text: Dialer – Kein Vertragsschluss bei unbewusstem Verbindungsaufbau - Beweislast
  In dem Rechtsstreit hat die 11. Zivilkammer des Landgerichts Kiel im schriftlichen Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO für Recht erkannt:
  Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Euskirchen vom 25.07.2002 (Az. 02 – 5188809 – 0 – 5) wird aufgehoben.
  Die Klägerin stellte dem Beklagten einen Telefonanschluss mit der Rufnummer … zur Verfügung. Mit Rechnung vom 16.10.2001 machte die Klägerin aus dem Telefondienstauftragsverhältnis gegen den Beklagten eine Forderung von 13.278,70 € geltend. Davon entfielen Gebühren in Höhe von 12.911,94 € auf Verbindungen mit Mehrwertdiensten, für die die Klägerin Netzbetreiberin ist. Die restlichen Gebühren fielen für Mehrwertdienste im Netz der … und für Internet by Call Verbindungen der … an.
  Die Summe von 12.911,94 € ergibt sich aus 261 Verbindungen zu sogenannten Premium-Diensten mit der Vorwahl 0190 an insgesamt 17 Tagen im Zeitraum vom 14.08.2001 bis zum 06.09.2001. Der überwiegende Teil der Verbindungen wurde zu der Rufnummer 0190-… der … GmbH aufgebaut. Weitere, vereinzelt angewählte Verbindungen zu Mehrwertdiensten konnten von der Klägerin nicht mehr einem Dienstanbieter zugeordnet werden. Die Dauer der einzelnen Verbindungen variierte dabei zwischen wenigen Sekunden und etwa einer Stunde. Die durchschnittliche Gesamtnutzung der Mehrwertdienste betrug bei einer Nutzung an 17 Tagen über sechseinhalb Stunden.
  Die Klägerin hatte dem Beklagten mit Schreiben vom 07.11.2001 angeboten, dass dieser den konkreten Dialer zur Überprüfung seiner Angaben auf einer Diskette an die …, einschicken und weitere Informationen einholen könne. Der Beklagte hat auf dieses Schreiben nicht reagiert.
  Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe sich die Dialer aktiv und bewusst heruntergeladen, ausgeführt und wieder beendet. Dies ergebe sich aus der Einzelverbindungsübersicht, da es sich um verschiedene, sich abwechselnde Einwahlnummern handele. Die Feststellung, welcher Dialer genau heruntergeladen wurde und ob dieser unerkannt die Einwahldaten des Nutzers verändere, sei nur bei Überprüfung des Programms auf dem entsprechenden Computer möglich. Jedenfalls könne es kein sich selbst installierender, unerkannt bleibender Dialer gewesen sein, da nach Auskunft der … im maßgeblichen Zeitraum solche Dialer nicht bekannt waren.
  Die Klägerin ist der Auffassung, sie sei für die Nutzung der Programme nicht verantwortlich, dies unterliege dem Verantwortungsbereich des Nutzers. Sie habe auch nicht die Aufgabe, das Internetverhalten der Kunden zu überwachen. Der Beklagte habe dadurch, dass er den Dialer nicht an die … geschickt habe, die Beweisführung der Klägerin vereitelt. Außerdem sei es die Obliegenheit eines Internetbenutzers, sich mit entsprechenden Programmen gegen ungewollten Verbindungsaufbau zu schützen.
  Die Klägerin beantragt, den am 25.07.2002 erlassenen Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichtes Euskirchen mit dem Aktenzeichen 02-5188809-0-5 aufrechtzuerhalten.
  Der Beklagte beantragt, den Vollstreckungsbescheid aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Beklagte behauptet, er habe die Verbindungen zu den Telefon-Mehrwertdiensten nicht bewusst aufgebaut. Bei der Nutzung von Webseiten mit sexuellem Inhalt seien ihm bei der Aktivierung bestimmter Felder weitere Angebote versprochen worden. Dies habe er auch wahrgenommen und habe dabei unbewusst ein Programm aktiviert, das die Einwahldaten der auf seinem Computer gespeicherten Verbindungen zum Internet geändert habe.
  Voraussetzung für die Entstehung eines Vergütungsanspruchs der Klägerin ist das Zustandekommen eines Vertrages über die Nutzung der Mehrwertdienste. Für das Vorliegen der erforderlichen übereinstimmenden Willenserklärungen trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast. Die Klägerin hat bereits nicht schlüssig dargelegt, dass der Beklagte die Internet-Verbindungen zu der Rufnummer 0190-… der … bewusst vorgenommen hat. Denn die entsprechende Behauptung der Klägerin steht im Widerspruch zum Inhalt des von ihr vorgelegten Einzelverbindungsnachweises und ist damit widersprüchlich und folglich unschlüssig.
  Aus dem Einzelverbindungsnachweis ergibt sich, dass viele Verbindungen zu der genannten Rufnummer eine Dauer von nur wenigen Sekunden oder Minuten aufweisen, die offenkundig nicht der Nutzung der Mehrwertdienste gedient haben, sondern allenfalls mit Abrufen und Versenden von E-Mails zu erklären sind. Aus der Einzelverbindungsübersicht der Mehrwert-Verbindungen ergibt sich weiterhin eine durchschnittliche Gesamtnutzung pro Tag von über sechseinhalb Stunden. Auch hieraus ist mit Sicherheit zu schließen, dass der Beklagte nicht die gesamte Zeit die Webseiten mit entsprechendem sexuellem Inhalt genutzt hat, sondern zumindest auch anderen Internetmöglichkeiten nachgegangen ist.
  Bei Nutzung der genannten Rufnummer für Internetverbindungen fallen aber beinahe die zweihundertfachen Kosten im Vergleich zu einer üblichen Daten-Verbindung durch Internet-by-Call an. Es ist lebensfern anzunehmen, derart teure Mehrwert-Verbindungen seien vom Beklagten bewusst als Standardverbindung für die tägliche Nutzung des Internets verwendet worden, ohne einen weitergehenden Nutzen ziehen zu können. Ein nachvollziehbarer Grund für ein solches Verhalten ist nicht erkennbar.
  Aus der Einzelverbindungsübersicht ergibt sich zwar, dass vereinzelt auch andere Rufnummern von Mehrwertdiensten angewählt wurden. Jedoch ist danach immer wieder durchgehend die besagte Rufnummer der … verwendet worden. Gerade dies ist aber ein Beleg für die ungewollte Festlegung der Rufnummer durch einen Dialer als Standardverbindung im DFÜ-Register des Computers. Wäre dieser Dienst aktiv und bewusst genutzt worden, würde eine andere Gewichtung und Verteilung unter den verschiedenen Rufnummern feststellbar sein.
  Aus der Tatsache, dass der … für den maßgeblichen Zeitraum keine sich selbst installierenden Dialer bekannt waren, lässt sich nicht schließen, dass solche Programme im fraglichen Zeitraum nicht existiert haben. Einerseits kann das Internet und dessen Inhalt nicht vollständig kontrolliert werden, andererseits ist kaum anzunehmen, dass ein Mehrwertdienstanbieter einen sich selbst installierenden Dialer verwendet und dieses Programm der … zur Kenntnis gibt, da deren Zweck ja auch die Eindämmung dieser Programme ist. Aber auch ein Programm, das zwar vom Nutzer installiert werden muss, jedoch eine andere Funktion vortäuscht, ändert an der unbewussten Einwahl zu diesem Dienst nichts. Die unbewußte Einwahl führt aber nicht zum Vertagsschluß und damit auch nicht zur Entstehung eines Vergütungsanspruchs der Klägerin.
  Es kann offen gelassen werden, ob der Beklagte die übrigen Rufnummern im Netz der Klägerin bewusst angewählt hat. Die Klägerin ist in der Pflicht, dem Beklagten die Mehrdienstanbieter zu nennen, damit dieser gegen deren Forderungen gegebenenfalls rechtliche Schritte einleiten kann. Durch die Unkenntnis des eigentlichen Vertragspartners wird dem Privatkunden die Möglichkeit des Rechtsschutzes genommen und der Kunde somit unangemessen benachteiligt. Es ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin zwar die Forderungen für die entsprechenden Dienstanbieter einholt und weiterleitet, jedoch nicht in der Lage ist, diese namentlich zu benennen. Wenn die Klägerin durch eine Umsatzbeteiligung einen Nutzen aus diesen Diensten zieht, muss sie im Problemfall auch das Risiko der mitverursachten Undurchsichtigkeit der Geschäftsverhältnisse tragen. Das Unvermögen der Klägerin geht zu ihren Lasten, zumal der Beklagte gegen die Rechnung frühzeitig Einwendungen erhoben hat.
  Auch wäre es im vorliegenden Fall geboten gewesen, den Beklagten frühzeitig vor dessen Gebührenaufkommen zu warnen. Es besteht zwar grundsätzlich keine Überwachungspflicht der Klägerin über das Internetnutzungsverhalten ihrer Kunden. Jedoch ist es eine Nebenpflicht eines jeden Vertragsverhältnisses, die Rechte schonend auszuüben, so dass der Vertragspartner vor Vermögensschäden und sonstigen Rechtsgutsverletzungen geschützt ist. Dies ergibt sich aus den Regelungen des allgemeinen Schuldrechts und spiegelt sich auch in der bisherigen Rechtsprechung zu Mehrwertdiensten nieder, die eine Unterbrechung von derartigen Diensten nach bereits einer Stunde Nutzung verlangt. Zwar besteht die primäre Pflicht der Klägerin aus dem Telefondienstauftragsverhältnis nur aus der Bereitstellung der Telefonleitung. Jedoch ist es durch das inzwischen deutlich gestiegene Kostenrisiko und die wachsende technische Komplexität der modernen Telekommunikation geboten, dass die Klägerin aufgrund ihrer technischen Möglichkeiten und überlegenen Position zumindest dem Privatkunden einen gewissen Schutz bietet und dieser nicht alleine die Risiken tragen muss. Es ist daher nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin, der die Nebenpflicht des Schutzes ihrer Kunden bekannt ist, die den Einzelverbindungsnachweis und einige vollständige Rufnummern aufgrund des hohen Gebührenaufkommens gespeichert hatte, es dennoch unterließ, den Beklagten frühzeitig vor einem enormen Gebührenaufkommen über den üblichen Verhältnissen zu warnen.
  Der Beklagte hat auch nicht die Beweisführung der Klägerin vereitelt. Das nicht wahrgenommene Angebot, den Dialer zur Überprüfung an die … zu senden, kann dem Beklagten nicht zur Last gelegt werden. Diese Vorgehensweise war dem Beklagten nicht zumutbar. Denn die Speicherung der Daten aus dem DFÜ-Register verlangt Kenntnisse, die über die eines normalen Anwenders hinausgehen.