text: Bundesfinanzhof, Beschluss vom 01.04.2003 mit dem Az.: IV B 208/02	/* Banner Ads */
  Aktenzeichen: IV B 208/02
  FGO § 116 a.F.
  Die Antragsteller und Beschwerdeführer (Antragsteller) begehren als zusammen veranlagte Eheleute erneut Aussetzung der Vollziehung (AdV), nachdem der Antragsgegner und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) die bisher gewährte AdV widerrufen hat. Anlass des Widerrufs war das (im zweiten Rechtszug ergangene) klageabweisende Urteil des Finanzgerichts (FG) vom 17. November 2000 in dem Rechtsstreit mit dem Aktenzeichen 3 K 3458/98.
  In jenem Verfahren ging es darum, ob und, wenn ja, in welcher Höhe von den seinerzeitigen Klägern und Beigeladenen (bzw. von deren Rechtsvorgängern) als Mitgliedern der Farmergemeinschaft der Farm "X" in Paraguay erklärte Verluste aus Land- und Forstwirtschaft aus den Wirtschaftsjahren 1978/79, 1979/80 und 1980/81 in den Veranlagungszeiträumen 1978 bis 1980 einheitlich und gesondert festzustellen sind.
  Der Antragsteller (Ehemann) gehört zu den rd. 410 Klägern, die sich --wie auch die rd. 25 Beigeladenen-- in den Streitjahren (1978 bis 1980) an dem Farmprojekt beteiligt hatten. Das Farmland, im Osten von Paraguay gelegenes Gelände von zuletzt rd. 18 400 ha, war in 920 gleich große Einheiten von jeweils 20 ha --sog. Lots-- aufgeteilt. Es war mit Bäumen bewachsen. Die Anleger konnten ein oder mehrere Lots erwerben. Die Bewirtschaftung sollte eine Farmverwaltungsgesellschaft durchführen. Der Angebotsprospekt sah vor, dass nach Verkauf des vorhandenen Baumbestandes jeweils ein Viertel des erworbenen Landes entweder wiederaufgeforstet oder als Weideland genutzt werden sollte. Ein weiteres Viertel sollte mit Getreide bepflanzt werden, der Rest stellte sog. Reserveland dar, das der einzelne Investor nach eigenen Vorstellungen sollte nutzen können.
  Während des außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahrens hatte das FA mit Verwaltungsakt vom 25. August 1987 den Beteiligten AdV in der Weise gewährt, dass für die Jahre 1978 bis 1980 vorläufig von einem Verlust in Höhe von 27 723 DM pro Lot zusätzlich evtl. Sonderbetriebsausgaben auszugehen sei. Die AdV erfolgte unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs.
  Das FG war im ersten Rechtszug zu dem Ergebnis gelangt, dass bei den Anlegern die Merkmale der Unternehmerinitiative und des Unternehmerrisikos nicht ausreichend ausgeprägt gewesen seien und dass sie sich nicht hinlänglich am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligt hätten.
  Mit Urteil vom 2. Juli 1998 IV R 90/96 (BFH/NV 1999, 754) hat der beschließende Senat das im ersten Rechtszug ergangene Urteil des FG aufgehoben und die Sache an das FG zurückverwiesen. Er vertrat die Auffassung, Gewinnerzielungsabsicht vorausgesetzt, hätten die Anleger Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft erzielt. Es komme daher darauf an, ob die Kläger im Zusammenhang mit dem Farmprojekt in Gewinnerzielungsabsicht gehandelt hätten. Es gebe Beweisanzeichen, die dagegen sprächen. Die Feststellungen des FG reichten jedoch nicht aus, um zu beurteilen, ob die Kläger die gegen eine Gewinnerzielungsabsicht sprechenden Indizien widerlegen oder wenigstens erschüttern könnten. Den Klägern sei im zweiten Rechtsgang Gelegenheit zu geben, darzulegen und glaubhaft zu machen, dass sie anlässlich ihres Beitritts zur Farmergemeinschaft entweder mittels eigener Sachkunde die Möglichkeiten zur Gewinnerzielung geprüft oder hierzu Informationen eingeholt hätten, die über die nicht substantiierten und nicht nachprüfbaren Angaben der Initiatoren hinausgingen.
  Mit Verfügung vom 27. April 1999 forderte der Berichterstatter des FG die Kläger und Beigeladenen auf, ihren Standpunkt zur Frage der Gewinnerzielungsabsicht und zur Höhe der geltend gemachten Verluste darzulegen. Dem selben Zweck diente ein Erörterungstermin vom 6. August 1999.
  Unter dem Datum vom 1. August 2000 teilte der damalige Prozessbevollmächtigte des Antragstellers, Steuerberater Z, dem FG mit, dass er seine Zulassung als Steuerberater zurückgegeben und die von ihm vertretenen Kläger und Beigeladenen hierüber informiert habe. Mit Verfügung vom 27. September 2000 wies der Berichterstatter des FG Steuerberater Z darauf hin, dass er auch weiterhin als Prozessbevollmächtigter behandelt werde, solange nicht nachgewiesen sei, dass er das Mandatsverhältnis gegenüber den bisher von ihm vertretenen Personen wirksam gekündigt habe. Am selben Tag wurden die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 17. November 2000 geladen. Die Ladung wurde Steuerberater Z ausweislich der Postzustellungsurkunde am 29. September 2000 zugestellt.
  Unter dem Datum vom 9. November 2000 teilte Steuerberater Z dem FG "nochmals" mit, dass er die Mandatsverhältnisse niedergelegt bzw. gekündigt habe. Zum Nachweis fügte er verschiedene an seine Mandanten gerichtete Schreiben bei. Darunter war ein Schreiben vom 3. August 2000, in dem er dem Antragsteller mitteilte, dass er seine Zulassung zurückgegeben habe und nicht mehr in der Lage sei, ihn zu vertreten. In einem weiteren, vom 17. Oktober 2000 datierenden Schreiben an den Antragsteller heißt es:
  "Hiermit zeige ich Ihnen der Form halber nochmals an, daß ich das Mandat niedergelegt habe (gekündigt).
  Zur weiteren Information teile ich mit, daß inzwischen vom Finanzgericht ein Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 17. 11. 2000 um 10.00 Uhr anberaumt worden ist."
  Es folgt (durch Bezugnahme auf frühere Schreiben) ein Hinweis auf die Möglichkeit, sich von einem anderen seit langem mit dem Verfahren befassten Bevollmächtigten vertreten zu lassen.
  Das FG übermittelte Herrn Z am 26. Januar 2001 eine Liste von Mandanten, bei denen es aufgrund der ihm übersandten Einschreiben-Rückscheine davon ausging, dass sie die Kündigung erhalten hätten. Der Antragsteller befand sich nicht darunter.
  Bereits zuvor, am 17. November 2000, hatte die mündliche Verhandlung stattgefunden, zu der weder Steuerberater Z noch der Antragsteller erschienen waren.
  Das FG wies die Klage auch im zweiten Rechtszug ab. Es stellte zum einen darauf ab, dass es sich nicht von der Gewinnerzielungsabsicht der einzelnen Anleger habe überzeugen können. Zum anderen begründete es seine Entscheidung damit, dass die Klage für die Streitjahre aber auch dann keinen Erfolg haben könne, wenn bei allen oder einzelnen Anlegern eine Einkünfteerzielungsabsicht unterstellt werden müsste. Auch dann könnten die erklärten und beantragten laufenden Verluste nicht festgestellt werden. Bei der von den Anlegern an die Initiatoren gezahlten Investitionssumme handele es sich nämlich --Gewinnerzielungsabsicht unterstellt-- in den Streitjahren um eine Vorauszahlung auf die Anschaffungskosten für eine entsprechend dem vereinbarten Konzept entwickelte Einzelfarm des jeweiligen Investors, wobei bei den Zeichnern die Verschaffung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht an allen zu der versprochenen einzelnen Farm gehörigen Wirtschaftsgütern (Land, Infrastruktur/erstmalige Kultivierung, ggf. auch Vieh) und damit deren Anschaffungszeitpunkt jedenfalls nicht in den Streitjahren festgestellt werden könne. Es hätten daher in den Streitjahren noch keine Abschreibungen geltend gemacht werden können, die zu laufenden Verlusten geführt hätten. Auch die Frage, ob und inwieweit überhöhte Anschaffungskosten zu berücksichtigen seien, stelle sich für die Streitjahre noch nicht. Da sich der Senat jedoch bereits von der Gewinnerzielungsabsicht der Kläger nicht habe überzeugen können, komme es auf die letztgenannten Überlegungen nicht an.
  Das Urteil wurde am 17. November 2000 verkündet und Steuerberater Z ausweislich der Postzustellungsurkunde am 26. Februar 2001 zugestellt.
  Der Verwaltungsakt, mit dem das FA die AdV widerrief, datiert vom 14. November 2001. Zur Begründung führte das FA aus, es bestünden nunmehr keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der negativen Gewinnfeststellungsbescheide für die Jahre 1978 bis 1980. Die einzige gegen die Entscheidung des FG eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde sei unzulässig.
  Nachdem die Antragsteller gegen die Widerrufsverfügung erfolglos Einspruch eingelegt hatten, beantragten sie erneut AdV in der ursprünglich gewährten Höhe beim FG. Das FG lehnte den Antrag ab. Hiergegen richtet sich die vom FG zugelassene Beschwerde.
  Die Antragsteller machen geltend, das finanzgerichtliche Urteil vom 17. November 2000 sei ihnen niemals zugegangen. Daher könnten sie auch jetzt noch Nichtzulassungsbeschwerde einlegen. Des Weiteren sei zu fragen, ob das Urteil des FG vom 17. November 2000 eine derartige Klärung in sachlicher und rechtlicher Hinsicht herbeigeführt habe, dass es unangemessen wäre, die den Antragstellern ursprünglich gewährte AdV aufrechtzuerhalten. Die Frage sei zu verneinen.
  Die für die AdV eines Verwaltungsaktes vorausgesetzten "ernstlichen Zweifel" an dessen Rechtmäßigkeit (§ 69 Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) liegen im Streitfall nicht vor.
  Wird der angefochtene Verwaltungsakt unanfechtbar, können ernstliche Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit nicht mehr bestehen (Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 29. März 1974 III B 43/73, BFHE 112, 239, BStBl II 1974, 463). Allerdings tragen die Antragsteller vor, das FG-Urteil vom 17. November 2000 sei ihnen gegenüber nicht wirksam zugestellt worden. Selbst wenn man mit den Antragstellern davon ausgehen wollte, dass die Zustellung an den früheren Prozessbevollmächtigten ihnen gegenüber keine Wirkung entfaltet hätte, ist fraglich, ob einem Verfahrensbeteiligten AdV zu gewähren ist, wenn er kein Rechtmittel eingelegt hat, sondern nur darauf hinweist, dass er das mangels Zustellung der Entscheidung noch könne. Aber auch wenn man diese Bedenken hintanstellt, kann einem Antrag auf AdV unter den gegebenen Umständen nur dann stattgegeben werden, wenn ein Rechtsmittel, das bei ordnungsmäßiger Zustellung des Urteils und fristgemäßer Einlegung statthaft gewesen wäre, Erfolg haben könnte. Das ist hier nicht der Fall.
  Das FG-Urteil wurde am 17. November 2000 und somit vor dem 1. Januar 2001 verkündet. Damit galt noch § 115 Abs. 3 und § 116 FGO a.F. (Art. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze --2.FGOÄndG--, BGBl I 2000, 1757). Das FG hat die Revision nicht zugelassen. Die von den Beteiligten erwähnte Nichtzulassungsbeschwerde eines anderen Verfahrensbeteiligten hat der Senat mit Beschluss vom heutigen Tag (IV B 138/01) als unzulässig verworfen. Daher kamen als Rechtsmittel gegen das erstinstanzliche Urteil für die Antragsteller nur die sog. zulassungsfreie Revision (§ 116 FGO a.F.) und eine eigene Nichtzulassungsbeschwerde (§ 115 Abs. 3 FGO a.F.) in Betracht.
  1. Mit der zulassungsfreien Revision konnten vor Geltung des 2.FGOÄndG wesentliche Verfahrenmängel gerügt werden. Im Streitfall könnte daran gedacht werden, dass die Antragsteller im Verfahren nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vertreten waren. Ein Mangel der Vertretung wird u.a. dann angenommen, wenn der Prozessbevollmächtigte oder der Beteiligte selbst nicht oder nicht ordnungsgemäß geladen und deshalb nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen war (vgl. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., § 119 Rz. 19, m.w.N.). Im Streitfall war jedoch der damalige Prozessbevollmächtigte der Antragsteller ordnungsgemäß geladen worden. Die Ladung der Antragsteller selbst war nicht geboten.
  Nach § 87 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) i.V.m. § 155 FGO erlangt die Kündigung des Vollmachtsvertrages dem Gegner gegenüber erst durch die Anzeige des Erlöschens der Vollmacht, in Anwaltsprozessen erst durch die Anzeige der Bestellung eines anderen Anwalts rechtliche Wirksamkeit. Ist die Vollmacht dem Gericht vorgelegt worden, muss auch dem Gericht ihr Erlöschen mitgeteilt werden (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozeßordnung, 60. Aufl., § 87 Rz. 4, m.w.N.). Es wird die Auffassung vertreten, dass auch bei Niederlegung des Mandats die Zustellungsvollmacht in Kraft bleibt, bis der Auftraggeber das Erlöschen der Vollmacht anzeigt (FG Baden-Württemberg, Urteil vom 29. November 1978 V 245/75, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 1979, 296, unter Berufung auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 5. Februar 1965 V ZB 12/64, BGHZ 43, 135, 138). Aber selbst wenn man dieser Meinung nicht folgen will und eine Anzeige durch den Beauftragten genügen lässt, muss das Gericht Zustellungen solange an den bisherigen Prozessbevollmächtigten vornehmen, wie es berechtigte Zweifel an der tatsächlichen Kündigung des Auftragsverhältnisses hat.
  Im Streitfall hat Herr Z dem Gericht mit seinem Schreiben vom 1. August 2000 lediglich mitgeteilt, dass er seine Zulassung als Steuerberater zurückgegeben und dies auch seinen Auftraggebern mitgeteilt habe. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt musste das FG noch nicht davon ausgehen, dass Zustellungen nicht mehr an ihn zu richten waren. Von einem Erlöschen der Zustellungsvollmacht war in diesem Schreiben keine Rede.
  Nach dem von den Antragstellern im vorliegenden Verfahren vorgelegten Schreiben vom 17. Oktober 2000 hat Herr Z den Antragsteller auch auf den Termin der mündlichen Verhandlung am 17. November 2000 hingewiesen und ihm anheim gestellt, sich --sofern noch nicht geschehen-- um eine prozessuale Vertretung zu bemühen. Es kann demnach nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller gehindert gewesen wäre, sein Anliegen in der mündlichen Verhandlung vorzutragen oder vortragen zu lassen.
  2. Nach § 115 Abs. 2 FGO a.F. war die Revision nur zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hatte, das FG-Urteil von einer Entscheidung des BFH oder des Bundesverfassungsgerichts abwich oder dem FG ein Verfahrensmangel unterlaufen war. Nach § 115 Abs. 3 Satz 3 FGO a.F. war das Vorliegen der jeweiligen Zulassungsgründe --wie jetzt nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO n.F.-- im Einzelnen darzulegen.
  Das Vorbringen der Antragsteller lässt nicht erkennen, dass einer dieser Zulassungsgründe gegeben sein könnte. Es wird lediglich geltend gemacht, dass das FG in seinem Urteil vom 17. November 2000 die Umstände des Streitfalls unzutreffend gewürdigt habe und mithin zu Unrecht die Einküfteerzielungsabsicht verneint habe. Solche Erwägungen sind jedoch im Verfahren über die Zulassung der Revision unmaßgeblich (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BFH-Beschluss vom 14. Februar 1989 V B 72/87, BFH/NV 1990, 108). Bereits deswegen kann der beschließende Senat auch nichts dazu sagen, wie sich die von den Antragstellern hervorgehobenen besonderen persönlichen Verhältnisse --insbesondere die Absicht, nach Paraguay auszuwandern-- auf die Beurteilung der Einfünfteerzielungsabsicht hätten auswirken können.