text: Kinesiologische Behandlungsverfahren dürfen nicht mit fachlich umstrittenen Wirkungsangaben beworben werden, wenn in der Werbung die Gegenmeinung nicht erwähnt wird (OLG Hamm, Urteil vom 20.05.2014 - 4 U 57/13).
  Mit Schreiben vom 06.09.2012 (Anlage K 2, Bl. 51. ff. d. A.) mahnte der Kläger die Beklagte ab. Er beanstandete, dass sie auf ihrer Internetseite für das Verfahren der Kinesiologie, für "Edu-Kinestetik-BrainGym®", für eine "Photon-Wave®-Farblichtunterstützung", ein "Elektrolyse Fußbad" und eine "Magnetfeld-Resonanz-Stimulation (vitalife®)" mit nicht belegten Wirkungsbehauptungen in irreführender Weise werbe und nicht über eine behördliche Erlaubnis zur Ausübung von Heilbehandlungen verfüge. Da die Beklagte die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht abgab, erwirkte der Kläger gegen sie eine einstweilige Verfügung, die das Landgericht Münster mit Beschluss vom 02.10.2012 - 022 O 111/12- erlassen hat. Wegen des Inhalts der einstweiligen Verfügung wird auf die Anlage K 3 (Bl. 74 ff. d. A.) verwiesen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.10.2012 (Anlage K 5, Bl. 93 f. d. A.) gab die Beklagte eine Abschlusserklärung ab, soweit dies die angegriffenen Werbeangaben für die Verfahren "Photon-Wave®-Farblichtunterstützung", "Elektrolyse Fußbad" und "Magnetfeld-Resonanz-Stimulation (vitalife®)" und das Anbieten, Bewerben und Ausführen von Heilbehandlungen ohne behördliche Erlaubnis betrifft. Wegen der Werbeangaben für "Kinesiologie" und "Edu-Kinestetik-BrainGym®" lehnte sie hingegen die Abgabe einer Abschlusserklärung ab.
  "Mit sanftem Druck wird der Muskeltonus, zum Beispiel am
  Energiefluss im Körper beeinträchtigt wird ...
  Selbstheilungskräfte an",
  für das kinesiologische Verfahren "Edu-Kinetik-BrainGym®":
  Sie hat mit näheren Ausführungen geltend gemacht, sie übe als "Begleitende Kinesiologin" keine erlaubnispflichtige Heilkunde aus. Bei der "begleitenden Kinesiologie" würden kinesiologische Techniken genutzt, um gemeinsam mit den Klienten Wege zu erarbeiten, mit denen diese ihre persönlichen Ziele besser erreichen könnten. Sie unterstützte die Klienten darin, ihr persönliches Potenzial zu entdecken und zu entfalten. Es gehe um pädagogische und gesundheitsfördernde Themenstellungen. Die Werbeaussagen seien nicht irreführend. Sie behaupte keine medizinischtherapeutische Wirksamkeit oder Wirkung der von ihr angebotenen Verfahren. Sie
  nehme nicht für sich in Anspruch, dass es sich bei der "begleitenden Kinesiologie" um eine Methode zur Diagnostik oder Therapie von psychischen oder physischen Erkrankungen handele. Das sei für einen durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher ohne Weiteres erkennbar. Sie weise ihre Kunden zudem schriftlich darauf hin, dass die Kinesiologie keine ärztliche Untersuchung ersetze. Es handele sich um ein zur Diagnostik oder Therapie geeignetes Verfahren, das auch von Heilpraktikern und Ärzten genutzt werde. Zudem seien kinesiologische Methoden sehr gut zur Entspannungs- und Gesundheitsprophylaxe geeignet. Der Vortrag des Klägers, der die Internetdatenbank "Wikipedia" und die "Stiftung Warentest" dafür anführe, dass es sich bei der Kinesiologie um eine "Pseudowissenschaft" handele, sei unsubstantiiert.
  Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die sie wie folgt begründet: Die Werbung für die Verfahren der Kinesiologie und des "Edu-Kinestetik-BrainGym" erwecke nicht den irreführenden Eindruck, dass sich diese auf die Beseitigung und Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bezögen. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Beklagte im direkten Zusammenhang mit der beanstandeten Werbung eine (unterstellte) Behauptung von Wirkungen der von ihr praktizierten Verfahren durch den Hinweis relativiert habe, dass die Kinesiologie keine ärztliche Untersuchung ersetze, jedoch eine sinnvolle Ergänzung und Unterstützung einer medizinischen/therapeutischen Behandlung sein könne. Somit stelle sie gerade nicht in Aussicht, die betreffenden Beschwerden mit den von ihr angewandten Techniken heilen zu können, so dass ärztliche Behandlungen entfallen könnten.
  die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass es bei der Verurteilung zu Ziffer 1.5 statt "Sinnesfunktion" "Sinnesfunktionen" und bei der Verurteilung zu Ziffer 2. statt "Edu-Kinetik-BrainGym®" "Edu-Kinestetik-BrainGym®" und es im Anschluss an Ziffer 2.2 heißt: "wie jeweils geschehen im Internetauftritt der Beklagten unter der Domain www.kinesiologievbf.de gemäß Anlage K 1 (Bl. 10 - 50 d. A.)".
  Sie meint, eine Umkehr der Beweislast sei nicht eingetreten. Dass ihre Aussagen richtig seien, ergebe sich daraus, dass die Methoden der Kinesiologie in der Praxis bei Schulmedizinern bzw. Ärzten anerkannt seien. Diese berichteten durchgängig von positiven Erfahrungen mit der Kinesiologie und rieten diese Methoden ihren Patienten auch als Ergänzung zur ärztlichen Behandlung an. Die Beklagte überreicht dazu mit Schriftsatz vom 07.03.2014 Stellungnahmen mehrerer Ärzte (Anlage BB 1). Sie weist zudem unter Bezugnahme auf einen Internetausdruck (Anlage BB 2) darauf hin, dass Kinesiologie am Institut für Sportmedizin und Prävention der Universität Potsdam seit langem gelehrt werde. Es existiere eine Vielzahl an wissenschaftlichmedizinischer Fachliteratur, die von einer Wirksamkeit der Kinesiologie ausgehe. So beschreibe auch der anerkannte Wissenschaftler Prof. Dr. H in dem Werk "Mein Rückenbuch: Das sanfte Programm zwischen High Tech und Naturheilkunde" die erfolgreichen Wirkungsweisen der Kinesiologie (Anlage BB 3). In der Schweiz sei die Kinesiologie längst als alternative Therapiemethode anerkannt, so durch die dortige Krankenversicherung T (Anlage BB 4). Auch die deutsche Fußball-Nationalmannschaft werde kinesiologisch behandelt, wie sich aus den als Anlage BB 5 vorgelegten Internetausdrucken ergebe. Zudem schätze Frau Dr. med. D die Kinesiologie als ideale Ergänzung der modernen Medizin ein (Anlage BB 6). Schließlich stellt die Beklagte die Richtigkeit ihrer Aussagen unter Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.
  Der Anwendung von § 4 Nr. 11 UWG steht nicht entgegen, dass die mit dem UWG 2008 in deutsches Recht umgesetzte Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die in ihrem Anwendungsbereich eine vollständige Harmonisierung des Lauterkeitsrechts bezweckt und die Frage der Unlauterkeit von Geschäftsprakti
  ken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend regelt, keinen dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Die Richtlinie 2005/29/EG lässt die Rechtsvorschriften der Union und der Mitgliedstaaten in Bezug auf Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt (Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2005/29/EG). Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht daher mit der Richtlinie 2005/29/EG im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen - wie im Streitfall - dem Gesundheitsschutz von Verbrauchern dienen (BGH, WRP 2012, 705 - INJECTIO - m. w. N.).
  Die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) sind insoweit anwendbar. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG findet dieses Gesetz u. a. Anwendung auf die Werbung für Verfahren bzw. Behandlungen, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bezieht. Eine heilmittelwerberechtlich relevante Werbung sind alle informationsvermittelnden und meinungsbildenden Aussagen, die darauf abzielen, die Aufmerksamkeit der Adressaten zu erwecken und deren Entschlüsse mit dem Ziel der Förderung des Absatzes von Heilmitteln zu beeinflussen (Fezer/Reinhart, UWG, 2. Aufl., § 4-S4 Rn. 424 m. w. N.). Diese Definition steht in Einklang mit Art. 86 Abs. 1 des Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel (Richtlinie 2001/83/EG), der Werbung definiert als "alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern". Danach ist das Absatzförderungsziel konstitutiv für den Begriff der Werbung (Senat, Urteil vom 29.11.2007 - 4 U 121/07 = Magazindienst 2008, 285 m. w. N.). Hier dienen die Angaben der Beklagten auf ihrer Internetseite ersichtlich der Förderung des Absatzes der von ihr angebotenen und konkret genannten Behandlungen bzw. Verfahren und sind somit als Werbung anzusehen.
  Die mit den Anträgen zu 1.1., 1.3., 1.4., 1.6., 1.7.1. bis 1.7.10., 1.8. und 2.2. angegriffenen Werbeaussagen beziehen sich auf die Beseitigung bzw. Linderung von Krankheiten, Leiden bzw. krankhaften Beschwerden und - hinsichtlich der Werbeaussage gem. dem Klageantrag zu 1.8. - auch auf deren Erkennung. Dies ergibt sich bereits daraus, dass von der Aktivierung bzw. Anregung der "Selbstheilungskräfte", von einer "Unterstützung oder Beschleunigung des Genesungsprozesses", einer "Linderung bei körperlichen Beschwerden" und der "Hilfe bei Allergien, Unverträglichkeiten und toxischen Belastungen" sowie von einer "Auflösung von Energieblockaden" die Rede ist. Dass es nach dem Inhalt der Werbung um körperliche und psychische Beschwerden mit Krankheitswert geht, wird auch mit Blick auf die genannten Anwendungsgebiete deutlich (vgl. die Klageanträge zu 1.6. und 1.7.1. bis 1.7.10.).
  Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH, GRUR 1971, 153, 155 = NJW 1971, 323 - Tampax; GRUR 1991, 848, 849 = NJW-RR 1991, 848 - Rheumalind II; GRUR 2002, 273, 274 = WRP 2001, 1171 - Eusovit; GRUR 2013, 649 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; OLG Hamburg, PharmaR 2007, 204, 206; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 4.183; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rn. 1/140).
  Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn dem Werbenden jegliche wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse fehlen, die die werbliche Behauptung stützen können (OLG Düsseldorf, MD 2008, 49, 52 f.). Unzulässig ist es außerdem, wenn mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben wird, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen (BGH, GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind II; GRUR 2002, 273, 274 - Eusovit; GRUR 2013, 649 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 4.183; Fezer/Reinhart, UWG, 2. Aufl., § 4-S 4 Rn. 452).
  Die Aussagen, die Gegenstand der Anträge zu 1.1., 1.3., 1.4., 1.6., 1.7.1. bis 1.7.10., 1.8. und 2.2. sind, lauten dahin, dass das Verfahren der Kinesiologie die Selbstheilungskräfte aktiviert bzw. anregt, den Genesungsprozesses unterstützt oder beschleunigt, körperliche Beschwerden lindert (Narbenstörungen, Migräne, Rückenschmerzen, Verdauungsprobleme, Menstruationsschmerzen, Entgiftung), Entlastung bei emotionalen und psychischen Themen verschafft (Burnout), zur Begleitung bei seelischer Erschöpfung oder Verlust der Lebensfreude dient (Schlafstörungen, Nervosität, Depression), Hilfe bei Allergien, Unverträglichkeiten und toxischen Belastungen bietet, dass durch Kinesiologie erfahren werden kann, "wo und wie der natürliche Energiefluss im Körper beeinträchtigt wird", und dass das Verfahren "Edu-Kinestetik BrainGym®" "Energieblockaden" zwischen den beiden Gehirnhälften auflösen kann. Zwar weist die Beklagte auf ihrer Internetseite auch darauf hin, dass man in der begleitenden Kinesiologie nicht therapeutisch tätig werde (Anlage K 1, Bl. 10 d. A.) und die Kinesiologie keine ärztliche Untersuchung ersetze (Anlage K 1, Bl. 23 d. A.). Zugleich teilt sie dort jedoch auch mit, dass die Kinesiologie eine sinnvolle Ergänzung und Unterstützung einer medizinischen/therapeutischen Behandlung sein könne (Anlage K 1, Bl. 23 d. A.) bzw. therapeutische Prozesse sehr effektiv begleiten und unterstützen könne (Anlage K 1, Bl. 10 d. A.). Damit stellt sie zwar keine Heilung von Krankheiten allein durch die Anwendung der (begleitenden) Kinesiologie in Aussicht. Sie suggeriert aber gleichwohl, dass die von ihr angebotenen Leistungen als Ergänzung bzw. Unterstützung einer medizinischen/therapeutischen Behandlung zur Linderung der genannten Krankheiten, Leiden bzw. krankhaften Beschwerden beitragen können und insoweit eine Wirkungsmöglichkeit besteht.
  Der Nachweis, dass eine gesundheitsbezogene Angabe nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, obliegt zwar grundsätzlich dem Kläger als Unterlassungsgläubiger. Eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast kommt aber dann in Betracht, wenn der Beklagte mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben hat, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Der Werbende übernimmt in einem derartigen Fall dadurch, dass er eine bestimmte Aussage trifft, die Verantwortung für die Richtigkeit, die er im Streitfall auch beweisen muss (BGH, GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind II). Ob die beanstandete Aussage wissenschaftlich umstritten ist, muss wiederum vom Kläger dargelegt und bewiesen werden (OLG Hamburg, GRUR-RR 2004, 88, 89; Fezer/Reinhart, a. a. O., § 4-S 4 Rn. 450). Eine entsprechende Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gilt, wenn der Kläger darlegt und nachweist, dass nach der wissenschaftlichen Diskussion die Grundlagen, auf die der Werbende sich stützt, seine Aussage nicht rechtfertigen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2004, 88, 89) oder sogar jegliche tragfähige wissenschaftliche Grundlage für die Behauptung fehlt (BGH, GRUR 2013, 649 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; OLG Düsseldorf, Magazindienst 2008, 49, 52 f.; OLG Hamburg, PharmR 2011, 99, 102; Weidert in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 3. Aufl., § 5 Rn. C175; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rn. 1/140; Zimmermann, HWG, § 3 Rn. 5). Der Kläger hat das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage substantiiert vorzutragen (vgl. OLG Hamburg, a. a. O.; Fezer/Reinhart, a. a. O., § 4-S4 Rn. 450).
  In dem Handbuch "Die andere Medizin", herausgegeben von der Stiftung Warentest im Jahre 2005, ist das Konzept der Kinesiologie und der "Edu-Kinestetik" beschrieben; es wird ausgeführt, dass der angewandte Muskeltest auf einer Annahme beruhe, die jeglicher wissenschaftlicher Plausibilität entbehre; die Kinesiologie und ihre Varianten hätten keine diagnostische Aussagekraft; das Risiko von Fehldiagnosen und falschen Behandlungsempfehlungen sei erheblich; die therapeutische Wirksamkeit der kinesiologischen Therapie, der Edu-Kinestetik und der psychologischen Kinesiologie sei nicht belegt (S. 184 und 187 des Handbuchs) (Anlage K 6, Bl. 96 und 99 d. A.). Auch wenn Autorinnen des Handbuchs zwei Journalistinnen sind, berichten diese offenkundig über einen in der Wissenschaft zur Kinesiologie vertretenen Standpunkt. Das folgt daraus, dass ausweislich der vom Kläger vorgelegten Anlage K 10 (Bl. 241 d. A.) Prof. Dr. F "Schlussgutachter" des Handbuchs ist. Der Senat geht deshalb davon aus, dass ihm die Ausführungen in dem Handbuch bekannt sind und er diese vollinhaltlich billigt. Dazu verfügte Prof. Dr. F auch über Fachkompetenz. Denn unstreitig war er seinerzeit mit der evidenzbasierten Überprüfung von Methoden der Komplementärmedizin wissenschaftlich tätig, wie der Kläger mit Schriftsatz vom 08.01.2014 dargelegt hat.
  Nach alledem tritt eine Umkehr der Beweislast ein (vgl. BGH, GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind II; BGH, GRUR 2013, 649 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Dies hat zur Folge, dass die Beklagte den Beweis der Richtigkeit ihrer Aussagen erbringen muss. Diesen Beweis hat sie nicht geführt. Ihrem Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens war nicht nachzugehen. Denn der in Anspruch genommene Stand der Wissenschaft muss bereits im Zeitpunkt der Werbung dokumentiert sein; eine (erstmalige) Erhebung durch Sachverständigenbeweis im Unterlassungsprozess kommt nicht in Betracht, denn auch ein solches Gutachten kann den Vorwurf nicht entkräften, mit einer im Zeitpunkt der Werbung nicht belegten Aussage geworben zu haben (OLG Düsseldorf, Magazindienst 2008, 49; OLG Frankfurt, OLG-RR 2003, 295; OLG Hamburg, GRUR-RR 2004, 88; OLG München, Magazindienst 2009, 784; OLG Hamburg, Beschluss vom 05.11.2012 - 3 W 18/12 = BeckRS 2013, 01067; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 3.26).
  Gleiches gilt für den weiteren, auf die Anlagen BB 2 bis BB 5 gestützten Vortrag der Beklagten, wonach Kinesiologie am Institut für Sportmedizin und Prävention der Universität Potsdam seit langem gelehrt wird, es wissenschaftlichmedizinische Fachliteratur gibt, in der eine Wirksamkeit der Kinesiologie bejaht wird, und eine schweizerische Versicherung die Kinesiologie als Therapieanwendung der Alternativmedizin anerkannt hat und die deutsche Fußball-Nationalmannschaft kinesiologisch behandelt wird. Auch dies vermag nichts daran zu ändern, dass ausweislich der vom Kläger eingereichten Unterlagen in der Wissenschaft die Meinung vertreten wird, dass die hier in Rede stehenden Verfahren einer wissenschaftlichen Grundlage entbehren. Danach kann nicht davon ausgegangen werden, dass die betreffenden Angaben der Beklagten wissenschaftlich gesichert sind.
  Soweit es die Werbeaussagen der Beklagten betrifft, die Gegenstand der Anträge zu 1.2.1. ("... Gesunderhaltung"), 1.2.2. ("... Steigerung der Leistungsfähigkeit"), 1.5. ("Optimierung des Lernpotentials und der Sinnesfunktion"), 2.1. ("Verbesserung von Lernvoraussetzungen und Lernfähigkeiten") sind, liegt ein Verstoß gegen § 3 S. 1 und S. 2 Nr. 1 HWG nicht vor. Denn diese Aussagen beziehen sich nicht auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden. Insoweit geht es um die Verbesserung von körperlichen bzw. geistigen Funktionen bzw. um die Gesunderhaltung, ohne dass ein Krankheitsbezug gegeben ist. Ist die Werbeaussage nicht krankheitsbezogen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG oder bezieht sie sich ausschließlich auf die Verhütung von Krankheiten, ist der Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG nicht eröffnet (vgl. Fezer/Reinhart, UWG, 2. Aufl., § 4-S4 Rn. 433 m. w. N.).
  Mit den betreffenden Angaben bringt die Beklagte zum Ausdruck, dass das Verfahren der Kinesiologie zur Gesunderhaltung und Steigerung der Leistungsfähigkeit sowie zur Optimierung des Lernpotentials und der Sinnesfunktionen beitragen kann und dass das Verfahren "Edu-Kinestetik-BrainGym®" zur Verbesserung von Lernvoraussetzungen und Lernfähigkeiten angewandt wird. Sie suggeriert dabei zumindest das Bestehen einer Wirkungsmöglichkeit (s. oben b) bb) (2)).
  Auch insoweit geht der Senat davon aus, dass dieses Verbraucherverständnis der Werbung nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen übereinstimmt. Denn die vorstehend zu b) bb) (2) dargestellten Grundsätze der Beweislastverteilung gelten hier entsprechend (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 3.26). Da die Beklagte nicht deutlich auf die Gegenmeinung hingewiesen hat (s. o.), trifft sie die Beweislast für die Richtigkeit ihrer Aussagen. Diesen Beweis hat sie - wie bereits dargestellt - nicht geführt.