text: VG Köln, Urteil vom 26.01.2018 - 19 K 8216/16 - openJur
  Urteil vom 26.01.2018 - 19 K 8216/16
  VG Köln, Urteil vom 26.01.2018 - 19 K 8216/16
  openJur 2019, 8768
  Das beklagte Land wird unter Aufhebung der Auswahlentscheidung vom 02.09.2016 verpflichtet, über die Bewerbung des Klägers auf den Dienstposten "Wachdienstführer der Polizeiwache T. " erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
  Die Kosten des Verfahrens trägt das beklagte Land. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
  Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
  Der am xx.xx.xxxx geborene Kläger steht seit seiner Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst 01.04.1996 in den Diensten des beklagten Landes. Er wurde zunächst beim Polizeipräsidium (PP) C. (Dienststellen: POS, BP/PSD/12.BPH) im Personen- und Objektschutz sowie bei der Bereitschaftspolizei verwandt. Seit seiner Versetzung zur Kreispolizeibehörde (KPB) des S. T1. L. am 01.10.2002 wurde er in der Polizeihauptwache U. als Wachdienstbeamter verwendet. Nach erfolgreicher Absolvierung der Ausbildung für Laufbahnabschnitt II (Laufbahnaufstieg in den gehobenen Dienst) in der Zeit vom 01.09.2004 bis zum 31.08.2006 bei der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung wurde der Kläger zum 01.09.2006 zur KPB des S. T1. L. zurückversetzt. Er versah dort wieder bei der Polizeihauptwache U. als Wachdienstbeamter Dienst.
  Der Kläger wurde mit dienstlicher Beurteilung vom 20.06.2014 für seine Dienstzeit vom 01.07.2011 bis zum 31.05.2014 in seinem Amt als Polizeikommissar (A 9) mit der Gesamtnote 4 Punkte ("übertrifft die Anforderungen") beurteilt. In der Summe der Einzelmerkmale erreicht der Kläger in der Beurteilung den Punktwert von 31. Am 27.07.2015 wurde der Kläger zum Polizeioberkommissar der Besoldungsgruppe A 10 ernannt.
  Unter dem 21.07.2016 schrieb die KPB des S. T1. L. den nach LBesG A 9 -11 bewerteten Dienstposten der Wachdienstführung in der Polizeiwache T. behördenintern aus. Das Stellenprofil der Ausschreibung sah u.a. folgende konstitutiven Voraussetzungen vor.
  "- Innehaben eines statusrechtlichen Amtes mindestens der Besoldungsgruppe A 9 mit II. Fachprüfung,
  - Aufgabenwahrnehmung in zwei verschiedenen Dienststellen (PEK-Verfahren)
  - 3-jährige Tätigkeit im Wach- und Wechseldienst."
  Der Kläger bewarb sich unter dem 30.07.2016 auf diese Stellenausschreibung. Das beklagte Land teilte dem Kläger zunächst mündlich, dann auch schriftlich unter dem 02.09.2016 mit, dass er nicht berücksichtigt werden könne, weil er die konstitutive Voraussetzung der Aufgabenwahrnehmung in zwei verschiedenen Dienststellen nicht erfülle. Berücksichtigung fänden nur Vorerfahrungen nach Ablegung der zweiten Fachprüfung. Der Kläger habe nach Ablegung der 2. Fachprüfung nur in der Polizeihauptwache U. Dienst getan.
  Das beklagte Land wählte den Beigeladenen für die streitige Stelle aus und setzte ihn zum 02.09.2016 zur Polizeiwache T. um. Der Beigeladene wurde mit dienstlicher Beurteilung vom 10.06.2014 für seine Dienstzeit vom 01.07.2011 bis zum 31.05.2014 im statusrechtlichen Amt des Polizeioberkommissars LBesG A 10 mit der Gesamtnote 3 Punkte ("entspricht voll den Anforderungen") beurteilt. In den Einzelbewertungen erreicht er die Gesamtsumme 23 Punkte.
  Der Kläger wurde aufgrund seines Umsetzungsantrages vom 21.03.2016 zum 01.09.2016 für die Dauer von 6 Monaten von der Polizeihauptwache U. zur Polizeiwache T. umgesetzt.
  Der Kläger hat am 19.09.2016 Klage erhoben, mit der er die Aufhebung der Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens "Wachdienstführer der Polizeiwache T. " begehrt. Er meint, dass die konstitutive Voraussetzung der Vorverwendung bei zwei verschiedenen Dienststellen rechtswidrig sei. Konstitutive Voraussetzungen dürften bei der Vergabe von Dienstposten nur dann gefordert werden, wenn die geforderte Vorerfahrung für die Ausübung der Funktion zwingend notwendig sei und sie vom Bewerber nicht innerhalb eines dem Dienstherrn zumutbaren zeitlichen Rahmens nachgeholt werden könne. Das Anforderungsprofil der Tätigkeit bei zwei Dienststellen habe keinen inhaltlichen Bezug zu der Tätigkeit als Wachdienstleiter auf einer Polizeiwache. Selbst ein Beamter der Kriminalpolizei erfülle diese Voraussetzung, wenn er nur bei zwei verschiedenen Dienststellen der Kriminalpolizei Dienst getan habe. Im Übrigen erfülle er das Ausschreibungserfordernis. Er habe unter Berücksichtigung seiner Dienstzeit im mittleren Dienst bei mehr als zwei Dienststellen Dienst geleistet. Dass nur Vorverwendungen nach erfolgter 2. Fachprüfung Berücksichtigung fänden, ergebe sich weder aus dem Wortlaut der Ausschreibung noch aus dem Personalentwicklungskonzept der Polizei NRW (PEK).
  das beklagte Land unter Aufhebung der Auswahlentscheidung vom 02.09.2016 zu verpflichten, über seine Bewerbung auf den Dienstposten "Wachdienstführer der Polizeiwache T. " erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
  Es meint, der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers sei nicht verletzt, weil eine Auswahlentscheidung um eine ämtergleiche Umsetzung nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG unterfalle. Der Kläger sei zu Recht nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen worden, weil er nach Ablegung der zweiten Fachprüfung nicht in zwei verschiedenen Dienststellen Dienst getan habe. Das Anforderungsprofil der Vorverwendung in zwei Dienststellen sei rechtmäßig. Durch die Wahrnehmung von Aufgaben in zwei verschiedenen Dienststellen werde das Erfahrungswissen des Beamten ausgeweitet. Die Beamten sollten so an Führungsaufgaben herangeführt werden, um der behördlichen Auswahlkommission eine Entscheidungsgrundlage zur Feststellung des Führungspotenzials zu ermöglichen. Im Übrigen bewirke das Anforderungsprofil, dass der Bewerber von verschiedenen Erst- und Zweitbeurteilern beurteilt worden sei.
  Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.
  E n t s c h e i d u g s g r ü n d e:
  Die statthafte Bescheidungsklage hat Erfolg. Der Kläger hat einen Anspruch auf Neubescheidung seiner Bewerbung auf den Dienstposten des Wachdienstführers der Polizeiwache T. .
  Der Kläger ist durch die rechtswidrige Auswahlentscheidung in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG garantierten Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Ämtergleiche Umsetzungen unterliegen zwar grundsätzlich nicht den Bindungen des Art. 33 Abs. 2 GG. Die Geltung des Leistungsgrundsatzes ergibt sich hier aber aus der Ausschreibung des Dienstpostens. Grundsätzlich steht es zwar im weit gespannten Organisationsermessen des Dienstherrn, ob er eine freie Stelle im Wege der Versetzung, Umsetzung oder Beförderung vergeben will. Das personalwirtschaftliche Ermessen des Dienstherrn erlaubt es aber auch, Stellen im Wege der Umsetzung ausschließlich leistungsbezogen zu vergeben. Hat sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt, hat er sein Ermessen dergestalt gebunden, dass er über die Umsetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss,
  vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 - 2 VR 3/11 -, juris; BVerfG, Beschluss vom Beschluss vom 28.02.2007 - 2 BvR 2494/06 -, juris.
  Bei Festlegung des Dienstherrn auf eine leistungsbezogene Entscheidung über die Umsetzung hat jeder Bewerber einen Anspruch darauf, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. In den Fällen, in denen ein abgelehnter Bewerber der am besten geeignete Bewerber ist, hat er einen Anspruch auf Umsetzung auf den Dienstposten. Kann vom Gericht nicht festgestellt werden, ob der unter Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz abgelehnte Bewerber der am besten geeignete ist, hat der abgelehnte Bewerber einen Anspruch auf erneute Entscheidung des Dienstherrn über die Besetzung des Dienstpostens,
  vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 - 2 VR 3/11 -, juris.
  Hier hat das beklagte Land sich durch die Ausschreibung des Dienstpostens des Wachdienstführers der Polizeiwache T. auf die Beachtung des Leistungsgrundsatzes festgelegt. Der Inhalt einer Stellenausschreibung ist durch eine am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung zu ermitteln.
  Aus dem objektiven Empfängerhorizont hat sich das beklagte Land festgelegt, den streitigen Dienstposten nach dem Leistungsgrundsatz zu vergeben. Durch den Hinweis, dass Frauen, in Bereichen, in denen sie unterrepräsentiert sind, bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu berücksichtigen sind, ergibt sich die Festlegung auf den Leistunggrundsatz. Im Übrigen hat sich das beklagte Land auf die Beachtung des Leistungsgrundsatzes dadurch festgelegt, dass es mit den an die übrigen abgelehnten Bewerber gerichteten Konkurrentenmitteilungen festgestellt hat, dass es die Auswahlentscheidung "im Rahmen der Bestenauslese" getroffen hat.
  Die zu Lasten des Klägers erfolgte Auswahlentscheidung verstößt gegen den Grundsatz der Bestenauslese. Das beklagte Land hat den Kläger in die engere Auswahlentscheidung nicht einbezogen, weil er die nach der Ausschreibung zwingend vorgeschriebene Vorgabe einer Vorverwendung bei zwei Dienststellen nicht erfüllt. Der Kläger erfüllt aber das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung. Der Kläger hat unter Einbeziehung seiner Dienstzeit im mittleren Dienst beim PP C. bei mehr als zwei Dienststellen Dienst getan. Soweit das beklagte Land im gerichtlichen Verfahren die Vorgabe dahingehend konkretisiert, dass die Vorwendungen nach abgelegter 2. Fachprüfung erfolgt sein müssten, geht diese Konkretisierung aus dem maßgeblichen Ausschreibungstext nicht deutlich genug hervor. Davon dass die Vorverwendungen nach 2. Fachprüfung erfolgt sein müssen, ist in der Ausschreibung keine Rede. Im Übrigen wäre eine solche zwingende Vorgabe nicht mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GGG vereinbar. Das beklagte Land hat nicht dargelegt, dass Wachdienstbeamte des mittleren Dienstes wesentlich unterschiedliche Aufgaben wahrnehmen als Wachdienstbeamte des gehobenen Dienstes.
  Ohne dass es für die Entscheidung darauf ankommt, weist das Gericht darauf hin, dass der Kläger keinen Anspruch auf Umsetzung auf die streitige Stelle hat. Er kann nur eine eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung verlangen, weil das Gericht nicht feststellen kann, dass er der am besten geeignete Bewerber ist. Seine Beurteilung aus dem Jahre 2014 fällt zwar mit der Gesamtnote 4 um eine Notenstufe besser aus als die dem Beigeladenen erteilte Beurteilung, die auf die Gesamtnote 3 lautet. Die Beurteilung des Beigeladenen ist aber höher zu gewichten, weil sie im Vergliech zu der des Klägers in einem höheren statusrechtlichen Amt (A 10) erstellt wurde. Die genaue Gewichtung der nicht unmittelbar miteinander vergleichbaren Beurteilungen obliegt zunächst dem beklagten Land.
  Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.