text: 6 UF 16/03
  OLG Saarbrücken Urteil vom 2.10.2003, 6 UF 16/03
  Ehegattenunterhaltsverfahren: Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln; Zurechnung eines Steuervorteils aus dem sog. begrenzten Realsplitting
  Auf die Berufung des Beklagten wird das am 8. Januar 2003 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - in Saarbrücken - 40 F 707/01 UE - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
  Unter Abweisung der weiter gehenden Klage wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin über den freiwillig gezahlten Betrag von monatlich 326,95 EUR hinaus weiteren nachehelichen Unterhalt in folgender Höhe zu zahlen:
  Insgesamt 670,90 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 13. September 2001 für die Zeit von Juni 2001 bis August 2001,
  monatlich 255 EUR für die Zeit von September bis Dezember 2001,
  monatlich 246 EUR für die Zeit von Januar 2002 bis Juli 2002,
  monatlich 242 EUR für die Zeit von August bis Dezember 2002,
  monatlich 240 EUR für die Zeit von Januar bis Juni 2003 und
  monatlich 231 EUR für die Zeit ab Juli 2003.
  Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin 33 % und der Beklagte 67 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 29 % und der Beklagte 71 %.
  Die Parteien haben am 1994 die Ehe geschlossen, aus der die am 17. März 1995 geborene Tochter hervorgegangen ist. lebt seit der Trennung der Parteien - spätestens im November 1995 - bei der Klägerin, die sie versorgt und betreut. Die Ehe der Parteien ist durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - in Saarbrücken vom 11. Dezember 1998 - 40 F 144/98 - seit diesem Tage rechtskräftig geschieden.
  Die am 1958 geborene, 45 Jahre alte Klägerin war bei der beschäftigt. Seit Ende März 2000 ist sie - nach ihrem vom Beklagten bestrittenen Vorbringen aus gesundheitlichen Gründen - im Ruhestand. Ihre monatlichen Versorgungsbezüge belaufen sich auf 2.586,73 DM. Hiervon entrichtet sie Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von (348,60 DM + 30,01 DM =) 378,61 DM.
  Der am 1953 in geborene, 49 Jahre alte Beklagte war und ist ebenfalls bei der in Saarbrücken (Besoldungsgruppe A 11) beschäftigt. Von seinem am 1995 verstorbenen Vater hat er ein Einfamilienhaus in ererbt, aus dem er monatliche Mieteinnahmen in Höhe von (1.200 DM =) 613,55 EUR erzielt hat. Das Anwesen hat er im Juli 2003 verkauft und zum 1. August 2003 übergeben. Sein durchschnittliches monatliches Nettoerwerbseinkommen zuzüglich versteuerter Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung hat das Familiengericht mit insgesamt 5.820,27 DM festgestellt. Der Beklagte zahlt an die Klägerin monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von (576 DM =) 294,50 EUR. An nachehelichem Unterhalt hat er freiwillig (639,45 DM =) 326,95 EUR gezahlt. Seit März 2003 hat er diese Zahlungen eingestellt bzw. entsprechende Beträge hinterlegt.
  Mit ihrer im Dezember 2001 eingegangenen Klage hat die Klägerin den Beklagten auf "rückständigen" nachehelichen Unterhalt für die Monate Juni bis August 2001 in Höhe von (1.926,24 DM =) 984,87 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG seit dem 13. September 2001 sowie monatlich laufend - über freiwillig gezahlte (639,45 DM =) 326,95 EUR hinaus - auf weitere (706,08 DM =) 361,01 EUR ab September 2001 in Anspruch genommen. Der Beklagte hat erstinstanzlich auf Klageabweisung angetragen.
  Durch das angefochtene - durch Beschluss vom 10. April 2003 - 40 F 707/01 UE - im Tatbestand berichtigte - Urteil, auf das ergänzend Bezug genommen wird, hat das Familiengericht den Beklagten zur Zahlung nachehelichen Unterhalts in Höhe von insgesamt 924,29 EUR nebst Zinsen für die Monate Juni bis August 2001 sowie monatlich über die freiwillig gezahlten 326,95 EUR hinaus weiterer 340,67 EUR ab September 2001 verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
  Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung erstrebt der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage, hilfsweise eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts gemäß § 1579 Nr. 7 BGB.
  Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
  Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Die Berufungsangriffe können dem Rechtsmittel in der Sache aber nur zu einem Teilerfolg verhelfen.
  Die Klägerin hat gegen den Beklagten - wie das Familiengericht zu Recht angenommen hat - dem Grunde nach einen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt aus § 1570 BGB, weil aufgrund der Pflege und Erziehung des gemeinschaftlichen Kindes im Alter von derzeit acht Jahren eine Erwerbstätigkeit bis auf Weiteres nicht von ihr erwartet werden kann. Die fehlende Schlüssigkeit der Klage rügt der Beklagte auch in der Berufungsinstanz ohne Erfolg, weil es für diesen Unterhaltstatbestand weder einer Darlegung der Bedürftigkeit der Klägerin zum Zeitpunkt der Scheidung noch der konkreten Einkommensverhältnisse der Parteien im Zeitraum von Oktober 1994 bis November 1995 bedarf.
  Das Maß des nachehelichen Unterhalts bestimmt sich gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Diese umfassen alles, was während der Ehe für den Lebenszuschnitt der Eheleute nicht nur vorübergehend von Bedeutung ist, insbesondere die den Lebensstandard prägenden wirtschaftlichen Verhältnisse, also Einkommen und Vermögen, soweit es in die Bedarfsdeckung eingeflossen ist, sowie die Belastungen (BGH, FamRZ 1999, 367, 368).
  Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien waren zunächst geprägt durch die beiderseitigen Erwerbseinkünfte, den Vorteil des mietfreien Wohnens in der eigenen Wohnung einschließlich der hiermit in Zusammenhang stehenden Verpflichtungen sowie der Unterhaltspflicht gegenüber dem gemeinsamen Kind. Gegen die Zurechnung der - unter Umständen erst nach der Trennung - erzielten Mieteinnahmen aus dem im November 1995 ererbten Haus in in Höhe von unstreitig monatlich (1.200 DM =) 613,55 EUR bei der Bedarfsbemessung wendet sich der Beklagte ohne Erfolg. Maßgeblich für die Beurteilung der ehelichen Lebensverhältnisse ist nämlich nicht die Trennung, sondern der Zeitpunkt der Scheidung; weil die Ehe auch während der Trennung bis zur rechtskräftigen Scheidung fortbesteht und die eheliche Lebensgemeinschaft grundsätzlich jederzeit wieder aufgenommen werden könnte, sind die Ehegatten bis zu diesem Zeitpunkt im unterhaltsrechtlichen Sinne auf der Grundlage der ehelichen Lebensverhältnisse miteinander verbunden und nehmen auch während der Trennungsphase an der Entwicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse teil, sofern diese nicht - wofür hier jedoch nichts ersichtlich ist - auf einer unerwarteten, vom Normalverlauf erheblich abweichenden Entwicklung beruhen (BGH, a.a.O.; Eschenbruch, Der Unterhaltsprozess, 3. Aufl., Rz. 1260). Im Übrigen kann auch der Wegfall der Mieteinnahmen auf Grund der Veräußerung des Mietobjektes im Jahre 2003 nicht zu einer Verringerung des unterhaltserheblichen Einkommens des Beklagten führen, weil er zu Höhe und Verwendung des hierdurch erzielten Erlöses nichts vorgetragen hat, so dass Vermögenserträge in entsprechender Höhe fortzuschreiben sind.
  Das durchschnittliche monatliche Nettoerwerbseinkommen des Beklagten bei der hat ausweislich der vorliegenden Bezügemitteilungen im Zeitraum von Juli 2000 bis Juni 2001 (gesetzliches Netto +/- Nachberechnungen: 56.258,78 DM : 12 = 4.688,23 DM =) 2.397,05 EUR betragen. Die vermögenswirksamen Leistungen sind nach ständiger Rechtsprechung der Familiensenate des Saarländischen Oberlandesgerichts unterhaltspflichtiges Einkommen und daher nicht abzuziehen (Senatsurteile vom 31. Oktober 2002 - 6 UF 10/02 - und vom 31. August 2000 - 6 UF 38/00 -, jeweils m.w.N.). Dieses Einkommen ist für den gesamten Klagezeitraum zu Grunde zu legen, da für eine abweichende Einkommensentwicklung des Beklagten in den späteren Unterhaltszeiträumen nichts dargetan oder sonst ersichtlich ist.
  Hiervon sind die bei der obigen Einkommensermittlung noch nicht berücksichtigten Beiträge des Beklagten zur Kranken- und Pflegeversicherung - 2001: (257,10 DM =) 131,45 EUR, 2002: 149,35 EUR, ab Januar 2003: 153,00 EUR - abzuziehen. Gegen deren Berücksichtigung in der Berufungsinstanz wendet sich die Klägerin ohne Erfolg, weil - in Folge grober Nachlässigkeit - nicht rechtzeitig vorgebrachte Angriffs- und Verteidigungsmittel in den Familiensachen u.a. des § 621 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nur zurückgewiesen werden können, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nach der freien Überzeugung des Gerichts verzögern würde - das ist hier schon deswegen auszuschließen, weil die Klägerin die betreffenden Abzugsposten nicht bestreitet - und im Übrigen abweichend von den allgemeinen Vorschriften zuzulassen sind (§ 621 d ZPO).
  Die vom Beklagten unangegriffen geltend gemachten Aufwendungen für seine private Altersvorsorge in Höhe von monatlich zunächst 78,69 EUR bzw. 88,79 EUR ab August 2002 sind unter den gegebenen Umständen ebenfalls einkommensmindernd zu berücksichtigen, zumal sie in diesem Umfang nicht als unangemessen anzusehen sind (vgl. hierzu auch Urteil des BGH vom 19. März 2003 - XII ZR 123/00 -, FamRZ 2003, 1179). Für eine Zurückweisung wegen Verspätung ist aus den oben dargelegten Gründen wegen § 621 d ZPO auch insoweit kein Raum.
  Die Zurechnung eines Steuervorteils aus dem sog. begrenzten Realsplitting durch das Familiengericht beanstandet der Beklagte unter den gegebenen Umständen zu Recht. Ob die erstinstanzliche Erklärung des Beklagten, die Höhe des Steuervorteils aus Realsplitting werde nicht bestritten, formal als gerichtliches Geständnis nach § 288 ZPO zu werten ist und ob gegebenenfalls ein wirksamer Widerruf desselben vorliegt, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Frage, ob und in welcher Höhe ein Realsplittingvorteil zuzurechnen ist, ist keine reine Tatsachenbehauptung, sondern erfordert zusätzlich zum geständnisfähigen Tatsachenelement eine rechtliche Beurteilung durch das Gericht und ist daher einem Geständnis von vornherein nicht zugänglich (Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 288, Rz. 1 a). Dass der Beklagte im klagerelevanten Zeitraum einen solchen Steuervorteil tatsächlich gezogen hat, ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich. Die fiktive Zurechnung eines Steuervorteils aus begrenztem Realsplitting kommt in den Jahren 2001 und 2002 nicht in Betracht, weil die Klägerin nach dem insoweit übereinstimmenden und gemäß § 621 d ZPO zuzulassenden Berufungsvorbringen erstmals im März 2003 bereit war, für das Jahr 2002 die notwendige Zustimmungserklärung (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG) abzugeben, und es dem Beklagten daher nicht ohne Weiteres oblegen hat, sich in den betreffenden Jahren einen entsprechenden Freibetrag (§ 39 a EStG) auf seiner Lohnsteuerkarte eintragen zu lassen. Für das Jahr 2003 scheidet eine fiktive Zurechnung schon deswegen aus, weil dem Unterhaltspflichtigen die Eintragung eines Freibetrages nur in Höhe der feststehenden - also rechtskräftig titulierten, anerkannten oder unstreitigen - Belastung anzusinnen ist (BGH, FamRZ 1999, 372, 375), der Beklagte aber ersichtlich der Auffassung ist, überhaupt keinen Unterhalt mehr zu schulden, und seit März 2003 auch keine Unterhaltszahlungen mehr an die Klägerin erbracht hat.
  Die vom Beklagten in der Berufungsinstanz vorgetragenen Darlehensbelastungen können nicht in vollem Umfang Berücksichtigung finden. Die Kreditaufnahme zur Finanzierung der Übernahme des hälftigen Miteigentumsanteils der Klägerin an der gemeinsamen Eigentumswohnung im Rahmen der Vermögensauseinandersetzung kann der Beklagte der Klägerin nicht entgegen halten, weil sie die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt hat und die Klägerin ansonsten die Ausgleichszahlung durch einen verringerten Unterhaltsanspruch mitfinanzieren würde (Eschenbruch/Mittendorf, a.a.O., Rz. 6577, m.w.N.). Das im März 2002 aufgenommene Renovierungsdarlehen für das Haus in Erlangen ist nicht zu berücksichtigen, weil den erzielten Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung unterhaltsrechtlich nur notwendiger Erhaltungsaufwand einkommensmindernd entgegengesetzt werden kann (BGH, FamRZ 1997, 281, 283; FamRZ 1984, 39, 41). Dass mit dem Darlehen derart notwendiger Erhaltungsaufwand finanziert worden ist, hat der Beklagte aber nicht schlüssig und hinreichend substantiiert dargetan. Dagegen sind die auf die Finanzierung der jetzt im Alleineigentum des Beklagten stehenden Eigentumswohnung entrichteten Zinsen insoweit zu berücksichtigen, als sie den von der Klägerin unangegriffen mit monatlich 300 EUR bezifferten Wohnwert der selbst genutzten Immobilie mindern. Der Senat schätzt den - vom Beklagten selbst nicht näher spezifizierten - Zinsanteil an den monatlichen Ratenverpflichtungen ausgehend von den aus den erstinstanzlich vorgelegten Kontoauszügen aus den Jahren 2001 und 2002 ersichtlichen Angaben gemäß § 287 ZPO durchgehend im gesamten Klagezeitraum auf 165 EUR. Die Berücksichtigung dieser Belastungen unterliegt gleichfalls keinen verfahrensrechtlichen Bedenken, da sie durch die bei den Akten befindlichen Unterlagen - insbesondere Darlehensverträge und Kontoauszüge - nach Grund und Höhe hinreichend belegt sind und durch die Zulassung dieses Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits mithin nicht verzögert wird (§ 621 d ZPO).
  Die Bildung einer Instandhaltungsrücklage ist für das Mietobjekt - vergleichbar mit der Situation beim Wohnvorteil (dazu Eschenbruch/Wohlgemuth, a.a.O., Rz 6207, m.w.N.) - unterhaltsrechtlich nur anzuerkennen, wenn die aktuelle Notwendigkeit einer bestimmten, unaufschiebbaren Instandhaltungsmaßnahme besteht, wofür der Beklagte aber nichts dargetan hat.
  Die um die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung bereinigten Versorgungsbezüge der Klägerin hat das Familiengericht unangegriffen mit monatlich (2.208,12 DM =) 1.128,99 EUR festgestellt. Weitere Einnahmen sind auf ihrer Seite nicht zu berücksichtigen, nachdem sie die mit der Berufung begehrte Auskunft erteilt und in der Berufungserwiderung - vom Beklagten nachfolgend unwidersprochen - erklärt hat, aus ihrer Tätigkeit als Chorleiterin und als Mitglied eines kleinen Musikensembles keine Einkünfte zu erzielen.
  Danach ist hier wie folgt zu rechnen:
  Nettoerwerbseinkommen M (4.688,23 DM =) 2.397,05 EUR
  ./. Kranken-/Pflegeversicherung (257,10 DM =) 131,45 EUR
  ./. private Altersvorsorge 78,69 EUR
  2.186,91 EUR
  + Mieteinnahmen (1.200,00 DM =) 613,55 EUR
  + Wohnvorteil (300 EUR ./. 165 EUR =) 135,00 EUR
  2.935,46 EUR
  ./. Kindesunterhalt (DT<1999> 9 + 1,
  2. Ast. = 733 DM =) 374,78 EUR
  ./. Erwerbstätigenbonus (1/7 aus 2.186,91 EUR ./.
  374,78 EUR = 1.812,13 EUR =) 258,88 EUR
  + bereinigtes Einkommen F 1.128,99 EUR
  3.430,79 EUR* ½
  ./. Einkommen F 1.128,99 EUR
  Bedarf F 586,41 EUR
  ./. "Sockelbetrag" 326,95 EUR
  Restlicher Anspruch gerundet (259,46 EUR =) 259,00 EUR
  Juli bis Dezember 2001:
  (DT<2001> 9 + 1, 2. Ast. = 755 DM =) 386,03 EUR
  ./. Erwerbstätigenbonus
  (1/7 aus 2.186,91 EUR ./. 386,03 EUR =) 257,27 EUR
  2.292,16 EUR
  3.421,15 EUR* ½
  1.710,58 EUR
  Bedarf F 581,59 EUR
  Restlicher Anspruch gerundet (254,64 EUR =) 255,00 EUR
  Januar bis Juli 2002:
  Nettoerwerbseinkommen M 2.397,05 EUR
  ./. Kranken-/Pflegeversicherung 149,35 EUR
  2.169,01 EUR
  + Mieteinnahmen 613,55 EUR
  2.917,56 EUR
  ./. Kindesunterhalt (DT<2002> 9 + 1, 2. Ast. =) 388,00 EUR
  (1/7 aus 2.169,01 EUR ./. 388 EUR =) 254,43 EUR
  2.275,13 EUR
  3.404,12 EUR* ½
  Bedarf F 573,07 EUR
  Restlicher Anspruch gerundet (246,12 EUR =) 246,00 EUR
  August bis Dezember 2002:
  ./. private Altersvorsorge 88,79 EUR
  2.158,91 EUR
  2.907,46 EUR
  (1/7 aus 2.158,91 EUR ./. 388 EUR =) 252,99 EUR
  2.266,47 EUR
  3.395,46 EUR* ½
  1.697,73 EUR
  Bedarf F 568,74 EUR
  Restlicher Anspruch gerundet (241,79 EUR =) 242,00 EUR
  ./. Kranken-/Pflegeversicherung 153,00 EUR
  2.155,26 EUR
  (1/7 aus 2.155,26 EUR ./. 388 EUR =) 252,47 EUR
  2.263,34 EUR
  3.392,33 EUR* ½
  Bedarf F 567,18 EUR
  Restlicher Anspruch gerundet (240,23 EUR =) 240,00 EUR
  Ab Juli 2003:
  ./. Kindesunterhalt (DT<2003> 9 + 1, 2. Ast. =) 410,00 EUR
  (1/7 aus 2.155,26 EUR ./. 410 EUR =) 249,32 EUR
  2.244,49 EUR
  3.373,48 EUR* ½
  1.686,74 EUR
  Bedarf F 557,75 EUR
  Restlicher Anspruch gerundet (230,80 EUR =) 231,00 EUR
  Im Zeitraum von Juni bis August 2001 stehen dem nach den obigen Feststellungen bestehenden Gesamtunterhaltsanspruch in Höhe von (Juni: 326,95 EUR + 259,00 EUR = 585,95 EUR, Juli und August: 326,95 EUR + 255,00 EUR = 581,95 EUR * 2 = 1.163,90 EUR =) 1.749,85 EUR entsprechend der unangegriffen gebliebenen Handhabung des Familiengerichts Tilgungsleistungen (§ 362 Abs. 1 BGB) in Höhe von 1.078,95 EUR gegenüber, so dass noch ein Anspruch in Höhe von (1.749,85 EUR ./. 1.078,95 EUR =) 670,90 EUR verbleibt.
  Ein weiter gehender nachehelicher Unterhaltsanspruch der Klägerin lässt sich auch aus einer außergerichtlichen Vereinbarung der Parteien nicht ableiten. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die mit Anwaltsschreiben vom 10. September 1998 seitens des Beklagten bestätigte Vereinbarung über die Festlegung eines Unterhaltsbetrages auf 1.350 DM sich zumindest auch - was der Beklagte bestreitet - auf den nachehelichen Unterhaltsanspruch bezieht, zumal diese Vereinbarung zeitlich vor dem Scheidungsausspruch getroffen wurde. Verbleibende Zweifel gehen zu Lasten der Klägerin, weil eine während der Trennungszeit geschlossene Unterhaltsvereinbarung in der Regel nicht für die Zeit nach der Scheidung gilt und der Unterhaltsberechtigte die Darlegungs- und Beweislast für einen entgegen stehenden Vertragswillen trägt (BGH, FamRZ 1985, 908, 909; Eschenbruch, a.a.O., Rz.1018).
  Für die vom Beklagten hilfsweise beantragte zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruches nach der Auffangregelung des § 1579 Nr. 7 BGB wegen kurzen ehelichen Zusammenlebens - eine "kurze Ehe" i.S. von § 1579 Nr. 1 BGB liegt bei einem Zeitraum von wie hier knapp vier Jahren zwischen Eheschließung und Zustellung des Scheidungsantrages im Regelfall nicht mehr vor (BGH, FamRZ 1999, 710, 712) - ist unter den gegebenen Umständen kein Raum, zumal die Parteien - wie schon durch die gemeinsame Anschaffung einer Eigentumswohnung und die Geburt des gemeinschaftlichen Kindes während des ehelichen Zusammenlebens augenfällig belegt wird - ihre beiderseitigen Lebensdispositionen bereits in nicht unerheblichem Umfang in wechselseitiger Abhängigkeit aufeinander eingestellt hatten (BGH, a.a.O.; FamRZ 1988, 930, 932). Auch eine Begrenzung des Unterhaltsanspruches nach § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB kommt schon im Hinblick auf das Alter und die nicht absehbare Betreuungsbedürftigkeit des gemeinsamen Kindes jedenfalls derzeit nicht in Betracht.
  In diesem Umfang hat die Berufung des Beklagten Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.