text: 4A_377/2009 - 2009-11-25 - Vertragsrecht - Landesmantelvertrag; Unterstellung
  Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Wird in einer Beschwerde in Zivilsachen Willkür in der Ermittlung des Sachverhalts geltend gemacht, ist zu beachten, dass dem Sachrichter in der Beweiswürdigung ein breiter Ermessensspielraum zusteht; der Beschwerdeführer hat daher darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen, erhebliche Beweise übersehen oder willkürlich ausser Acht gelassen habe (vgl. BGE 132 III 209 E. 2.1; 129 I 8 E. 2.1; 120 Ia 31 E. 4b S. 40; 118 Ia 28 E. 1b S. 30). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, namentlich auf bloss
  appellatorische Vorbringen, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3, 396 E. 3.1 S. 399). Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozessrechtskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 570; 4A_526/2008 vom 21. Januar 2009 E. 3.2).
  3.1 Bei einem Branchen- bzw. Industrievertrag unterstehen diejenigen Arbeitnehmer dem Gesamtarbeitsvertrag (GAV), die in einem bestimmten Wirtschaftszweig tätig sind. Die Frage, welchem Wirtschaftszweig ein Unternehmen zuzurechnen ist, beantwortet sich nach der Tätigkeit, die ihm das Gepräge gibt; entscheidend ist nicht der Handelsregistereintrag, sondern die tatsächliche Tätigkeit. Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt der GAV für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbständigkeit aufweisen. In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium bei einem Industrievertrag ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger
  allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (BGE 134 III 11 E. 2.1 mit Hinweisen). Dabei ist Tatfrage, welche Tätigkeiten in einem Betrieb oder selbständigen Betriebsteil in welchem Ausmass vorkommen. Rechtsfrage ist dagegen, welche der festgestellten Tätigkeiten dem Betrieb das Gepräge geben.
  Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (SR 221.215.311; im Folgenden: AVEG) kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen GAV auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind. Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt. Zum selben Wirtschaftszweig sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Betriebe zu zählen, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (BGE 134 III 11 E. 2.2 S. 13 f.). Der Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung, unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden GAV grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald daher ein
  Betrieb in nicht offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemeinverbindlich erklärter GAV gilt, kommen die allgemeinen Grundsätze für die Unterstellung zur Anwendung (BGE 134 III 11 E. 2.4).
  Die Rüge entbehrt jeglicher Grundlage. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurde zwar der Bericht der SUVA von der Erstinstanz eingeholt, nachdem die Beschwerdegegner geltend gemacht hatten, die SUVA habe die Beschwerdeführerin versicherungsmässig dem Bauhauptgewerbe zugeordnet. Der Bericht wurde indessen nicht zur Frage eingeholt, wie die Beschwerdeführerin eingereiht worden sei, sondern zur Frage, nach welchen Kriterien die Einreihung erfolgt sei. Es ist demnach unerheblich, dass die Beschwerdegegner ihre Behauptung über die Zuordnung der Beschwerdeführerin durch die SUVA verspätet vorgebracht haben, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern die versicherungsmässige Zuordnung als solche vorliegend entscheidwesentlich sein soll. Es trifft denn auch nicht zu, dass die Mehrheit der Vorinstanz es als notorisch betrachtet hätte, wie die Beschwerdeführerin durch die SUVA eingereiht worden sei, und deshalb angenommen hätte, es könne dazu auch ohne rechtzeitige Behauptung der Beschwerdegegner Beweis erhoben werden. Die Mehrheit der Vorinstanz war vielmehr der Auffassung, die Beschwerdegegner hätten rechtzeitig und substanziiert vorgebracht, welche - die Zuordnung zum Baugewerbe rechtfertigenden - Dienstleistungen die Beklagte auf dem
  Markt erbringe. Zu dieser Frage habe die Erstinstanz nach § 202 ZPO/AG das von den Parteien nicht beantragte Beweismittel eines SUVA-Berichts beiziehen dürfen, zumal notorisch sei, dass Arbeitnehmer sowohl von Bau- als auch von Transportunternehmungen bei der SUVA versichert seien und dass die Prämien nach den Unfallrisiken der verschiedenen Branchen bemessen würden. Dass die Vorinstanz (Mehrheit) damit in Willkür verfallen wäre, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Ihre Willkürrüge erweist sich somit als unbegründet, soweit darauf überhaupt einzutreten ist.
  Als Ergebnis ihrer Beweiswürdigung stellte die Vorinstanz sodann fest, dass 40 % der Lohnsumme der Beschwerdeführerin im Transportbereich auf Transporte für Dritte anfielen und dass die Transporte für den Eigenbedarf ausschliesslich im Rahmen und als Bestandteil des Dienstleistungsangebots anfalle, das zum betrieblichen Geltungsbereich der AVE LMV gehöre, da die von der Beklagten neben den Transportleistungen für Dritte angebotenen Tätigkeiten, namentlich die Aushub- und Abbrucharbeiten sowie der Betrieb eines Kieswerks, einer Deponie und einer Recyclinganlage, durchwegs zum betrieblichen Geltungsbereich der AVE LMV gehörten. Die im Jahre 2003 auf die produktiven Tätigkeiten der Beschwerdeführerin entfallende Lohnsumme von Fr. 2'436'279.55 (total Lohnsumme Fr. 3'812'833.-- abzüglich Fr. 1'376'553.45 Lohnanteil für dienende Funktionen, die gemäss Art. 2 Abs. 4 AVE LMV von deren Anwendungsbereich ausgenommen seien) beschlage demnach mit maximal Fr. 653'931.45 (40 % der Gesamtlohnsumme Transport von Fr. 1'634'828.65), d.h. rund einem Viertel, Transportleistungen für Dritte. Der ganze Rest, d.h. rund drei Viertel betreffe Tätigkeiten, die gemäss Art. II.2 Abs. 3 AVE LMV den allgemein verbindlich erklärten Bestimmungen des LMV
  unterstünden.
  5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe mit der Zuordnung ihres Betriebs zum Baugewerbe Art. 1 Abs. 1 AVEG und Art. II.2 Abs. 3 AVE LMV verletzt. Der LMV sei ein Gesamtarbeitsvertrag der Baubranche. Die Beschwerdeführerin fiele damit nur unter die AVE LMV, wenn sie ein Unternehmen der Baubranche betreiben würde. Bauunternehmer könne nur derjenige sein, der eine bauliche Leistung erbringe, worunter der Transport von Gütern nicht falle, unabhängig davon, ob Baumaterialien zu- oder weggeliefert würden. Der Transportbereich überwiege bei der Beschwerdeführerin nach den vorinstanzlichen Feststellungen sowohl bezüglich Lohnsumme als auch bezüglich Anzahl Mitarbeiter deutlich. Die der AVE LMV unterstehenden Bereiche ihres Betriebs seien untergeordnet. Ihr Betrieb werde durch den Transportbereich geprägt. Es sei unzulässig, den Transportbereich als Bestandteil des Dienstleistungsangebots Aushub/Abbruch/Kies einzustufen, obwohl er alle anderen Betriebsteile deutlich überwiege. Aus der Sicht des Arbeitnehmerschutzes gebe es keine sachliche Rechtfertigung, die nur als Chauffeure eingesetzten Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin den Bestimmungen des LMV zu unterstellen, der den Schutz der Bauarbeiter bezwecke, die im
  Gegensatz zu den Chauffeuren harten körperlichen Anstrengungen ausgesetzt seien. Die Beschwerdeführerin habe Anspruch darauf, dass sie gleich behandelt werde wie andere Transportunternehmen und nicht wie Bauunternehmen, die allenfalls einen kleinen Transportbereich mit einigen wenigen Chauffeuren hätten. Transportbetriebe wie die Beschwerdeführerin seien nach Art. II.2 Abs. 3 AVE LMV von der AVE LMV - wie die Vorinstanz erkannt habe - ausgenommen, weshalb die Vorinstanz gegen diese Bestimmung verstossen habe, indem sie den Transportbetrieb der Beschwerdeführerin - entgegen ihren eigenen Erwägungen - der AVE LMV unterstellt habe.
  Ausgangspunkt bildet die Überlegung, dass nach der AVE LMV die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des LMV für Betriebe gelten, die sich der Kiesgewinnung, dem Aushub oder dem Abbruch, der Deponietätigkeit und dem Recycling widmen. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend geltend macht, sind die im LMV genannten Transportleistungen von und zu Baustellen bzw. der Transport von lagerfähigen Baustoffen in der Umschreibung des sachlichen Anwendungsbereichs der AVE LMV nicht erwähnt. Es fragt sich daher, ob dies die Unterstellung von Transportleistungen von und zu Baustellen, Kiesgruben oder Deponien generell ausschliesst, unabhängig von der Art der transportierten Güter. Mit Blick auf Sinn und Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung, einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen zu schaffen und damit zu verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen unlauteren Wettbewerbsvorteil erlangen kann (Erwägung 3.1 vorne), ist dies indes zu verneinen. Zu der auf dem Markt angebotenen Leistung in den Tätigkeitsbereichen Aushub, Abbruch, Kieslieferung, Deponie/Recycling gehört neben der Grundleistung der Aushub-, Abbruch-, Kiesgewinnungs-, Recycling- oder
  Deponietätigkeit notwendigerweise und als integrierender Bestandteil der Zu- oder Abtransport des gewonnenen oder zu entsorgenden Materials. Es ist notorisch, dass die Grundleistungen und die Transportleistungen in den fraglichen Bereichen (Aushub und Wegtransport des Aushubmaterials, Kiesabbau und Kieslieferung, Entsorgung und Abtransport des Entsorgungsguts) den Abnehmern von Bauleistungen (Bauherrschaft) als einheitliche Leistungen angeboten werden, wenn auch die Transportleistungen von Fall zu Fall an selbständige Unterakkordanten weitervergeben werden mögen. Die Transportleistungen bilden damit Bestandteil des Angebots auf den entsprechenden Märkten, d.h. der Leistungen Kieslieferung, Aushub, Abbruch und Entsorgung von Bauschutt. Daran ändert nichts, wenn der Transportbereich in einem Betrieb, der sich, wie die Beschwerdeführerin, schwergewichtig auf diesem Markt betätigt, eine grössere Lohnsumme oder einen grösseren Personalbestand aufweist als die Betriebsbereiche, in denen die Grundleistungen wie Aushub, Kiesarbeiten oder Deponietätigkeit erbracht werden. Denn es entspricht - wie die Vorinstanz zutreffend hervorgehoben hat - der allgemeinen Lebenserfahrung, dass der Arbeitsaufwand für den Transport von Aushubmaterial,
  Deponiegut oder Kies denjenigen übersteigt, der für den Abbau, die Aufladung oder die Entladung und Ablagerung des Materials mit Trachsen oder Baggern anfällt. Wenn aufgrund dieses Umstands Unternehmen, die sich, wie die Beschwerdeführerin, hauptsächlich im Aushub-, Abbruch-, Kieslieferungs- und Deponie-/Recyclingbereich betätigen, von der Unterstellung unter den LMV ausgenommen wären, könnten diese gegenüber Bauunternehmungen, die lediglich in untergeordnetem Ausmasse Leistungen in diesen Bereichen mit den dazugehörenden Transporten erbringen und damit dem LMV unterstehen, einen unlauteren Wettbewerbsvorteil erlangen, indem sie ihren Arbeitnehmern gegenüber jenen dieser Bauunternehmungen schlechtere Arbeitsbedingungen anböten.
  Die Vorinstanz hat damit zutreffend entschieden, dass die für den Eigenbedarf - im Zusammenhang mit der Tätigkeit im Aushub-, Abbruch-, Kies- sowie Deponie-/Recycling-Bereich der Beschwerdeführerin - erbrachten Transportleistungen der Beschwerdeführerin als Bestandteil der Tätigkeiten zu betrachten sind, die der AVE LMV unterstellt sind und damit den allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des LMV unterstehen. Daran vermag insbesondere nichts zu ändern, dass die Chauffeure nicht den gleichen körperlichen Belastungen ausgesetzt sein mögen wie gewisse andere Arbeitnehmer des Baugewerbes. Denn bei einem Branchenvertrag, wie er hier vorliegt, ist nach dem Grundsatz der Tarifeinheit der ganze Betrieb dem GAV des Wirtschaftszweigs zu unterstellen, dem er nach der ihn prägenden Tätigkeit angehört, ohne dass nach einzelnen Berufsgruppen zu unterscheiden ist, die typischerweise in einem anderen Wirtschaftszweig, hier dem Transportgewerbe, beschäftigt sind (vgl. Erwägung 3.1 vorne). Auf die körperliche Belastung der Angehörigen solcher Berufsgruppen kommt dabei nichts an. Auch die Beschwerdeführerin stellt denn auch nicht in Frage, dass die Tätigkeiten von Kran-, Bagger- oder Trachsführern unter den sachlichen Geltungsbereich der AVE
  LMV fallen, obwohl diese nicht mit höheren körperlichen Belastungen verbunden sind als diejenigen eines Lastwagenchauffeurs.
  Wird der Transport von Aushubmaterial, Kies oder Deponiegut damit als Bestandteil der auf dem Markt angebotenen einheitlichen Leistungen des Aushubs, der Kieslieferung oder der Deponietätigkeit von der Allgemeinverbindlicherklärung erfasst, spielt es - was die Vorinstanz offen gelassen hat - keine entscheiderhebliche Rolle, ob der Transport von solchem Material als Eigen- oder als Fremdleistung (z.B. Abtransport von Material, das durch den eigenen Betrieb oder das durch andere Bauunternehmungen ausgehoben wurde) erfolgt. Anders zu entscheiden hiesse, Bauunternehmungen, die den Abtransport des Aushubmaterials mit eigenen Fahrzeugen vornehmen, für ihren Transportbereich anderen gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen zu unterstellen als Betriebe, die sich ganz oder teilweise auf einen Teilbereich des Aushubs, nämlich den Abtransport des Aushubmaterials als Unterakkordanten, spezialisiert haben, womit die letzteren gegenüber den ersteren im Wettbewerb auf dem entsprechenden Markt bevorteilt wären. Auch die von der Beschwerdeführerin erbrachten Transportleistungen für Dritte unterstehen damit den allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des LMV, soweit sie Aushubmaterial, Kies oder Deponiegut/Recyclingmaterial von Baustellen
  Bezüglich des Betriebsbereichs "Transporte" kann sich einzig fragen, ob die Transportleistungen, die nicht im Rahmen von Leistungen der Baubranche erbracht werden, wie Überlandtransporte, Kehricht-, Grüngut- oder Altglasabfuhr im Rahmen von selbständigen Betriebsteilen erbracht werden. Dass dies der Fall sei, namentlich die Chauffeure, die solche Transporte ausführen in einem organisatorisch selbständigen Betriebsteil angestellt seien, wird indessen von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht und lässt sich den vorinstanzlichen Feststellungen nicht entnehmen. Die Beschwerdeführerin vertritt - ausgehend von ihrer unzutreffenden Rechtsauffassung, die Transportleistungen im Aushub-, Abbruch, Kieslieferungs- und Deponiebereich fielen nicht als Bestandteil von Leistungen der Baubranche an - einzig die unbehelfliche Auffassung, der Transportteil ihres Unternehmens bilde als Ganzes einen selbständigen Betriebsteil. Dementsprechend wurden die 35 Chauffeure im Rahmen der vorinstanzlichen Feststellungen bloss dem Transportbereich als nicht weiter unterteilter Einheit zugeordnet. Dass ein Teil von ihnen selbständigen Betriebsteilen zuzuordnen sei, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Dass die Vorinstanz insoweit unter Verletzung von
  Bundesrecht eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung getroffen hätte, macht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift nicht substanziiert geltend (Erwägung 2 vorne).
  Die Vorinstanz hat sich zur Höhe des Streitwerts im kantonalen Verfahren nicht präzise geäussert und lediglich in der Rechtsmittelbelehrung ihres Urteils festgehalten, er übersteige Fr. 30'000.--. Die Beschwerdeführerin vermag zwar nachzuweisen, dass die Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdegegner im erstinstanzlichen Verfahren vom 4. Mai 2007, der die Erstinstanz bei der Bemessung der Parteikostenentschädigung genau entsprochen hat, auf einem Streitwert von Fr. 207'949.-- basiert, der sich gemäss einem Schreiben des Rechtsvertreters vom gleichen Tag aus der Summe der bei Klagegutheissung durch die Beschwerdeführerin zu leistenden Beiträge in den sogenannten Parifonds Bau für die Jahre 2003 bis 2008 errechnet. Dass indessen auch die Parteientschädigung für das Appellationsverfahren, welche die Vorinstanz auf Fr. 10'866.70 festgesetzt hat, auf diesem Streitwert beruht, tut die Beschwerdeführerin nicht dar. Es erscheint sodann auch fraglich, ob als belegt betrachtet werden kann, dass die Vorinstanz bei der Bemessung der Gerichtskosten für das Appellationsverfahren von einem Streitwert von Fr. 207'949.-- ausgegangen ist. Die Beschwerdeführerin zeigt insoweit lediglich auf, dass sich die Gerichtsgebühr bei diesem Streitwert
  nach dem massgeblichen Tarif auf Fr. 10'564.-- beläuft, während die Vorinstanz die Gerichtsgebühr auf den runden Betrag von Fr. 10'500.-- festgelegt hat.
  Wie es sich damit verhält, kann allerdings offen bleiben. Denn das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid nur dann wegen eines Verstosses gegen das Willkürverbot auf, wenn er im Ergebnis unhaltbar ist (BGE 135 V 2 E. 1.3). Die Beschwerdeführerin tut indes nicht dar, dass die Vorinstanz im Ergebnis in Willkür verfallen wäre, wenn sie von einem Fr. 86'550.--, d.h. die Parifondsbeiträge für die Jahre 2003 bis 2005 übersteigenden Streitwert in nicht genau bezifferter Höhe ausging und die Höhe der Gerichtsgebühr und der Parteikostenentschädigung für das Appellationsverfahren danach bemass. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich. Denn nach den Feststellungen der Vorinstanz können die Beschwerdegegner aus einer Unterstellung des Betriebs der Beschwerdeführerin unter die allgemein verbindlich erklärten Bestimmungen des LMV nicht bloss Beitragsleistungen ableiten, sondern darüber hinaus auch Kontrollbefugnisse und Sanktionsansprüche. Ferner entfaltet die Unterstellung unter einen GAV notorischerweise auch Rechtswirkungen im Verhältnis zwischen dem unterstellten Betrieb und seinen Arbeitnehmern, deren finanzielle Folgen nur schwer zu schätzen sind. Schliesslich spielt die Unterstellung auch für die Regelung des flexiblen
  Altersrücktritts der Arbeitnehmer eine Rolle, wie die Beschwerdegegner im vorinstanzlichen Verfahren geltend machten und die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde einräumt. Es ist damit nicht dargetan, dass die Vorinstanz die Kosten im Ergebnis willkürlich bemessen hätte. Die Willkürrüge erweist sich als unbegründet.