text: LG Stuttgart: kostenlose Diabetes-Management-Software für Heilberufe ist verbotene Zuwendung | abgemahnt.de
  Das Landgericht Stuttgart (Urteil vom 07.11.2016, AZ: 40 O65/16 KfH) hat einem Anbieter von Glukose-Messsystemen und Insulinpumpen verboten, Angehörigen der Heilberufe eine kostenlose Datenmanagement-Software zur Verfügung zu stellen. Es handele sich hierbei um eine verbotene Zuwendung gem. § 7 HWG, die das Verordnungsverhalten des Arztes beeinflussen soll.
  Der betreffende Anbieter muss nun damit rechnen, daß es womöglich auch zu strafrechtlichen Ermittlungen (§299b StGB) kommt. Ärzte, welche sich solche Zuwendungen schenken liessen, könnten dann ebenfalls in den Sog der Ermittlungen geraten.
  In der Vergangenheit war es durchaus Praxis, daß manche Hersteller von Glukosemessgeräten und Insulinpumpen hochwertige Software an Ärzte verschenkten, mit welcher die Gerätedaten ausgelesen bzw. analysiert werden konnten. Diese Software war in der Regel proprietär, d.h. sie konnte nur mit den Geräten des jeweiligen Anbieters genutzt werden. Der Anwender wurde dabei durch permanent angezeigte Werbebotschaften, Logos und/oder Claims -mehr oder weniger subtil- beeinflusst. Dazu wurden Ärzten oftmals auch noch zugehörige IT-Dienstleistungen – wie Installation, Wartung, Hotline oder Schulungen – "geschenkt".
  Der Arzt ersparte sich somit die nicht unerheblichen Kosten für die Anschaffung von herstellerneutralen Datenmanagement-Lösungen (Software bzw. Online-Dienste), die von unabhängigen Anbietern zu Preisen ab 550,00 EUR (einmalig) bzw. bis zu 3.000,00 EUR (pro Jahr) angeboten werden. Zudem musste er die benötigten IT-Leistungen nicht teuer über sein Systemhaus beauftragen. Vielen Praxen war dabei nicht bewusst: solche Leistungen gelten als (Betriebs-)Einkünfte und sind daher als Betriebseinnahme zu buchen und der Steuer zu unterwerfen.
  Für jeden klar musste aber sein, daß die Anbieter solche Ausgaben in Millionenhöhe nicht aus puren altruistischen Motiven tätigen, sondern hierdurch das Verordnungsverhalten des Arztes beeinflussen wollten: dieser sollte durch Komfortgewinn und Kostenersparnis dazu gebracht werden, bevorzugt die Blutzuckerteststreifen bzw. Insulinpumpen des jeweiligen Anbieters zu verordnen. Marktschwächere Anbieter von Mess-Systemen, denen die kostenlose Zuwendung solcher Software bzw. der für Installation und Schulung erforderlichen Dienstleistungen nicht möglich ist, waren bei Verordnungsentscheidungen daher nicht selten im Nachteil.
  Ärzte, welche solche Zuwendungen annehmen, verstossen dadurch zwar meist gegen das Verbot aus § 7 Abs. 1 ,2. Alt HWG sowie gegen das berufsrechtliche Zuwendungsverbot aus § 32 MBO; zugleich dürfte auch eine Verletzung des standesrechtlichen Gebots zur heilberuflichen Unabhängigkeit (§ 30 MBO) naheliegen. Allerdings wurden selbst gravierende Fälle solcher Rechtsverstösse oft nicht geahndet bzw. effektiv unterbunden. Dies war mit ein Grund, warum der Gesetzgeber die Einführung spezifischer Straftatbestände als notwendig erachtete.
  Mit Inkrafttreten des "Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen" haben die meisten Anbieter von Blutzuckermessgeräten und Insulinpumpen solche Zuwendungen nunmehr eingestellt; sie verlangen jetzt ebenfalls marktübliche Preise für ihre Software bzw. IT-Dienstleistungen. Dies aus gutem Grund, denn die Gewährung von Zuwendungen, um das Verordnungsverhalten zum Nachteil anderer Anbieter zu beeinflussen, dürfte nunmehr sehr schnell die Schwelle zu einer Straftat (§ 299b StGB, Bestechung im Gesundheitswesen) überschreiten.
  Allerdings gibt es nach wie vor Anbieter, die ihre Marketinginteressen konsequent verfolgen und dabei bewusst in Kauf nehmen, dass Aussendienstmitarbeiter sowie die von diesen besuchten Ärzte der Gefahr einer Strafverfolgung ausgesetzt werden.
  Mit dem obigen, aktuellen Urteil hat das LG Stuttgart einem solchen Anbieter von Glukose-Messsystemen und Insulinpumpen nun verboten, Angehörigen der Heilberufe eine derartige Datenmanagement-Software kostenlos zur Verfügung zu stellen. Es handele sich hierbei um eine verbotene Zuwendung gem. § 7 HWG, die das Verordnungsverhalten des Arztes beeinflussen soll.
  Die unentgeltliche Überlassung der streitgegenständlichen Software an Ärzte dient nach Überzeugung des Gerichts offensichtlich dem Zweck, auf Kosten und zum Nachteil der insoweit rechtstreuen Mitbewerber die Verordnungsentscheidung des Arztes zu beeinflussen. Um die Daten aus einer Insulinpumpe eines anderen Anbieters computergestützt auswerten zu können und somit auch Arbeitszeit zu sparen, muss der Arzt entweder von dort eine passende Software zu Jahreskosten ab 180,00 EUR oder eine anbieterübergreifende Datenmanagement-Lösung – zu Preisen ab 550,00 EUR (einmalig) bzw. bis zu 3.000,00 EUR (pro Jahr)- erwerben.
  Es bedarf keiner hellseherischen Fähigkeiten um vorherzusehen, wie die Verordnungsentscheidung eines Arztes womöglich ausfallen könnte, wenn er von einem Anbieter eine solche Software als Betriebsmittel geschenkt bekommt und damit dessen Geräte computergestützt auswerten kann, während er bei Verordnung eines gleich geeigneten Gerätes anderer Anbieter eine solche Software und die jeweils benötigten Updates teuer kaufen müsste.
  Das Gericht führt dazu aus: "Die den Ärzten/Heilberufen kostenlos im Internet zum Herunterladen zur Verfügung gestellte Software […] ist als unzuiassige Vorteilsgewahrung an die Heilberufe zu werten, die sich damit jedenfalls bei Verordnung von lnsulinpumpen der Verfügungsbeklagten Kosten ersparen, die sie sonst bei Auslesung der Geräte anderer Hersteller zu tragen hätten."
  Damit führe "die von der Beklagten kostenlos überlassene Software zu einer Geneigtheit des Arztes, im eigenen Interesse die von der Beklagten angebotenen Geräte zu verordnen. [..]"
  Weiterhin sei die Software "in Bezug auf den Einsatz in der Arztpraxis der Praxisausstattung und nicht bloss dem Gerätezubehör für den Patienten zuzuordnen. […] Solche Ausstattungen dürfen sich die Heilberufe, wenn dafür ein Bezahlmarkt vorhanden ist, nicht kostenlos zuwenden lassen, wenn damit – wie ausgeführt – das Verordnungsverhaiten des Arztes beeinflusst sein könnte."
  Dem Gericht lagen mehrere ausführliche Rechtsgutachten vor, die von bundesweit renommierten Strafrechtskanzleien -unabhängig voneinander- erstellt wurden. Jedes dieser Gutachten kam zum Ergebnis, daß in Fällen wie dem vorliegenden wohl von einer Straftat gem. § 299b StGB ausgegangen werden müsse.
  Dennoch war vorhersehbar, dass ein erstinstanzliches Zivilgericht, zudem in einem Eilverfahren, sich eher nicht mit der fachfremden Materie neuer Strafvorschriften befassen würde: wenig überraschend beschränkte sich das Gericht daher auf die wettbewerbsrechtlichen Aspekte (§ 7 HWG, § 3a UWG) und verzichtete auf eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Strafrechtsnormen. Hierzu stellte es lediglich lapidar fest: "Ob die Verfügungsbeklagte mit dem Ziel einer dem Arzt bewussten Gegenleistung, also auf eine Unrechtsvereinbarung i.S. von § 299b StGB hinauswollend, ihre kostenlose Software anbietet, kann dahingestellt bleiben."
  Interessant ist jedoch, daß es das Gericht dann allerdings doch nicht dabei bewenden liess:
  In einem Nebensatz – ohne jegliche Begründung oder einer wenigstens ansatzweisen Befassung mit den zu anderem Ergebnis gekommenen Gutachten – wird einige Zeilen später angemerkt, daß "bei der vorliegenden Handlungsweise" eine strafbare Handlung "schwerlich anzunehmen" sei.
  Das ist allerdings einigermaßen paradox und nicht nachvollziehbar, denn das Gericht macht ja an mehrfacher Stelle deutlich, daß eine unzulässige Vorteilsgewährung an Angehörige der Heilberufe vorliege, die zudem das Verordnungsverhalten beinflussen soll. Dies entspricht nun aber ziemlich exakt den Tatbestandvoraussetzungen für eine Strafbarkeit nach § 299b StGB…
  Auch Kollegen, mit denen ich das Urteil besprochen habe, konnten sich diesen eklatanten und logikfernen Widerspruch eigentlich nur damit erklären, daß das Gericht dem beklagten Hersteller mit diesem "Bonbon" möglicherweise dringend nahelegen wollte, die Kröte der Niederlage zu schlucken und von weiteren Rechtsmitteln gegen diese Entscheidung besser abzusehen. Denn wenn das Oberlandesgericht dieses Urteil bestätigt und ebenfalls eine verbotene Zuwendung zur Beeinflussung der Verordnungsentscheidung sieht, dann dürften strafrechtliche Konsequenzen wohl unausweichlich sein.
  Der Hersteller hat das Urteil dennoch angegriffen und geht damit nun ein erhebliches Risiko ein. Denn im Falle einer weiteren Verurteilung muss nicht er nicht nur mit staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen rechnen, sondern auch die von ihm mit der Software bedachten Ärzte könnten so – quasi als Beifang – ins Visier der Staatsanwaltschaft bzw. Steuerfahndung geraten.