text: II ZB 2/14 - Urteil BGH vom 02.12.2014
  BGH 02.12.2014 - II ZB 2/14
  vorgehend Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, 10. Dezember 2013, Az: 2 W 82/13, Beschlussvorgehend AG Flensburg, 3. September 2013, Az: HRB 1810 HU
  § 9 Abs 2 SchVG
  § 15 Abs 3 S 2 SchVG
  § 15 Abs 3 S 3 SchVG
  § 375 Nr 16 FamFG
  Die Antragstellerin verfolgt das Ziel, die Teilschuldverschreibungen so umzustrukturieren, dass sie nach Kündigung durch die Schuldnerin vorzeitig zu einem reduzierten Betrag zurückgezahlt werden können. Dazu soll die Gläubigerversammlung zunächst ein sog. "Opt-in" nach § 24 Abs. 2 SchVG beschließen. Entsprechend der durch das Schuldverschreibungsgesetz eröffneten Möglichkeiten will sie sodann durch Mehrheitsentscheidung eine Änderung der Anleihebedingungen erreichen. Die geänderten Anleihebedingungen sollen der Schuldnerin ein vorzeitiges Kündigungsrecht einräumen, das sie gegen Zahlung eines Ablösungsbetrages in Höhe von mindestens 5% des Nennwertes ausüben kann. Weiterhin soll ein gemeinsamer Vertreter der Gläubiger gewählt werden, der mit der Schuldnerin über die genaue Höhe des Ablösebetrages verhandeln soll.
  Der schriftlichen Aufforderung der Antragstellerin, eine zweite Versammlung nach § 15 Abs. 3 Satz 2 SchVG einzuberufen, kam die Schuldnerin nicht nach. Sie lehnte die Durchführung einer zweiten Versammlung mit der Begründung ab, der Versammlungsleiter habe das ihm zustehende Ermessen mit diesem Ergebnis ausgeübt, weil ernsthafte Bedenken bestünden, ob die angestrebten Beschlussfassungen (über den Opt-in sowie über die Ernennung eines gemeinsamen Vertreters) mit geltendem Recht vereinbar seien. Im Übrigen würde die Schuldnerin der angestrebten Änderung der Bedingungen und einer Rückzahlung der stillen Beteiligung zu einem Wert unter ihrem anfänglichen Nominalwert nicht zustimmen. Die Gesellschaft habe entschieden, dass sie keinen Inhaber "hinsichtlich der Höhe und der Angemessenheit eines reduzierten Rückzahlungsbetrages präjudizieren" werde.
  1. Das Beschwerdegericht (OLG Schleswig, ZIP 2014, 221 ff.) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
  Auf die Einberufung einer zweiten Versammlung sei § 9 Abs. 2 SchVG jedoch nicht anwendbar. Nach dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung komme die gerichtliche Ermächtigung zur Einberufung einer Gläubigerversammlung auf den Antrag derjenigen Gläubiger in Betracht, "deren berechtigtem Verlangen nicht entsprochen worden ist"; dies beziehe sich auf die erste Gläubigerversammlung. § 15 Abs. 3 Satz 2 SchVG enthalte dagegen eine spezielle Regelung für die Einberufung der zweiten Versammlung, die nur eine Einberufung durch den Vorsitzenden der ersten Versammlung, nicht jedoch eine Einberufung auf Verlangen einer Gläubigerminderheit vorsehe. Weder die Gesetzesentstehung noch der Sinn und Zweck der Vorschriften des Schuldverschreibungsgesetzes sprächen dafür, einer Gläubigerminderheit die Erzwingung einer zweiten Versammlung mit abgesenktem Quorum zu ermöglichen. Eine gerichtliche Überprüfung des dem Versammlungsleiter in § 15 Abs. 3 SchVG hinsichtlich der Entscheidung über die Einberufung einer zweiten Versammlung eingeräumten Ermessens sähe das Gesetz im Übrigen nicht vor. Ermessensfehler seien im vorliegenden Fall zudem nicht erkennbar.
  a) Bei den von der Schuldnerin begebenen Schuldverschreibungen handelt es sich um vor dem 5. August 2009 nach deutschem Recht ausgegebene inhaltsgleiche Schuldverschreibungen aus einer Gesamtemission (§ 1 Abs. 1 SchVG), für die gem. § 24 Abs. 2 SchVG die Gläubiger mit Zustimmung des Schuldners (der Schuldnerin) eine Änderung der Anleihebedingungen beschließen können, um von den im Schuldverschreibungsgesetz gewährten Wahlmöglichkeiten Gebrauch machen zu können ("Opt-in").
  § 9 Abs. 2 SchVG sieht die gerichtliche Ermächtigung einer qualifizierten Gläubigerminderheit zur Einberufung der Gläubigerversammlung vor, "deren berechtigtem Verlangen nicht entsprochen worden ist". Wie das Beschwerdegericht zutreffend festgestellt hat, hat die Schuldnerin jedoch dem berechtigten Verlangen der Antragstellerin entsprochen und eine Gläubigerversammlung mit den von ihr beantragten Tagesordnungspunkten einberufen. Diese Gläubigerversammlung ist auch durchgeführt worden. Dass die Gläubigerversammlung nicht beschlussfähig war, fällt nicht in den Verantwortungsbereich der Schuldnerin und kann einer Verweigerung der Einberufung nicht gleichgestellt werden.
  § 15 Abs. 3 Satz 2 und 3 SchVG sieht für die zweite Versammlung ausdrücklich nur die Einberufung durch den Vorsitzenden, nicht jedoch durch die Schuldnerin, durch einen gemeinsamen Vertreter der Gläubiger und auch nicht durch eine Gläubigerminderheit vor. Danach "kann der Vorsitzende eine zweite Versammlung zum Zwecke der erneuten Beschlussfassung einberufen". Auch einen Verweis auf das in § 9 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 SchVG geregelte Verfahren zur Ermächtigung einer Gläubigerminderheit zur Einberufung der Gläubigerversammlung enthält die Vorschrift nicht.
  Das Schuldverschreibungsgesetz verwendet in § 9 bereits in der Überschrift die Bezeichnung "Gläubigerversammlung". Diese Bezeichnung wird in der gesamten Vorschrift beibehalten. Dagegen verwendet das Gesetz in § 15 Abs. 3 nur die Bezeichnung "zweite Versammlung". Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde unterscheiden § 9 Abs. 1 und 2 SchVG und § 15 Abs. 3 Satz 2 SchVG damit ausdrücklich zwischen der "Gläubigerversammlung" und der "zweiten Versammlung".
  § 9 Abs. 1 Satz 2 SchVG, der von der Rechtsbeschwerde dazu herangezogen wird, eine Pflicht des Schuldners auch zur Einberufung der zweiten Versammlung zu begründen, bezieht sich insoweit auf die zuvor in § 9 Abs. 1 Satz 1 SchVG genannte Gläubigerversammlung ("Die Gläubigerversammlung wird […] einberufen. Sie ist einzuberufen, wenn […].") und nicht zusätzlich auf die zweite Versammlung. Die Wiederholung dieser Bezeichnungen und insbesondere die parallele Vorschrift zur Abstimmung ohne Versammlung, § 18 Abs. 4 Satz 2 SchVG, in der diese beiden Bezeichnungen gerade nicht synonym verwendet werden ("Wird die Beschlussfähigkeit nicht festgestellt, kann der Abstimmungsleiter eine Gläubigerversammlung einberufen; die Versammlung gilt als zweite Versammlung im Sinne des § 15 Abs. 3 Satz 3.") sprechen dafür, dass diese Begriffe bewusst gewählt sind und unterschiedliche Sachverhalte betreffen.
  Aus der bewussten und wiederholten Verwendung der beiden unterschiedlichen Bezeichnungen im Schuldverschreibungsgesetz folgt, dass § 15 Abs. 3 Satz 2 SchVG den Spezialfall der zweiten Versammlung regelt und es sich bei dieser zweiten Versammlung nicht etwa um die "zweite Gläubigerversammlung" - diesen Begriff verwendet das Schuldverschreibungsgesetz im Gegensatz zur Rechtsbeschwerde nicht - handelt, die zugleich der Regelung des § 9 Abs. 2 SchVG unterfallen würde (so auch: Schmidtbleicher in Ekkenga/Schröer, Hdb. AG-Finanzierung, Kap. 12 Rn. 188; aA Kessler/Rühle, BB 2014, 907, 911; Lürken, GWR 2014, 87).
  Gegen ein redaktionelles Versehen spricht auch der Vergleich zum SchVG 1899, in dem die Einberufung der zweiten Versammlung noch einer gänzlich anderen Systematik folgte. In § 11 Abs. 5 SchVG 1899 war eine ausdrückliche Pflicht des Schuldners geregelt ("hat der Schuldner"), eine zweite Versammlung einzuberufen, wenn bei einer Abstimmung der Gläubigerversammlung über einen Beschluss zwar die nach § 11 Abs. 2 Satz 1 erforderliche Mehrheit (= 3/4 der abgegebenen Stimmen), nicht jedoch die nach § 11 Abs. 2 Satz 2 erforderliche Mehrheit (= mindestens ½ des Nennwertes, bei kleinen Emissionen ggf. ein höherer Anteil) erreicht wurde und die Versammlung die Einberufung der zweiten Versammlung sodann mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen beschloss oder ein bestellter Vertreter dies schriftlich verlangte.
  Zwar enthält § 15 Abs. 3 Satz 2 und 3 SchVG abgesehen von der Festlegung der Einberufungsbefugnis des Vorsitzenden und der Beschlussfähigkeit keine sonstigen Regelungen über die Durchführung der zweiten Versammlung. Hinsichtlich der Modalitäten der Einberufung und Durchführung der zweiten Versammlung besteht deshalb in der Literatur Einigkeit darüber, dass die Vorschriften zur Gläubigerversammlung entsprechend anzuwenden sind (genereller Verweis auf die Vorschriften für die Gläubigerversammlung: Kirchner in Preuße, SchVG, § 15 Rn. 17; ausdrücklicher Verweis nur auf §§ 10, 12 und 13: Bliesener/Schneider, in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, Kap. 17 § 15 Rn. 13 sowie Müller in Heidel, Aktienrecht, SchVG § 15 Rn. 6; ebenfalls differenzierend im Hinblick auf die Fristen: Schmidtbleicher in FraKommSchVG, § 15 Rn. 40).
  Allerdings lässt sich die Entscheidung über die Einberufung der zweiten Versammlung (das "ob") von den zur Durchführung der zweiten Versammlung ansonsten zu treffenden Entscheidungen (dem "wie") klar und eindeutig trennen und § 15 Abs. 3 Satz 2 SchVG enthält für die Frage des "ob" eine ausdrückliche Zuweisung nur an den Vorsitzenden, so dass die Vorschrift in dieser Hinsicht keine Regelungslücke aufweist.
  Der damit geregelte Gläubigerschutz gebietet es indes nicht, dass es einer qualifizierten Minderheit möglich sein muss, auch die Einberufung einer zweiten Versammlung zu erzwingen, auf der sie eine wesentliche Änderung der Anleihebedingungen schon dann erreichen kann, wenn nur eine Minderheit von 25% der ausgegebenen Schuldverschreibungen überhaupt vertreten ist und davon wiederum ¾ - d.h. im Ergebnis nur 18,75% der gesamten Gläubiger - für die Änderung stimmen. Der Gesetzesentwurf stellt hierzu klar, dass der notwendige Minderheitenschutz durch Kombination gesetzlicher Mehrheitserfordernisse für die Beschlussfassung sowie durch individuellen Rechtsschutz gewährt werden soll (Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/12814 S. 14). Dies entspricht der Zielrichtung des Schuldverschreibungsgesetzes, zu Gunsten des Minderheitenschutzes eine Erschwerung kollektiver Entscheidungen in Kauf zu nehmen, die in dem hohen Anwesenheitsquorum für die Gläubigerversammlung zum Ausdruck kommt (Kirchner in Preuße, SchVG, § 15 Rn. 15). Das Beschwerdegericht hat ergänzend zutreffend darauf hingewiesen, dass der Schutz der Gläubiger auch darin bestehen kann, die Mehrheit der Gläubiger vor dem Alleingang einer Minderheit zu schützen.
  Auch wenn dies im Schuldverschreibungsgesetz nicht ausdrücklich geregelt ist, folgt aus dem Zusammenhang der Regelungen, dass eine Änderung der Anleihebedingungen nur mit Zustimmung des Schuldners möglich ist (ebenso Bliesener/Schneider in Langenbucher/Bliesener/Spindler, BankrechtsKommentar, 17. Kap., § 5 Rn. 59; Oulds in Veranneman, SchVG, § 4 Rn. 3; Vogel in Preuße, SchVG, § 5 Rn. 1; Kessler/Rühle, BB 2014, 907, 911). Eine Änderung der Anleihebedingungen ist eine Vertragsänderung, bei der beide Vertragsparteien mitwirken müssen, d.h. grundsätzlich muss der Schuldner mit jedem einzelnen Gläubiger die Änderung des Vertrages vereinbaren. Der Mehrheitsbeschluss nach Abschnitt 2 des SchVG ersetzt danach lediglich die grundsätzliche Regelung des § 4 Satz 1 SchVG, die Bestimmungen in den Anleihebedingungen (nur) durch gleichlautenden Vertrag des Schuldners mit sämtlichen Gläubigern ändern zu können. Die Möglichkeit, eine Änderung der Anleihebedingungen gegen die Interessen und den Willen des Schuldners durchzusetzen, ist im Schuldverschreibungsgesetz nicht geregelt. Ziel der Neufassung des Schuldverschreibungsgesetzes war insoweit, dissentierende Gläubiger dem Votum der anderen Gläubiger zu unterwerfen, um gemeinsam mit dem Schuldner Änderungen der Anleihebedingungen herbeizuführen, die zur Bewältigung von Krisen oder in der Insolvenz des Schuldners erforderlich werden können. Angesichts dessen gibt es das von der Rechtsbeschwerde als Grund für die Erforderlichkeit eines Minderheitenrechts auf Einberufung einer zweiten Versammlung angeführte Szenario, die Möglichkeit des Schuldners beseitigen zu müssen, "unangenehme" Gläubigerbeschlüsse bezüglich der Anleihebedingungen durch Ablehnung der Einberufung einer zweiten Versammlung zu verhindern, im Rahmen des Regelungszwecks des Schuldverschreibungsgesetzes von vornherein nicht: Der Schutz des Interesses einer Gläubigerminderheit, eine zweite Versammlung zu erzwingen, auf der dann "Vorratsbeschlüsse" getroffen werden, die nur noch der Annahme durch den Schuldner bedürfen, der evtl. zukünftig seine Ansicht ändern könnte, ist vom Regelungszweck des Gesetztes ersichtlich nicht umfasst.
  dd) An diesem Ergebnis ändert sich entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nichts im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin zusätzlich auch die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters der Gläubiger anstrebt (aA Kessler/Rühle, BB 2014, 907, 911). Dies folgt hier bereits daraus, dass nach den von der Antragstellerin verfolgten Anträgen der gemeinsame Vertreter nur die Aufgabe haben sollte, mit der Schuldnerin die Höhe des Ablösebetrages zu vereinbaren sowie die Anleihegläubiger bei sämtlichen Maßnahmen, Erklärungen und Beschlüssen zu vertreten, die zur Umsetzung der von der Antragstellerin auf die Tagesordnung gesetzten Beschlüsse erforderlich sein würden. Bei Scheitern der von der Antragstellerin angestrebten Beschlüsse zur Änderung der Anleihebedingungen verbleibt kein Tätigkeitsbereich des gemeinsamen Vertreters.
  Insoweit überzeugt die Argumentation der Antragstellerin nicht, dass die Schuldnerin gerade durch die Durchführung der Gläubigerversammlung die Gläubigerrechte entwertet hätte, weil sie durch ein solches "taktisches Verhalten" den Vorsitz der Gläubigerversammlung erlangt hätte, während ansonsten bei einer gerichtlichen Ermächtigung der Antragstellerin das Gericht die Antragstellerin oder eine neutrale Person zum Vorsitzenden der Gläubigerversammlung bestimmt hätte. Vielmehr würde sich (nur) bei der von der Antragstellerin angestrebten Ermächtigung einer Gläubigerminderheit zur Einberufung einer zweiten Versammlung ein Ungleichgewicht ergeben. Denn weder der Schuldner selbst noch der gemeinsame Vertreter der Gläubiger können im Falle der durch sie einberufenen Gläubigerversammlung (§ 9 Abs. 1 SchVG) die Abhaltung der zweiten Versammlung erzwingen.
  Mit der von der Antragstellerin beantragten Anwendung des § 9 Abs. 2 SchVG auf den Fall der Einberufung der zweiten Versammlung kann sie in dem hier vorliegenden unternehmensrechtlichen Verfahren nach § 375 Nr. 16FamFG nur ihre Ermächtigung zur Einberufung der Gläubigerversammlung erreichen. Die Möglichkeit der Ersetzung der Entscheidung des Vorsitzenden durch eine gerichtliche Entscheidung lässt sich weder § 9 Abs. 2 SchVG noch § 15 Abs. 3 SchVG entnehmen. Ebenso wenig sehen diese Vorschriften eine Überprüfung des Ermessens des Vorsitzenden durch das Gericht vor. Eine etwaige Pflicht zur ermessensfehlerfreien "Neubescheidung" durch den Vorsitzenden der Gläubigerversammlung bzw. eine Pflicht des Vorsitzenden zur Einberufung der zweiten Versammlung aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null kann im hier zur Entscheidung anstehenden unternehmensrechtlichen Verfahren weder festgestellt noch ausgesprochen werden.