text: Kuntz, Wolfgang, Die Entscheidung des OLG München vom 27.09.2012 – 29 U 1682/12 - das "Double-opt-in-Verfahren" vor dem Aus? - JurPC-Web-Dok. 0145/2013
  JurPC Web-Dok. 145/2013 - DOI 10.7328/jurpcb2013288141
  Die Entscheidung des OLG München vom 27.09.2012 – 29 U 1682/12(1) - das "Double-opt-in-Verfahren" vor dem Aus?
  JurPC Web-Dok. 145/2013, Abs. 1 - 26
  I.   Double-opt-in:
  II.  Die bisherige BGH-Rechtsprechung
  III. Die Entscheidung des OLG München
  IV.  Echo in Literatur und Praxis
  V.   Stellungnahme und Fazit
  I. Double-opt-in: Begriff und Problemstellung
  Das englische "Opt in" bedeutet "sich für etwas entscheiden". Mit double-opt-in wird folglich die Situation beschrieben, in der sich jemand ein zweites Mal "für etwas entscheidet". In der Praxis handelt es sich um ein Instrument des Marketings, zumeist des E-Mail-Marketings beim Versand von Newslettern, bei dem eine erste Kontaktaufnahme durch Anklicken eines Links in einer Verifizierungs-E-Mail bestätigt werden muss. Diese Bestätigung dient in der Praxis dazu zu überprüfen, ob die Anmeldung zum Newsletter tatsächlich vom Inhaber des betreffenden E-Mail-Accounts stammt. JurPC Web-Dok.
  145/2013, Abs. 1
  Rechtlicher Ausgangspunkt ist das grundsätzliche Verbot von E-Mail-Werbung nach § 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG bzw. unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht oder in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach § 823 Absatz 1 BGB. Die Zusendung einer Werbung per E-Mail ist nach § 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG nur bei Vorliegen einer ausdrücklichen Einwilligung des Beworbenen zulässig. Der Werbende trägt dabei für das Vorliegen der den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Einwilligung die Beweislast(2). Das Double-opt-in Verfahren soll in der Praxis den Nachweis ermöglichen, dass derjenige, der sich angemeldet hat, auch der Inhaber des E-Mail-Accounts ist. Zu bedenken ist allerdings, dass die Bestätigung des Links in der Bestätigungs-E-Mail keinen Beweis dafür liefert, dass sich tatsächlich eine bestimmte Person angemeldet hat, sondern lediglich zum Nachweis dafür dienen kann, dass eine Person, die Zugriff auf den E-Mail-Account hat, den Bestätigungslink angeklickt hat(3). Abs. 2
  II. Die bisherige BGH-Rechtsprechung
  Der BGH hat sich in einem Urteil vom 10.02.2011 – I ZR 164/09(4) – mit einer aufgrund eines Double-opt-in-Verfahrens gewonnenen Einwilligung – wenn auch im entschiedenen Fall bezogen auf Telefonwerbung - befasst. Abs. 3
  Der BGH hat dabei festgestellt: Abs. 4
  "Geht ein Teilnahmeantrag elektronisch ein, so kann dessen Absender durch eine E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten werden. Nach Eingang der erbetenen Bestätigung kann angenommen werden, dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Hat der Verbraucher durch Setzen eines Häkchens in dem Teilnahmeformular bestätigt, dass er mit der Übersendung von Werbung einverstanden ist, ist grundsätzlich hinreichend dokumentiert, dass er in E-Mail-Werbung an diese E-Mail-Adresse ausdrücklich eingewilligt hat (vgl. LG Berlin, K & R 2007, 430, 431; LG Essen, GRUR 2009, 353, 354 mit zustimmender Anmerkung Klinger; LG München I, K & R 2009, 824). Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Werbende mit einem solchen Verfahren ausreichend sichergestellt, dass es nicht aufgrund von Falscheingaben zu einer Versendung von E-Mail-Werbung kommt (vgl. BGH, GRUR 2004, 517, 519 - E-Mail-Werbung I)." Abs. 5
  Die dadurch zum Ausdruck kommende Billigung des Double-opt-in-Verfahrens schränkt der BGH allerdings hinsichtlich der Wirkungen der Bestätigungs-Mail ein: Abs. 6
  "Das schließt es aber nicht aus, dass sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren noch darauf berufen kann, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat - etwa mit der Begründung, bei der E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung versandt worden sei, handele es sich nicht um die seine; er habe auch keinen Zugang zu dieser Adresse. Dafür trägt er allerdings die Darlegungslast. Kann der Verbraucher darlegen, dass die Bestätigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettbewerbswidrig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren gewonnen wurde." Abs. 7
  Festzuhalten bleibt aber, dass der BGH das Double-opt-in-Verfahren grundsätzlich gebilligt hat und auch als geeignet angesehen hat, um das ausdrückliche Einverständnis des Empfängers von E-Mail-Werbung zu dokumentieren(5). Abs. 8
  III. Die Entscheidung des OLG München
  Die Klägerin, eine Steuerberatungsgesellschaft, begehrt von der Beklagten, die im Bereich der Anlageberatung tätig ist und auf ihrer Webseite den Bezug eines E-Mail-Newsletters anbietet, Unterlassung der Zusendung unerwünschter E-Mails. Die Klägerin hat am 20.02.2011 und am 21.02.2011 jeweils eine E-Mail erhalten, die mit "Bestätigung zum …-Newsletter" überschrieben war und in der zum Anklicken eines Links zur Bestätigung einer vorherigen Anmeldung aufgefordert wurde. Die Klägerin behauptet, zu keiner der beiden Mails eine Einwilligung erteilt zu haben. Die Beklagte behauptet bezüglich der Mail vom 20.02.2011, dass die Klägerin sich auf ihrer, der Beklagten, Internetseite angemeldet habe. Bezüglich der Mail vom 21.02.2011 ist unstreitig, dass die Bestätigungsmail in der vorliegenden Form und in dieser Fassung nur generiert werden kann, wenn zuvor der Bestätigungslink tatsächlich angeklickt worden ist. Abs. 9
  Das OLG München hat in der ersten Mail vom 20.02.2011 eine unerwünschte E-Mail-Werbung gesehen, für die eine Einwilligung nicht vorlag und verurteilte dementsprechend zur Unterlassung. Bezüglich der Mail vom 21.02.2011 ist das OLG der Ansicht, dass eine wirksame Einwilligung durch das Anklicken der Bestätigungsmail vorlag und wies die diesbezüglich eingelegte Berufung zurück. Abs. 10
  Das OLG sieht in der E-Mail vom 20.02.2011 einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB. Die Zusendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige Einwilligung stelle einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb dar. Abs. 11
  Das OLG führt zur Frage der Einwilligung aus: Abs. 12
  "Für die Einwilligung trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH GRUR 2004, 517 [519] – E-Mail-Werbung I; BGH GRUR 2011, 936 – Double-opt-in-Verfahren Tz. 30). Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraus, sie auszudrucken. Die Speicherung ist dem Werbenden ohne Weiteres möglich und zumutbar. … Demgegenüber hat die Beklagte eine ausdrückliche Einwilligung der Klägerin gerade nicht vorgelegt, sondern lediglich behauptet, dass sich die Klägerin auf der Internetseite der Beklagten unter Angabe ihrer E-Mail-Adresse für das Newsletter-Abonnement angemeldet habe." Abs. 13
  Im Übrigen handele es sich auch bei einer bloßen Bestätigungs-E-Mail um Werbung im Sinne der Rechtsprechung des BGH – ausgehend von einem Begriffsverständnis vom allgemeinen Sprachgebrauch her - und im Sinne des Begriffes der Werbung in Art. 2 Nr. 1 der RL 2006/114/EG(6) über irreführende und vergleichende Werbung. Abs. 14
  Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin sei auch rechtswidrig. Dies ergebe die Abwägung der beteiligten Interessen. Abs. 15
  Dagegen sei bezüglich der E-Mail vom 21.02.2011 kein Unterlassungsanspruch gegeben, da diesbezüglich unstreitig der Bestätigungslink angeklickt worden sei und damit eine Bestätigung gegeben sei. Abs. 16
  Legt man die Entscheidung des OLG zugrunde, wird die erst vor wenigen Jahren eingeführte Praxis des Double-opt-in in Frage gestellt und der eCommerce und insbesondere das E-Mail-Marketing wesentlich erschwert. Die Werbetreibenden müssten für die vom OLG München als zumutbar bezeichnete Dokumentation und Beweisführung hinsichtlich der vorherigen Einwilligungen entweder die bezüglich der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit problematische Speicherung von IP-Adressen in Betracht ziehen(7) oder ggf. Medienbrüche durch Ausdrucken von E-Mails oder durch vorherigen/parallelen Versand von herkömmlicher Post in Kauf nehmen(8). Abs. 17
  IV. Echo in Literatur und Praxis
  Die Kommentarliteratur sieht die Übersendung der Aufforderung zur Bestätigung überwiegend noch nicht als unerlaubte Werbung im Sinne des § 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG an(9). Abs. 18
  Die Entscheidung des OLG München ist in Literatur und Praxis übereinstimmend auf Kritik und Ablehnung gestoßen. Abs. 19
  Die weite Auslegung des Begriffes der Werbung widerspreche der Rechtsprechung des BGH. Soweit diesbezüglich vom OLG München die Rechtsprechung des BGH in Bezug genommen werde, fehle eine wirkliche Auseinandersetzung mit den Erwägungen des BGH(10). Es fehle zudem eine Begründung dafür, weshalb das OLG München der Ansicht ist, dass eine bloße Bestätigungsmail werbenden Charakter haben soll. Ziel der Bestätigungsmail sei nämlich nur die Verifizierung und Bestätigung der vorangegangenen Eintragung für den Newsletter(11). Sofern das OLG der Ansicht sein sollte, dass jede Nachricht eines Gewerbetreibenden als Werbung zu qualifizieren sei, dann habe das OLG diese Frage dem EuGH als Vorabfrage vorlegen müssen(12). Die Qualifizierung der Bestätigungsmail als Werbung widerspreche auch der oben zitierten Entscheidung des BGH vom 10.02.2011. Die dort enthaltenen Ausführungen zur Rechtmäßigkeit des Double-opt-in-Verfahrens hätte der BGH nicht getätigt, wenn er der Ansicht sei, dass bereits die erste Mail mit der Aufforderung zur Bestätigung eine Werbung darstelle(13). Abs. 20
  Die Entscheidung des OLG München sei auch widersprüchlich. Wenn in der Bestätigung des Links in der zweiten streitgegenständlichen E-Mail vom 21.02.2011 eine Einwilligung gesehen werde, sei es naheliegend gewesen zu prüfen, ob diese Einwilligung dann nicht auch die erste Zusendung "erfasst" und damit ebenfalls zulässig macht. Hierzu fehlten aber jegliche Ausführungen im Urteil(14). Ebenso hätte vom Gericht geprüft werden müssen, ob und ggf. wie die Eintragung der E-Mail-Adressen auf der Seite der Beklagten erfolgte oder ob ggf. entsprechende Bestätigungs-Nachrichten massenhaft und wahllos versandt worden sein könnten, was ggf. zu einer anderen Beurteilung hätte führen können(15). Abs. 21
  V. Stellungnahme und Fazit
  Auf den ersten Blick erscheint das Urteil des OLG München trotz aller auch in zahlreichen Internet-Blogs geäußerter Kritik(16) zunächst nachvollziehbar. Abs. 22
  Das Gericht prüft das Vorliegen einer Einwilligung in Bezug auf die erste E-Mail vom 20.02.2011 und verneint eine solche. Dann scheint es folgerichtig, wenn das Gericht bei der von ihm zugrunde gelegten unionsrechtlich geprägten Auslegung des Begriffes der Werbung von einer unzulässigen Werbe-E-Mail ausgeht. Abs. 23
  Wenn man die Bedenken gegenüber dieser zu Tage tretenden sehr weiten Auslegung des Werbebegriffes einmal zurückstellt, hätte dann aber vom Gericht in Betracht gezogen werden müssen, dass die beiden Mails vorliegend schon aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs nicht isoliert voneinander betrachtet werden können. Wenn die E-Mail vom 21.02.2011 unstreitig bestätigt wurde und diesbezüglich eine Einwilligung der Klägerin angenommen wurde, hätte auch in Betracht gezogen werden können, dass sich die Klägerin mit der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen bezüglich der ersten Mail - ungeachtet der oben bereits angesprochenen Frage der nachträglichen Erstreckung der Einwilligung auf die erste Mail – auch aufgrund des unmittelbaren zeitlichen Zusammenhangs der beiden Mails möglicherweise in einen unzulässigen Selbstwiderspruch ("venire contra factum proprium") setzt. Mangels näherer Aktenkenntnis kann jedoch keine Einschätzung abgegeben werden, ob sich das Gericht vorliegend mit diesem Einwand hätte auseinandersetzen müssen. Abs. 24
  Es hätte ferner aber auch untersucht werden können, ob aus dem gleichen Rechtsgedanken ein Rechtsmissbrauch im Sinne des § 8 Absatz 4 UWG dadurch vorliegt, dass mit dem Unterlassungsanspruch die Zusendung einer E-Mail angegriffen wird, mit der die Eintragung in einen Newsletter bestätigt werden soll, bezüglich dessen nur einen Tag später eine wirksame Bestätigung der Zusendung erfolgt. Dies hätte ggf. von Amts wegen geprüft werden müssen(17). Abs. 25
  Abgesehen von diesen eher einzelfallbezogenen Kritikpunkten wird es angesichts der erheblichen Folgen des Urteils für den eCommerce und die Werbebranche Aufgabe des BGH sein, die durch das Urteil des OLG München aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen bald im Sinne seiner bisherigen Rechtsprechung klar- und/oder richtig zu stellen.
  145/2013, Abs. 26
  (1) JurPC Web-Dok. 20/2013, http://www.jurpc.de/jurpc/show?id=20130020
  (2) BGH, Urteil vom 11.03.2004, I ZR 81/01 = JurPC Web-Dok. 176/2004, vgl. http://www.jurpc.de/jurpc/show?id=20040176
  (3) Vgl. Menke/Witte, K&R 2013, S. 26
  (4) JurPC Web-Dok. 153/2011, http://www.jurpc.de/jurpc/show?id=20110153
  (5) Gramespacher, WRP 2013, S. 114 (Beitrag online unter http://tgra.de/pdf/WRP_01_13_Kommentar_Gramespacher-2.pdf
  (6) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:376:0021:0027:DE:PDF
  (7) Dazu rät insbesondere RA Thomas Schwenke, vgl. http://rechtsanwalt-schwenke.de /olg-muenchen -double-opt-in-bestaetigungsemail-ist-spam-aber-nicht-wenn-sie-diese-checkliste-beachten/
  (8) Vgl. Heidrich, MMR 2013, S. 41
  (9) So allerdings ohne nähere Begründung Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 31. Aufl. 2013, § 7 Rn. 189, a.A. Möller, WRP 2010, S. 328
  (10) So Heidrich, aaO, S. 40
  (11) Gramespacher, aaO, S. 114
  (12) Gramespacher, ebenda
  (13) Menke/Witte, aaO, S. 28, ähnlich Hühner, GRUR-Prax 2012, Nr. 339896
  (14) Heidrich, aaO, S. 40
  (15) Heidrich, ebenda
  (16) statt vieler z.B. Sebastian Winter in Telemedicus, vgl. http://www.telemedicus.info /article/2474-OLG-Muenchen-Das-Ende-von-Double-Opt-In.html und RA Prof. Nico Härting, vgl. http://www.cr-online.de /blog/2012/11/21/kein-ende-des-double-opt-in-klarung-durch-bgh-zu-erwarten/; wohl eher zustimmend RA Thomas Stadler, vgl. http://www.internet-law.de /2012/11/olg-munchen-bestellbestatigung-im-double-opt-in-verfahren-kann-spam-sein.html
  (17) So die allg. Ansicht bezüglich § 8 Absatz 4 UWG, vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 31. Aufl. 2013, § 8 Rn. 4.25
  * Wolfgang Kuntz ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für IT-Recht (Kanzlei Valentin & Kollegen, Saarbrücken) und ist daneben für die "Gemeinsame Kommission Elektronischer Rechtsverkehr des EDV-Gerichtstages e.V." tätig. Der Beitrag ist auch in Heft Nr. 1-2/2013 des Saarländischen Anwaltsblattes veröffentlicht worden. Der Autor bloggt unter http://blog.ra-kuntz-saarbrücken.de.
  Zitiervorschlag: Kuntz, Wolfgang, Die Entscheidung des OLG München vom 27.09.2012 – 29 U 1682/12 - das "Double-opt-in-Verfahren" vor dem Aus? - JurPC-Web-Dok. 0145/2013