text: Zwar habe ausweislich des Strafurteils des Landgerichts B. bis zum Ende des Jahres 2009 eine Insolvenzantragspflicht für die Beklagten bestanden, jedoch hätten die Beklagten unter Hinweis auf ein für das Strafverfahren erstelltes Gutachten dargelegt, dass für das Jahr 2010 die Antragspflicht wiederum entfallen sei. Auch das Landgericht B. habe die Beklagten nicht wegen Insolvenzverschleppung im Jahre 2010 verurteilt. Die Kläger seien dem nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten.
  Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann die Insolvenzreife der E. GmbH im Zeitpunkt der Begründung der Vertragsbeziehungen der Kläger mit der Gesellschaft im Februar und im Oktober 2010 und darauf aufbauend eine Haftung des Beklagten zu 1 wegen der Verletzung seiner Insolvenzantragspflicht nicht verneint werden.
  1. Im Ausgangspunkt zutreffend hält das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger gegen den Beklagten zu 1 aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO für möglich, wenn dieser es als Geschäftsführer der E. GmbH trotz Insolvenzreife der Gesellschaft unterlassen hätte, einen Eröffnungsantrag zu stellen, die Kläger mit der unerkannt insolvenzreifen Gesellschaft in Vertragsbeziehungen getreten wären und für ihre Abschlagszahlungen auf Strom und Gas keine Gegenleistungen erhalten hätten. Denn der seine Insolvenzantragspflicht verletzende Geschäftsführer hat einem vertraglichen Neugläubiger den Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entsteht, dass er infolge des Vertragsschlusses mit der insolvenzreifen Gesellschaft im Vertrauen auf deren Solvenz dieser noch Geld- oder Sachmittel als Vorleistungen zur Verfügung stellt und dadurch Kredit gewährt, ohne einen entsprechend werthaltigen Gegenanspruch oder eine entsprechende Gegenleistung zu erlangen, oder er infolge des Vertragsschlusses Aufwendungen erbracht hat (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2014 – II ZR 113/13, ZIP 2015, 267 Rn. 13, 14 mwN).
  2. Das Berufungsurteil kann aber deshalb keinen Bestand haben, weil sich anhand der Ausführungen des Berufungsgerichts nicht ausschließen lässt, dass es neben der Zahlungsunfähigkeit der E. GmbH auch eine Überschuldung der Gesellschaft im Jahr 2009 angenommen hat. Das Berufungsgericht hätte dann in Erwägung ziehen müssen, dass eine Überschuldung im Zeitpunkt der Begründung der Vertragsbeziehungen mit der E. GmbH nicht nachhaltig beseitigt gewesen sein könnte, so dass die Überschuldung im Jahr 2010 fortbestanden hätte.
  a) Allerdings macht eine einmal gegebene, inzwischen aber durch Erholung der Gesellschaft beendete Insolvenzverschleppung den Täter oder Teilnehmer nicht deshalb für alle späteren durch die Gesellschaft verursachten Schäden haftbar, weil diese bei Erfüllung der damaligen Insolvenzantragspflicht nicht eingetreten wären. Der objektive und subjektive Tatbestand einer Insolvenzverschleppung als Dauerdelikt muss zur Zeit des zum Schaden des „Neugläubigers“ führenden Geschäftsabschlusses zwischen ihm und der Gesellschaft bzw. in der zum Schaden des Vertragspartners der Gesellschaft führenden Geschäftssituation noch vorliegen (BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 – II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 56; Urteil vom 5. Februar 2007 – II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 10; Urteil vom 15. März 2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 9).