fuente de dificultad es que los tratados sobre derechos humanos no crean relaciones per se entre los Estados sino que crean un sistema de protección de los derechos humanos. Es más difícil encontrar una objeción a algo que no pase la prueba de legalidad.

En algunos tratados de derechos humanos existen órganos de seguimiento, como tribunales, que pueden tomar decisiones vinculantes; por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Belilos v Switzerland de 1988. Allí, el tribunal decidió que determinada reserva de Suiza no era válida. Por lo tanto, según el tribunal, podría ignorarse, pero Suiza seguía obligada por el tratado.

El tribunal argumentó que «el Estado que hizo la reserva está obligado por el tratado, así como por las partes sobre las que hizo la reserva». Aunque Suiza podría haber optado por retirarse del tratado, optó por no hacerlo.

Por lo general, a los órganos de seguimiento no se les permite tomar decisiones vinculantes; por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos que supervisa el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Sin embargo, este comité dio la impresión en su Observación General n.º 24 de que podría hacerlo. En este caso el comité afirmó que

   la consecuencia normal de una reserva inaceptable no es que el pacto no entre en vigencia en absoluto para la parte que formula la reserva. Más bien, dicha reserva será generalmente divisible, en el sentido de que el pacto será operativo para la parte que formula la reserva sin el beneficio de la reserva.

Como en Belilos, el resultado es que el comité optó por la segunda opción. Asimismo, decidió que era competente para tomar esta decisión porque:

   Corresponde necesariamente al Comité determinar si una reserva específica es compatible con el objeto y fin del Pacto. Esto se debe en parte a que, como se indicó anteriormente, es una tarea inapropiada para los Estados partes en relación con los tratados de derechos humanos y, en parte, a que es una tarea que el Comité no puede eludir en el desempeño de sus funciones. …Debido a su carácter especial de tratado de derechos humanos, la compatibilidad de una reserva con el objeto y fin del Pacto debe establecerse objetivamente, mediante referencia a principios jurídicos y el Comité está particularmente bien situado para realizar esta tarea.

Esto ha sido criticado por el motivo expuesto anteriormente respecto de la opción tres.

La Declaración y el Programa de Acción de Viena afirman que «se alienta a todos los Estados a adherirse a los instrumentos internacionales de derechos humanos; se llama a todos los Estados a evitar, en la medida de lo posible, el recurso a las reservas».

### La Comisión de Derecho Internacional

Debido al elevado número de reservas contra los tratados de derechos humanos, la Comisión de Derecho Internacional (CDI) ha incluido, desde 1994, el tema en su programa de trabajo. Originalmente se denominaba «el derecho y la práctica relacionados con las reservas a los tratados», pero luego se cambió por «reservas a los tratados». Para este tema se nombró como relator especial a Alain Pellet. A partir de 2009, el manejo de este tema aún es un trabajo en progreso.

Se pidió a la CDI que verificara si la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados tendría que modificarse con reservas contra los tratados de derechos humanos. En el informe de 1997 la CIT rechazó esta idea. Según la CDI, las razones por las que había problemas con las reservas contra los derechos humanos eran las mismas razones por las que había problemas con las reservas contra otros tratados. Así, la CDI decidió que no se requeriría ningún régimen especial para los tratados de derechos humanos.

Las sugerencias de la CIT respecto de las reservas fueron las siguientes:

* Establecer disposiciones en el propio tratado que limiten la oportunidad de formular reservas.
* Dejar claro en el tratado cuál es exactamente el objeto y fin del tratado.

Sobre esta sugerencia, la CDI afirmó que esta solución sólo podría funcionar si existe voluntad política para tal disposición.

* Ayudar a facilitar la mediación y las negociaciones entre los Estados que formulan reservas y los Estados que se oponen.
* Los órganos de derechos humanos deben continuar monitoreando todas las reservas para garantizar el cumplimiento del tratado.
* Los Estados deberían agregar una cláusula en los tratados existentes para otorgar a los órganos de supervisión el poder de determinar la admisibilidad de un tratado.

Sin embargo, cuando un tratado de derechos humanos establece un órgano de supervisión, sólo se le permite comentar o hacer recomendaciones sobre las reservas. La CDI no estuvo de acuerdo con la Observación General n.º 24 del Comité de Derechos Humanos. El hecho de que el organismo de control pueda comentar sobre la admisibilidad de las reservas no tiene ningún efecto sobre el principio del consentimiento de los Estados. El Comité de Derechos Humanos afirmó que ellos mismos pueden decidir cuál será la consecuencia de una reserva inadmisible. La CDI establece que sólo el Estado autor de la reserva puede decidir qué acción seguirá. El Estado puede decidir retirar o cambiar su reserva o decidir no ser parte en el tratado en cuestión.

Además, la CDI afirmó que debería elaborarse una guía práctica que conste de directrices que aclaren ciertos problemas en la Convención de Viena sobre las reservas. Los Estados acogieron con agrado esta sugerencia, aunque hay que añadir que esta guía de práctica no tendrá fuerza jurídica vinculante.

