text: Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 11. November 2008, Az.: I-6 W 62/08
  Aktenzeichen: I-6 W 62/08
  Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 25. September 2008 gegen den Beschluss des Vorsitzenden der 3. Kammer für Handelssa-chen des Landgerichts Düsseldorf vom 11. September 2008 wird zu-rückgewiesen.
  Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin. Die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens werden ge-geneinander aufgehoben.
  Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 100.000,-- € festgesetzt.
  Die durch ihren alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer E. vertretene Antragstellerin ist entgegen der Ansicht des Antragsgegners prozessfähig.
  a) Einer Vertretung durch den Beirat der Antragstellerin gemäß §§ 52 Abs. 1 GmbHG, 112 AktG bedarf es nicht, weil der Gesellschaftsvertrag der Antragstellerin etwas anderes bestimmt. Nach § 7 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages (ASt 1) sind die Bestimmungen des Aktiengesetzes auf die vom Beirat wahrzunehmenden Aufgaben, wozu auch die Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft gehört, nicht anwendbar. In den vom Antragsgegner angeführten und sich auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung und fakultativem Aufsichtsrat beziehenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (GmbHR 1990, 297, 298; 2004, 259, 260) fehlte stets eine abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrag, wie sie hier aber vorliegt.
  b) Auch der Umstand, dass die Gesellschafterversammlung nicht gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG einen besonderen Prozessvertreter bestellt hat, ändert an der ordnungsmäßigen Vertretung der Antragstellerin nichts. Kann die Gesellschaft im Prozess gegen einen Geschäftsführer durch weitere vorhandene Geschäftsführer satzungsgemäß vertreten werden - wie im vorliegenden Fall -, so kann zwar die Gesellschafterversammlung auch in einem solchen Fall von der Möglichkeit des § 46 Nr. 8 GmbHG Gebrauch machen; sie muss es aber nicht tun (BGH, NJW-RR 1992, 993).
  2. Die sofortige Beschwerde hat aber keinen Erfolg.
  Die Anträge der Antragstellerin, den angefochtenen Beschluss teilweise abzuändern und im Wege der einstweiligen Verfügung es dem Antragsgegner unbefristet zu untersagen, als Geschäftsführer der Antragstellerin aufzutreten, sowie es dem Antragsgegner zu untersagen, sich beim Handelsregister als Geschäftsführer der Antragstellerin anzumelden, sind unbegründet.
  Denn es fehlt an einem Verfügungsgrund.
  Die Voraussetzungen, unter denen die Durchführung fehlerhafter Gesellschafterbeschlüsse vorläufig untersagt werden darf, unterscheiden sich danach, ob Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründe geltend gemacht werden. Wird die Nichtigkeit hinreichend glaubhaft gemacht, ist das Interesse des Antragstellers, die Ausführung zu verhindern, grundsätzlich höher anzusetzen als das Interesse der Gesellschaft an der Durchführung, weshalb der Antrag auf Erlass einer entsprechenden einstweiligen Verfügung nur ausnahmsweise zurückgewiesen werden kann. Dagegen sind anfechtbare Beschlüsse bis zu dem Urteil, durch das sie rechtskräftig für nichtig erklärt werden, vorläufig, und wenn die Anfechtung nicht rechtzeitig erfolgt, endgültig wirksam. Aus diesem Grund muss auch bei einem Antrag auf vorläufige Regelung grundsätzlich das Interesse der Gesellschaft und der Gesellschaftermehrheit Vorrang haben, den Beschluss durchführen zu können. Ein solcher Antrag setzt zum einen die Glaubhaftmachung der Absicht, Anfechtungsklage zu erheben, voraus. Zum anderen muss der Antragsteller glaubhaft machen, dass die Durchführung des Beschlusses schwerwiegende Nachteile für ihn mit sich bringt, so dass sein Interesse, die Ausführung vorläufig zu verhindern, ausnahmsweise das Interesse der Gesellschaft an der Durchführung überwiegt (Ulmer/Habersack/Winter/Raiser, GmbHG, 2006, Anh. § 47 Rdnr. 291).
  Die Antragstellerin hat weder die Nichtigkeit des streitgegenständlichen Geschäftsführerbestellungsbeschlusses vom 26. August 2008 zu TOP 1 (ASt 5) noch ihr drohende schwerwiegende Nachteile infolge dessen Durchführung dargelegt und glaubhaft gemacht.
  a) Eine Nichtigkeit ist nur aus wenigen gravierenden Gründen gegeben, nämlich bei Beeinträchtigung schwerwiegender Rechtssicherheitsinteressen (schwere Einberufungsmängel, Beurkundungsmängel), bei inhaltlichem Sittenverstoß und bei inhaltlichem Verstoß gegen Gesetze zum Schutze Außenstehender, insbesondere der Gläubiger (Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 18. Aufl., Anh § 47 Rdnr. 1).
  Der von der Antragstellerin behauptete Nichtigkeitsgrund einer gegen § 6 Abs. 2 Satz 3 ihres Gesellschaftsvertrages, der den §§ 52 Abs. 1 GmbHG, 105 Abs. 1 AktG entspricht, verstoßenden doppelten Organschaft des Antragsgegners liegt spätestens mit Ablauf des 30. November 2008 nicht mehr vor.
  Der Antragsgegner hat spätestens mit seinem Schreiben vom 26. August 2008 (AG 5) schriftlich erklärt, dass er sein Mandat als Beiratsmitglied mit Wirksamwerden seiner Geschäftsführerbestellung am 11. September 2008 niederlegen werde. Damit hat er zumindest eine gemäß § 6 Abs. 5 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages der Antragstellerin mögliche Amtsniederlegung vorgenommen, die mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende, also mit Ablauf des 30. November 2008, wirksam wird. Diese einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ist, obwohl sie nur an den Beiratsvorsitzenden gerichtet ist, dennoch gemäß § 6 Abs. 5 Satz 1 auch dem Geschäftsführer der Antragstellerin zugegangen, weil das Protokoll der Beiratssitzung vom 26. August 2008 (ASt 5), in welchem unter TOP 3 die Mandatsniederlegung des Antragsgegners per 11. September 2008 schriftlich niedergelegt ist, den anwaltlichen Vertretern des Herrn E., den Rechtsanwälten XY, am 28. August 2008 (AG 16, Bl. 223 ff. GA) übersandt worden ist.
  Aber selbst wenn der Antragsgegner seine Erklärung nicht, wie § 6 Abs. 5 Satz 1 es vorschreibt, gegenüber der Geschäftsführung, sondern nur gegenüber dem Beiratsvorsitzenden abgegeben hätte, würde dieser Verstoß gegen die Satzungsregelung, also gegen die interne Verbandsordnung, noch nicht zur Nichtigkeit des Geschäftsführerbestellungsbeschlusses vom 26. August 2008 führen. Denn für die Nichtigkeit des vorgenannten Beschlusses ist allein maßgebend, ob eine Funktionsverknüpfung gewollt war. Das war aber vorliegend nicht der Fall. Der Antragsgegner war im Gegenteil bestrebt, wie der Inhalt seines vorgenannten Schreibens zeigt, sein Amt als Beiratsmitglied rechtzeitig, nämlich im Zeitpunkt des Wirksamwerdens seiner Bestellung als Geschäftsführer, niederzulegen. Er wollte eine doppelte Organschaft gerade vermeiden.
  b) Alle anderen Ausführungen der Antragstellerin könnten nur die Anfechtbarkeit des Beschlusses begründen, welche der Geschäftsführer der Antragstellerin mit seiner beim Landgericht Mönchengladbach eingereichten Klage vom 26. September 2008 (ASt 23) bereits geltend macht, der jedoch nur dann zu einem Verfügungsgrund führen kann, wenn dargelegt und glaubhaft gemacht wird, dass die Durchführung dieses Beschlusses schwerwiegende Nachteile für die Antragstellerin mit sich bringen würde. Daran fehlt es hier.
  Soweit die Antragstellerin behauptet, der Antragsgegner habe bereits im Rahmen seiner Beiratstätigkeit immer wieder versucht, Aktivitäten an sich zu ziehen, die in den Kompetenzbereich der Geschäftsführung gefallen seien, ist dieser Vortrag sowohl unsubstantiiert als auch für die Frage des künftigen Verhaltens des Antragsgegners als Geschäftsführer unbeachtlich. Der Umstand, dass der Antragsgegner im Rahmen der rechtlichen Würdigung auf Seite 9 seiner Schutzschrift vom 1. September 2008 (ASt 16) und auf Seite 30 seines Widerspruchsschriftsatzes (Bl. 77 GA) für den Fall, dass seine Geschäftsführerbestellung verhindert werde, eine Abberufung des derzeitigen Geschäftsführers der Antragstellerin aus wichtigem Grund in Aussicht stellt, rechtfertigt noch nicht die Annahme einer existentiellen Bedrohung des Unternehmens der Antragstellerin. Auch die Ansicht des Beiratsvorsitzenden, dass die Bestellung des Antragsgegners, der unstreitig Volljurist ist, wegen der Unverträglichkeit zwischen ihm und dem derzeitigen Alleingeschäftsführer sowie wegen seiner mangelnden fachlichen Qualifikation als Konditor oder Kaufmann zu einer existenzgefährdenden Störung des Betriebsfriedens führen werde, reicht ohne den Vortrag weiterer konkreter Tatsachen, aus denen er diesen Schluss zieht, nicht aus. Die Behauptung der Antragstellerin, die beiden Geschäftsführer seien zu einer Kommunikation, Zusammenarbeit und Einigung nicht in der Lage, so dass das Unternehmen Schaden nehmen werde, wenn sich dieser Stillstand durch gegenläufige Entscheidungen auch auf das operative Geschäft auswirke, hat der Antragsgegner widerlegt. Denn er hat durch Vorlage seiner Schreiben vom 25. April 2006 (AG 12), 5. August 2008 (ASt 8 = AG 13), 28. August 2008 (ASt 14), 5. September 2008 (AG 9) und 8. September 2008 (ASt 15) sowie seine eidesstattliche Versicherung vom 15. September 2008 (AG 3) und die eidesstattliche Versicherung seiner Mutter vom 7. September 2008 (AG 7) dargelegt und glaubhaft gemacht hat, dass er zu einer Zusammenarbeit mit dem derzeitigen Geschäftsführer zum Wohle des Unternehmens bereit sei. Hinzu kommt, dass Anhaltspunkte dafür, zu welchen konkreten schwerwiegenden, die Existenz ihres Unternehmens bedrohenden Nachteilen das von der Antragstellerin prognostizierte Verhalten ihrer beiden Geschäftsführer führen würde, weder vorgetragen noch ersichtlich sind.
  Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO sowie hinsichtlich der vom Antragsgegner zurückgenommenen Anschlussbeschwerde entsprechend § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO.
  Az: I-6 W 62/08
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