text: Neues zur Konzentrationsflächenplanung für Windenergieanlagen | Köhler & Klett
  Die Konzentrationsflächenplanung für Windenergieanlagen (WEA) ist seit langem ein Dauerthema verwaltungsgerichtlicher Streitigkeiten. Hierzu trägt ein Urteil des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg (OVG) vom 05.03.2018 – 12 KN 144/17 – neue und beachtenswerte Erkenntnisse bei, die in drei Leitsätze münden: Erstens kann die Antragsbefugnis für einen verwaltungsprozessualen Normenkontrollantrag gegen die Konzentrationsflächenplanung für WEA auch einem "Standortentwickler" für solche Anlagen zustehen. Zweitens muss im Falle einer Konzentrationsflächenplanung durch die Änderung eines gemeindlichen Flächennutzungsplans aus der Bekanntmachung nach § 6 Abs. 5 Satz 1 Baugesetzbuch (BauGB) der räumliche Geltungsbereich der Planänderung hinreichend deutlich werden. Drittens kann eine Konzen-trationsflächenplanung wegen unzureichender Differenzierung zwischen "harten" und "weichen" Tabukriterien rechtswidrig sein; dies gilt insbesondere für die planerische Vorgabe eines generellen Mindestabstands von 500 m zu "Siedlungsflächen".
  Dem Urteil des OVG liegt ein Normenkontrollverfahren zugrunde, in dem sich potenzielle Betreiber von WEA gegen eine Änderung des Flächennutzungsplans einer Stadt wandten. Durch die Planänderung wurde eine Konzentrationszone für WEA ausgewiesen. Der planerischen Darstellung sollte, wie ein ausdrücklicher Hinweis klarstellte, Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zukommen. Mit der Änderung des Flächennutzungsplans sollte dessen frühere, als rechtsfehlerhaft angesehene Fassung ersetzt werden. In der Begründung der Planänderung wurde ursprünglich als Geltungsbereich ausdrücklich das gesamte Gemeindegebiet bezeichnet und als Zweck der neuen Planung eine "geordnete … Entwicklung des Gemeindegebiets insbesondere im Hinblick auf die Zulässigkeit von WEA" angegeben. Später wurde nach frühzeitiger Öffentlichkeits- und Bürgerbeteiligung als Zweck der Planung die Aufnahme einer Konzentrationsfläche für WEA in den Flächennutzungsplan genannt und als Geltungsbereich eine bestimmte Fläche zwischen zwei Ortsteilen bezeichnet. Nachdem der Stadtrat die Planänderung beschlossen hatte, genehmigte der zuständige Landkreis die beschlossene Änderung. Die Stadt machte gemäß § 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB die Genehmigung der Planänderung bekannt. Dabei wurde deren Geltungsbereich nicht näher bezeichnet.
  Inhaltlich bestand die Änderungsplanung aus der zeichnerischen Darstellung einer 78,1 ha großen, rd. 1 % des Stadtgebiets ausmachenden Konzentrationsfläche zwischen den vorerwähnten Ortsteilen sowie aus einer entsprechenden textlichen Darstellung, verbunden mit der ergänzenden Angabe, dass die WEA bei senkrecht nach oben weisender Rotorspitze eine Höhe von 487 m über NN nicht überschreiten dürften. Die Änderungsplanung der Stadt beruhte auf einem räumlichen Gestaltungskonzept, ohne dabei ausdrücklich zwischen sog. "harten" und "weichen" Tabuflächen zu unterscheiden. Ein Ausschlusskriterium des geänderten Flächennutzungsplans legte die Mindestabstände der WEA zu Siedlungsflächen generell mit 500 m fest.
  Das OVG gab mit seinem Urteil vom 05.03.2018 – 12 KN 144/17 – dem Normenkontrollantrag statt. Es erachtete diesen für zulässig und begründet. Damit hat es die verwaltungsprozessuale Normenkontrolle mit bemerkenswerter Strenge praktiziert.
  Im Hinblick auf die Zulässigkeit des Normenkontrollantrags der potenziellen Betreiber von WEA hat das OVG die Antragsbefugnis eines "Standortentwicklers" nach § 47 Abs. 2 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bejaht (Urteil vom 05.03.2018, Rn. 24 ff.). Insoweit knüpft das OVG an seine vorangegangene Rechtsprechung an: Da aufgrund der Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB außerhalb der ausgewiesenen Vorranggebiete WEA in der Regel nicht errichtet werden dürfen, können in den Ausschlusszonen zum Kreis der nachteilig Betroffenen und somit Antragsbefugten neben den Eigentümern von Grundstücken u.a. die dinglich wie die obligatorisch Nutzungsberechtigten gehören. Ein Antragsteller ohne Grundeigentum in der Ausschlusszone muss danach substantiiert behaupten und ggf. glaubhaft machen, in der Ausschlusszone WEA errichten zu wollen.
  In dem zugrunde liegenden Fall der Normenkontrolle hat das OVG Anlass gesehen, der Frage der Antragsbefugnis eines obligatorisch Nutzungsberechtigten näher nachzugehen. Der Antragsteller des vorliegenden Verfahrens verfügte über Nutzungsverträge mit dem Eigentümer der Grundstücke, auf denen er nach seinen Angaben zwei WEA errichten wollte. Er hatte jedoch seine Absicht, die WEA zu errichten und zu betreiben, nur zögerlich verfolgt und die Wirtschaftlichkeit seines Vorhabens nicht aktiv geklärt. Gleichwohl sah das OVG auf der Grundlage der bestehenden Nutzungsverträge die Absicht des Antragstellers, örtlich konkretisierte Projekte der Windenergienutzung in die Wege zu leiten, als ausreichend an. Dabei stützte sich das OVG auf die parlamentarischen Motive (BT-Drucks. 15/4231, S. 16), denen zufolge der Gesetzgeber in Kenntnis einer entsprechenden Praxis durch eine Novellierung der 9. Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissions-schutzgesetzes (9. BImSchV) ausdrücklich anerkannt hat, dass "Träger des Vorhabens" als sog. Standortentwickler auch sein kann, wer nicht beabsichtigt, die Anlage (selbst) zu errichten oder zu betreiben, sondern das Verfahren "nur" bis zum Vorliegen einer Vorhabengenehmigung voranzutreiben (Urteil vom 05.03.2018, Rn. 29). Demgemäß hat das OVG dem Antragsteller die Antragsbefugnis zuerkannt (1. Leitsatz).
  Des Weiteren hat das OVG den Normenkontrollantrag für begründet und die angegriffene Änderung des Flächennutzungsplans nach § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO für unwirksam erklärt, weil diese nach der gerichtlichen Erkenntnis zum einen an einem formellen Fehler und zum anderen an einem materiellen Fehler im Abwägungsvorgang litt.
  In formellrechtlicher Hinsicht hat das OVG einen Verstoß gegen § 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB bejaht, demzufolge die Genehmigung des Flächennutzungsplans ortsüblich bekanntzumachen ist (Urteil vom 05.03.2018, Rn. 37 ff.). Nach § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BauGB stellt es einen rechtserheblichen "Ewigkeitsfehler" dar, wenn der mit der Bekanntmachung des Flächennutzungsplans verfolgte Hinweiszweck nicht erreicht worden ist. Bei einem Bebauungsplan muss der Hinweis anerkanntermaßen "geeignet sein, das Inkrafttreten des neuen Bebauungsrechtes in einem näheren Bereich des Gemeindegebiets dem Normadressaten gegenüber bewusst zu machen und denjenigen, der sich über den genauen räumlichen und gegenständlichen Regelungsinhalt des Bebauungsplans unterrichten will, ohne weitere Schwierigkeiten zu dem richtigen Plan führen" (BVerwG, Urteil vom 06.07.1984 – 4 C 22.80). Der Hinweiszweck wird danach nicht erreicht, wenn der Geltungsbereich des betroffenen Bebauungsplans nicht zumindest schlagwortartig aus der Bekanntmachung deutlich wird.
  Für die hier vorliegende Änderung eines Flächennutzungsplans gilt nach der Erkenntnis des OVG nichts anderes. Während bei der erstmaligen Aufstellung eines Flächennutzungsplans grundsätzlich noch angenommen werden könne, dass er gemäß der Grundregel des § 5 Abs. 1 Satz 1 BauGB für das gesamte Gemeindegebiet gelten solle, werde sich eine Änderung regelmäßig nur auf einzelne, zumindest schlagwortartig zu bezeichnende Teilbereiche beziehen (Urteil vom 05.03.2018, Rn. 39; ebenso OVG Münster, Urteil vom 06.12.2017 – 7 D 100/15.NE). Diese Anforderungen sah das OVG im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Zum einen erwecke die nummernmäßige Bezeichnung der Änderung den Eindruck, dass der Flächennutzungsplan nur für einen räumlich begrenzten Teilbereich, nicht aber für einen – inhaltlich nicht genannten – sachlichen Teilbereich des gesamten Stadtgebiets geändert werden solle. Zum anderen habe die Stadt den Geltungsbereich der in Rede stehenden Änderungsplanung selbst wechselnd bezeichnet und damit Unklarheiten geschaffen. Der erforderliche Hinweis auf den genauen räumlichen Geltungsbereich der Planänderung fehle in der Bekanntmachung völlig; darin finde sich kein auch nur ansatzweiser Hinweis auf den räumlichen Geltungsbereich (Urteil vom 05.03.2018, Rn. 40, 41). Diesen formellen Fehler sah das OVG als eigenständigen und durchgreifenden Unwirksamkeitsgrund an (2. Leitsatz).
  Materiellrechtlich ist, wie das OVG betont, die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan maßgebend (§ 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB). In dieser Hinsicht sah das OVG die generell mit 500 m angesetzten Mindestabstände der WEA zu Siedlungsflächen als übermäßig groß bemessen, sachlich nicht gerechtfertigt und materiell rechtsfehlerhaft an (Urteil vom 05.03.2018, Rn. 49 ff.). Dies gelte schon deshalb, weil eine Gemeinde nach ständiger Rechtsprechung ihrer Konzentrationszonenplanung ein Planungskonzept zugrunde zu legen habe, in dessen erstem Arbeitsschritt diejenigen Bereiche als Tabuzonen zu ermitteln seien, die für die Nutzung der Windenergie nicht zur Verfügung stünden; dabei seien die Tabuzonen in "harte" und "weiche" zu untergliedern (so schon OVG Lüneburg, Urteil vom 26.10.2017 – 12 KN 119/16). Eine solche Differenzierung war in dem hier vorliegenden Fall unterblieben. Dies ließ sich nach Ansicht des OVG auch nicht durch die Unterstellung rechtfertigen, es habe sich bei der Planänderung insgesamt um ein "hartes" Tabukriterium gehandelt. Als solches sei es rechtswidrig, weil bei einer insgesamt 150 m hohen Referenzanlage mit 500 m, also mehr als 3 H, dann ein viel zu großer Abstand gewählt worden sei, dieser sich zudem zu Unrecht nicht nur auf eine Wohn- oder vergleichbar schutzwürdige Bebauung, sondern auf alle "Siedlungsbereiche" beziehe und hierzu zu Unrecht auch die zukünftige Bebauung gerechnet worden sei (Urteil vom 05.03.2018, Rn. 53). Den darin liegenden Fehler sah das OVG als offensichtlich an, weil er auf objektiven Umständen beruhe und ohne Ausforschung der Mitglieder des Rates über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar sei (Urteil vom 05.03.2018, Rn. 55 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 – 4 CN 1.11, Rn. 16).
  Nach der Erkenntnis des OVG war der festgestellte Fehler zudem von Einfluss auf das Abwägungsergebnis, weil nach den Umständen des Falles die Möglichkeit bestand, dass ohne den Fehler die Planung anders ausgefallen wäre (Urteil vom 05.03.2018, Rn. 56 f.; so zuvor bereits OVG Lüneburg, Urteil vom 26.10.2017 – 12 KN 119/16). Bei Wegfall des zwingenden, aber rechtsfehlerhaften Mindestabstandes zu "Siedlungsbereichen" oder zumindest bei deren Verkleinerung auf etwa 300 m – wie im Außenbereich – wären nämlich auch andere oder größere Flächen grundsätzlich für die Windenergienutzung in Betracht gekommen.
  Im Ergebnis sah das OVG die beschriebene Änderung des Flächennutzungsplans deshalb auch als materiell rechtsfehlerhaft und unwirksam an (3. Leitsatz).
  Fazit für die Rechtspraxis:
  Auf der vom OVG Lüneburg ausgezogenen Linie erweist sich die verwaltungsprozessuale Normenkontrolle der Konzentrationsflächenplanung für WEA als effektives Instrument des Rechtsschutzes. Diese Kontrolle kommt nicht nur passiv Betroffenen bei der Geltendmachung von Abwehrrechten, sondern auch potenziellen Betreibern von WEA zugute, die auf der Basis einer dinglichen oder obligatorischen Nutzungsberechtigung tätig sind. Dabei entfaltet die formell- und materiellrechtliche, vom OVG Lüneburg fortentwickelte Kontrolldichte eine beachtliche Steuerungswirkung gegenüber der gemeindlichen Flächennutzungsplanung.