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  1 März 2012 Handlungsempfehlungen für die neue Insolvenzordnung INHALT Teil I: Projektvorbereitung zur Erstellung eines integrierten Sanierungskonzeptes 2 Der vorläufige Gläubigerausschuss: Stärkung der Gläubigermitbestimmung 3 Notwendige Vorbesprechungen mit dem Gericht vor der Insolvenzantragstellung 5 Die Bescheinigung nach 270b Abs. 1 Satz 3 InsO 6 Der Ablauf des Schutzschirmverfahrens 9 Graphische Darstellung des Schutzschirmverfahrens 11 Neuerungen durch das ESUG bei der Eigenverwaltung 12 Der Debt Equity Swap: Wenn aus Gläubigern Gesellschafter werden 14 Teil II: Musteranträge Einleitung des Schutzschirmverfahrens nebst Bescheinigung 15 Musterantrag auf Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses 19 Fragebogen zur Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters 20 Teil III: Bundesweite Ansprechpartner 22 EDITORIAL Das ESUG als Chance und Herausforderung Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) am 1. März 2012 setzt der Gesetzgeber erstmals an den wirtschaftlichen Realitäten von Unternehmen in der Krise und den vielfach vorhandenen Ängsten der Entscheidungsträger vor einer Insolvenzantragstellung an. Er unternimmt zugleich den Versuch, die Stigmatisierung des Begriffs der Insolvenz zu überwinden und durch die Insolvenz als eine auch unternehmensstrategische Option in der Krise zu ersetzen. Um dieses Ziel zu sichern, hat der Gesetzgeber weitgehende Veränderungen der bisherigen Verfahrensstrukturen vorgenommen und bewusst die Rolle der Gläubiger als wirtschaftlich von Insolvenz unmittelbar Betroffene deutlich gestärkt. All diese Änderungen werden sich positiv auf das Antragsverhalten von Unternehmen in der Krise auswirken, wenn sich alle Beteiligten des Verfahrens diesem Ziel verschreiben und die Sanierung erhaltenswerter Unternehmen als eine gemeinsame Aufgabe und Chance verstanden wird. Ein Unternehmen in der Krise wird nur dann das Insolvenzverfahren als eine strategische Option zur Überwindung der Krise annehmen, wenn sicher ist, dass die von ihm verfolgte Sanierungsstrategie nicht weiter an den bisherigen Unwägbarkeiten des Verfahrens scheitert und der befürchtete Kontrollverlust durch verfahrens und prozesssichere Gestaltungsmöglichkeiten ersetzt wird. In diesem Kontext kommen auf die Insolvenzgerichte einerseits neue, herausfordernde Aufgaben zu, andererseits können Gerichte durch aktive Unterstützung laufender Sanierungsbemühungen maßgeblich auf den Erhalt von Unternehmen, Arbeitsplätzen, Regionalstrukturen etc. positiv einwirken. Nur in einem neuen Miteinander kann die Basis für eine Sanierungskultur in Deutschland geschaffen und dem gesetzgeberischen Willen zum Erfolg verholfen werden. Wir wollen hierzu einen aktiven Beitrag leisten und Ihnen Handreichungen für das neue Verfahren geben. Handreichungen, die auch dazu dienen, durch qualifizierte Standards die Spreu vom Weizen zu trennen und den Missbrauch neuer Gestaltungsmöglichkeiten zu minimieren. Es würde uns sehr freuen, wenn auch Sie sich aktiv in diesen Informations und Meinungsaustausch einbringen würden. Prof. Dr. Hans Haarmeyer Direktor des Deutschen Instituts für angewandtes Insolvenzrecht DIAI
  2 Projektvorbereitung zur Erstellung eines integrierten Sanierungskonzeptes Durch das ESUG werden dem Schuldner weitere Möglichkeiten eröffnet, die Vorbereitung und Durchführung des Insolvenzverfahrens eigenverantwortlich auszugestalten. Dies gilt insbesondere in Verfahren, in denen ihm ein vorläufiger Sachwalter zur Seite gestellt wird (vgl. 270a und 270b InsO). Um dieses Vertrauen des Gesetzgebers zu rechtfertigen, muss der Schuldner nicht nur formale Voraussetzungen erfüllen (z. B. Vorlage einer Bescheinigung nach 270b Abs. 1 Satz 3 InsO), sondern auch praktisch den Gläubigern gegenüber ein überzeugendes Konzept präsentieren. Daher ist es erforderlich, schon vor der eigentlichen Antragstellung umfangreiche Vorbereitungsmaßnahmen zu treffen. Zunächst müssen die für das Verfahren benötigten Unterlagen sorgfältig aufbereitet werden. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um: 1. Betriebswirtschaftliche Unterlagen a. zur wirtschaftlichen Ausgangssituation, b. zur Analyse der Krisenursachen und -stadien, c. zu Sanierungsansätzen und Maßnahmen zur Beseitigung der Krisenursachen, d. zur Identifizierung von offensichtlichen Sanierungshemmnissen, e. zur Erstellung einer integrierten Sanierungs-/Businessplanung sowie f. zum Leitbild des sanierten Unternehmens. 2. Juristische Unterlagen, die a. die allgemeinen Rechtsverhältnisse aber auch insolvenzrechtlichen Auswirkungen innerhalb eines Unternehmens- und Haltungsverbundes, b. die verschiedenen insolvenzrechtlichen Szenarien sowie c. steuerrechtliche und arbeitsrechtliche Aspekte ana lysieren und aufzeigen. 3. Unterlagen zur Sicherstellung einer proaktiven insolvenz- und unternehmensspezifischen Kommunikation an alle Stakeholder (z. B. Mitarbeiter, Kunden, Lieferanten, Behörden, Banken, Medien etc.). Die zuvor genannten Unterlagen erstellt ein erfahrener Berater direkt so, dass diese für den zu erstellenden Insolvenzplan aber auch für das zur Rettung des Unternehmens notwendige operative Sanierungskonzept in geeigneter Form miteinander abgestimmt und verknüpft zur Verfügung stehen. So können spätere Änderungen tatsächlicher, rechtlicher oder betriebswirtschaftlicher Art in allen relevanten Unterlagen unverzüglich dargestellt werden. Der für die Erstellung des integrierten Sanierungskonzeptes eingesetzte Berater sollte daher neben handwerklichen Fähigkeiten (z. B. MS-Office-Produkte sowie Professional Planner) über ausgewiesene Expertisen u. a. 1. in betriebswirtschaftlichen Fragestellungen (auf Basis aktueller Standards wie IDW S 6), 2. im Insolvenzrecht (spezifische Kenntnisse im Bereich Insolvenzplanverfahren in Eigenverwaltung), Steuerrecht, Arbeitsrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht, 3. in der operativen Restrukturierung und 4. in der geeigneten unternehmensinternen und externen Kommunikation verfügen. Die Praxiserfahrung zeigt, dass ein derartiges Aufgabenpaket regelmäßig nur von einem eingespielten, interdisziplinären Team abgebildet werden kann. Der Projektleiter sollte zudem über Erfahrungen im Interimsmanagement verfügen, um vor Antragstellung die Position eines Chief Restructuring Officer (CRO) in der Unternehmensleitung übernehmen zu können. So begleitet er das Unternehmen und das bestehende Management durch alle Phasen des Verfahrens und überwacht gleichzeitig die festgelegten Zeitpläne für die Durchführung des Insolvenzplanverfahrens, das Aufsetzen und die Umsetzung des operativen Sanierungskonzeptes sowie die interne und externe Kommunikation. Der Projektmanager / CRO stellt auch sicher, dass frühzeitig das notwendige Know-how beim Unternehmen aufgebaut wird und so der eingeschlagene Weg des operativen Sanierungskonzeptes nach erfolgreicher Durchführung des Insolvenzplanverfahrens weiter verfolgt wird. So bleibt neben der Vorbereitung eines Insolvenzverfahrens auch die professionelle Übergabe der Aufgaben an die operativ verantwortlichen Manager ein wichtiger Schlüssel zum Erfolg. 2
  3 Teil I Der vorläufige Gläubigerausschuss: Stärkung der Gläubigermitbestimmung Unbestritten werden die Weichen eines Unternehmensinsolvenzverfahrens bereits in den ersten Tagen in die richtige oder in die falsche Richtung gestellt. Vor diesem Hintergrund sollen die betroffenen Gläubiger künftig die Möglichkeit erhalten, schon vom ersten Tag eines Verfahrens diese zentralen Weichenstellungen mit zu beeinflussen. Voraussetzung ist, dass krisengeschüttelte Unternehmen zumindest in der letzten Phase der Krise den Dialog mit den Gläubigern aufnehmen und sie davon überzeugen, einen gemeinsamen Weg hin zu einer Sanierung im Insolvenzverfahren einzuschlagen. Unternehmen hingegen, die ihre Gläubiger mit einem Insolvenzantrag überraschen, sollen von diesen Vorteilen zu Recht ausgeschlossen werden. Maßgebliches Instrument zur Sicherung der frühen Gläubigermitbestimmung ist der vorläufige Gläubigerausschuss. Damit will der Gesetzgeber zugleich sicherstellen, dass das Insolvenzgericht vom ersten Tag an auch Erkenntnisse der Gläubiger über das Schuldnerunternehmen in seine Entscheidung einbinden kann. Ausschussmitglieder Das Insolvenzverfahren ist von heterogenen Gruppeninteressen geprägt. Soll verhindert werden und dies ist der Wille des Gesetzgebers, dass sich im Insolvenzverfahren das Recht des Stärkeren gegen die schützenswerten Interessen der allgemeinen Insolvenzgläubiger durchsetzt, dann müssen alle Gruppeninteressen auch in der Repräsentation der Mitglieder eines vorläufigen Gläubigerausschusses zum Ausdruck kommen. Ein im Eröffnungsverfahren vorgeschlagener vorläufiger Gläubigerausschuss muss daher aus mindestens fünf Mitgliedern bestehen. Diese müssen überschneidungsfrei und eindeutig den Gruppen der Kreditwirtschaft, der Sicherungsgläubiger, der institutionellen Gläubiger, der ungesicherten Gläubiger sowie den Vertretern von Arbeitnehmerinteressen zuzuordnen sein. Wird mit dem Antrag eines Schuldners von den Gläubigern ein vorläufiger Gläubigerausschuss vorgeschlagen, in dem die fünf Gruppen von Gläubigern eindeutig vertreten sind, so ist dieser als vorläufiger Gläubigerausschuss vom Gericht zu bestellen. Damit wird der Schuldner belohnt, der sich rechtzeitig an seine Gläubiger wendet. Gleichzeitig ist gewährleistet, dass die Gläubiger vom ersten Tag des Verfahrens ohne dass ein verzögerndes Element eintreten kann Einfluss auf die weitere Gestaltung, die Wahrnehmung von Sanierungsmöglichkeiten sowie eine möglichst schnelle Eröffnung nehmen können. Aufgaben eines vorläufigen Gläubigerausschusses: Anhörungsrecht vor Bestellung eines Verwalters durch Benennung eines konkreten Anforderungsprofils ( 56a Abs. 1 InsO), Einstimmiger, bindender Vorschlag für einen Verwalter ( 56a Abs. 2 InsO), einstimmige Ersetzung der gerichtlichen Auswahlentscheidung ohne Beteiligung des vorläufiger Gläubigerausschusses ( 56a Abs. 3 InsO), Antrag auf Aufhebung des Schutzschirmverfahrens vor Ablauf der gesetzten Frist ( 270b Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 InsO), Stellungnahme zum Antrag auf Eigenverwaltung ( 270 Abs. 3 InsO), alle gesetzlichen Aufgaben nach 69 InsO sowie Zustimmung zu allen Maßnahmen nach 160 InsO. Der Kann-Soll-Muss-Ausschuss Will man sich die neuen Möglichkeiten zur Gläubigermitbestimmung via vorläufigem Gläubigerausschuss bewusst machen und die zentrale Bedeutung der richtigen gerichtlichen Weichenstellung erkennen, dann ist es gut, zunächst zwischen drei unterschiedlichen gesetzlichen Möglichkeiten zu unterscheiden: dem Kann-Ausschuss, dem Soll-Ausschuss und dem Muss-Ausschuss. Zugleich darf man sich nicht davor verschließen, dass die Varianz dessen, was tatsächlich bei Gericht künftig vorkommt, sich in unzähligen Varianten unterscheiden wird. Der Kann-Ausschuss War bisher umstritten, ob es überhaupt gesetzlich zulässig ist, schon im Eröffnungsverfahren einen vorläufigen Gläubigerausschuss zu bestellen, so ist dies nach 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO nunmehr eine vorläufige Maßnahme, keine Sicherungsmaßnahme, und kann daher in jeder Verfahrens 3
  4 lage auf Antrag oder von Amts wegen zur Anwendung gebracht werden. Eine Besonderheit ist, dass wegen fehlender Betriebsnähe Nicht-Gläubiger in einem vorläufigen Gläubigerausschuss nicht vertreten sein dürfen, wohl aber Gläubiger, die erst mit Eröffnung Gläubiger werden. Dazu gehören nicht nur der Pensionssicherungsverein (PSV) und die Bundesagentur für Arbeit, sondern auch alle Gläubiger unbestrittener oder titulierter Forderungen. Für die Arbeitnehmer dürfte auch die Vertretung von Arbeitnehmerinteressen durch eine im Unternehmen tätige Gewerkschaft zulässig sein. 13 InsO beigefügt sein. Fehlen diese Anlagen oder sind sie unvollständig, dann ist der Antrag unzulässig. Von der Einsetzungspflicht befreien allein die zu erwartenden Belastungen für die Insolvenzmasse, die aber zu vernachlässigen sein dürfte, sowie eine mit der Einsetzung zu erwartende Verzögerung ( 22a Abs. 3 InsO). Hat das Gericht von der Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses abgesehen und sofort einen vorläufigen Verwalter bestellt, so muss es die Einsetzung unverzüglich nachholen, damit dieser gegebenenfalls von seiner Ersetzungsbefugnis Gebrauch machen kann. Der Soll-Ausschuss Auch wenn Unternehmen die Schwellenwerte eines Muss- Ausschusses nicht erreichen, soll das Gericht nach 22a Abs. 2 InsO einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, wenn dies vom Schuldner, einem beliebigen Gläubiger oder einem bereits bestellten vorläufigen Verwalter beantragt wird. Diesem Antrag soll stattgegeben werden, wenn dem Gericht Personen benannt werden, die als Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen und deren Einverständniserklärungen dem Antrag beigefügt sind. Geht ein solcher Antrag direkt mit dem Antrag ein, dann sollte das Gericht nicht zögern, den Ausschuss zu bestellen. Aber auch hier gilt der Grundsatz der Repräsentativität und der Notwendigkeit eines Interessenausgleichs durch einen Fünfer-Ausschuss. Der Muss-Ausschuss Erfüllt das Unternehmen die Schwellenwerte nach 22a Abs. 1 InsO und hat es den Betrieb bei Antragstellung noch nicht eingestellt, so ist das Gericht verpflichtet, einen vorläufigen Gläubigerausschuss einzusetzen und muss dies tun, wenn mit dem vollständigen Antrag zugleich ein ordnungsgemäß besetzter Ausschuss vorgeschlagen wird und die Einverständniserklärungen der Vorgeschlagenen vorliegen. Entscheidend für die Schwellenwerte sind die Merkmale im vorangegangenen Geschäftsjahr der Antragstellung. Das Gericht hat die Angaben des Schuldners nur auf Plausibilität zu prüfen, da ansonsten nicht erhebliche Verzögerungen eintreten, die den Sanierungsprozess gefährden könnten. Dem Insolvenzantrag müssen zwingend alle Anlagen nach Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters Auch nach dem ESUG ist und bleibt die persönliche Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters und seiner Kanzlei von Gläubigern wie vom Schuldner der Dreh- und Angelpunkt des Verfahrens. Einzige Ausnahme: allgemeine, nicht verfahrensbezogene Beratung des Schuldners ( 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 InsO). Dabei ist der Verwalter in vollem Umfang offenbarungspflichtig und hat auf jede Tatsache hinzuweisen, die seine persönliche Unabhängigkeit und die seiner Kanzlei infrage stellt oder einen Interessenkonflikt enthalten könnte. Verstößt er dagegen, ist dies unmittelbar ein wichtiger Entlassungsgrund. Diese Prüfung der Unabhängigkeit als persönliches Eignungskriterium nach 56 InsO ist auch bei Vorschlägen durch Gläubiger oder Gläubigerausschüsse gerichtlich zu prüfen und nicht durch Wahlentscheidungen verzichtbar. Denn ein nicht unabhängiger Verwalter ist objektiv ungeeignet. Daher müssen auf jeden Fall von einem vorgeschlagenen und/ oder zu bestellenden Verwalter Fragen nach geschäftlichen Beziehungen zwischen ihm, seiner Kanzlei oder ihm nahestehenden Personen zu dem vorschlagenden Schuldner/Gläubiger in der Gegenwart oder Vergangenheit ebenso beantwortet werden, wie z.b. die Frage, ob er von einem finanzierenden Hauptgläubiger und/oder einem vorschlagenden Gläubiger bereits mehrfach in anderen Verfahren vorgeschlagen worden ist. Vgl. umfassend dazu den Muster-Unabhängigkeitsfragebogen, abgedruckt in der Sonderausgabe der ZInsO, Heft bzw. auf S. 20 f. dieser Broschüre. Ein Musterantrag auf Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses ist auf S. 19 dieser Broschüre enthalten. 4
  5 Teil I Notwendige Vorbesprechungen mit dem Gericht vor der Insolvenzantragstellung Der Erfolg des Schutzschirmverfahrens hängt im Wesentlichen davon ab, dass die Zusammenarbeit zwischen Schuldner, vorläufigem Gläubigerausschuss, vorläufigem Sachwalter und Insolvenzgericht gut verzahnt ist. Die Anlage des Schutzschirmverfahrens seitens des Gesetzgebers ist verhältnismäßig komplex in 270b InsO geregelt, was sich schon darin äußert, dass zumindest drei Anträge gestellt werden müssen (vgl. hierzu den Beitrag auf S. 9). Um dem Verfahren zum Erfolg zu verhelfen, erscheint es notwendig, dass der Insolvenzschuldner frühzeitig mit dem Insolvenzgericht Kontakt aufnimmt, um über das beabsichtigte Schutzschirmverfahren zu informieren und die einzelnen Schritte mit dem zuständigen Insolvenzrichter abzustimmen. Ein solches Gespräch sollte idealerweise etwa 72 Stunden vor der Insolvenzantragstellung erfolgen und ist insolvenzrechtlich unschädlich, weil der Insolvenzschuldner für dieses Verfahren zu diesem Zeitpunkt nicht zahlungsunfähig sein darf (vgl. 270b Abs. 1 Sätze 1 und 3 InsO). Im Rahmen eines solchen Gespräches sollte über folgende Punkte mit dem zuständigen Insolvenzrichter Einigkeit erzielt werden: Einrichtung eines vorläufigen Gläubigerausschusses ( 22a InsO): Idealerweise bringt der Schuldner zu dem Vorbesprechungstermin mit dem Gericht bereits eine Vorschlagsliste mit potenziellen Gläubigerausschussmitgliedern mit. Gegebenenfalls benennt er dem Gericht sogar schon konkrete Personen, die sich bereit erklärt haben, als Mitglieder am vorläufigen Gläubigerausschuss mitzuwirken (belegt durch entsprechende schriftliche Einverständniserklärungen). Person des vorläufigen Sachwalters ( 270b Abs. 2 Sätze 1 und 2 InsO): Der Schuldner kann dem Gericht einen vorläufigen Sachwalter vorschlagen. Von diesem Vorschlag darf das Gericht nur abweichen, wenn der vorläufige Sachwalter aus Sicht des Gerichtes offensichtlich ungeeignet ist. Das ist immer dann anzunehmen, wenn es ihm an der erforderlichen Unabhängigkeit fehlt. Ob die Unabhängigkeit in ausreichendem Umfang vorliegt, kann durch das Gericht anhand des Fragebogens auf S. 20 f. ermittelt werden. Aber auch im Übrigen empfiehlt es sich, mit dem Gericht eine vertrauensvolle Abstimmung im Hinblick auf die Person des vorläufigen Sachwalters herbeizuführen. Bescheinigung nach 270b Abs. 1 Satz 3 InsO: Mit dem Eröffnungsantrag ist beim Schutzschirmverfahren nach 270b Abs. 1 Satz 3 InsO eine mit Gründen versehene Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Berufsträgers vorzulegen. Das Gericht hat insoweit nicht nur in Bezug auf die Qualifikation des Bescheinigers ein Prüfungsrecht, sondern auch in Bezug auf den Inhalt der Bescheinigung. Möglicherweise wird das Gericht auf dem Standpunkt stehen, dass diese Bescheinigung von einem fachkundigen Dritten auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen ist, wenn es selbst nicht über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügt. Um hier Zeitverluste zu vermeiden, die den Erfolg des Schutzschirmverfahrens gefährden könnten, empfiehlt es sich bereits im Vorfeld mit dem Gericht zu klären, welche Person oder Stelle diese Bescheinigung prüfen könnte. Bei einer solchen Vorgehensweise kann der Insolvenzrichter noch am Tag der Antragstellung den Auftrag zur Prüfung der Bescheinigung in Auftrag geben. Vor der Einleitung des Schutzschirmverfahrens sind Vorbesprechungen mit dem zuständigen Insolvenzrichter anzuraten. Solche Vorgespräche mit den Insolvenzgerichten haben auch schon in der Vergangenheit stattgefunden, sie wurden nur nicht öffentlich publiziert. Der Erfolg des Schutzschirmverfahrens wird ganz wesentlich davon abhängen, ob es zu solchen Gesprächen kommt und Gerichte und Schuldner sich nicht als Gegner, sondern als Partner sehen. 5
  6 Die Bescheinigung nach 270b Abs. 1 Satz 3 InsO Der entscheidende Unterschied zu der bisherigen Handhabung bei Anträgen auf Eröffnung eines Eigenverwaltungsverfahrens liegt beim Schutzschirmverfahren in der nach 270b Abs. 1 Satz 3 vorzulegenden Bescheinigung. Der Gesetzgeber schreibt in 270b Abs. 1 Satz 3 InsO lediglich vor, dass die Bescheinigung mit Gründen versehen sein muss, von einem in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberater bzw. einer Person mit vergleichbarer Qualifikation stammt und sich aus ihr ergibt, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Nachfolgend werden die Anforderungen an diese Bescheinigung beschrieben. 1. Person des Bescheinigungserstellers Der in 270b Abs.1 Satz 3 InsO aufgeführte Personenkreis besteht ausschließlich aus Berufsträgern. Demnach sind Unternehmensberater als Bescheiniger grundsätzlich ausgeschlossen. Von vergleichbarer Qualifikation sollen nach der Gesetzesbegründung etwa Steuerbevollmächtigte oder vereidigte Buchprüfer sein. In fachlicher Hinsicht verlangt 270b Abs. 1 Satz 3 InsO, dass die Person des Bescheinigers in Insolvenzsachen erfahren sein muss. Der Ausbildungsnachweis (z.b. Fachanwalts- oder Fachberatertitel) allein kann aber noch nicht genügen. Da nach 270b Abs. 1 Satz 3 InsO in der Bescheinigung auch die Sanierungschancen beurteilt werden müssen, lässt sich daraus schließen, dass die Person des Bescheinigers darüber hinaus über fundierte betriebswirtschaftliche Sanierungskompetenz verfügen muss. Erfahrungen mit der Erstellung von Sanierungskonzepten sind damit beim Bescheiniger genauso unerlässlich wie ausreichende Kenntnisse der integrierten Sanierungsplanung. Das Vorhandensein dieser Erfahrungen kann unterstellt werden, wenn der Bescheiniger schon an mehreren Gutachten nach Standard IDW S 6 mitgewirkt hat. In der Praxis ist zu empfehlen, dass der Bescheiniger von sich aus schon dem Gericht seine fundierte insolvenzrechtliche Kompetenz darlegt. Dies geschieht am besten durch eine Auflistung einer angemessenen Zahl insolvenzrechtlicher Mandate, die der Berufsträger bereits begleitet hat, und zudem durch den Nachweis seiner Erfahrung mit der Erstellung von Sanierungsgutachten (z.b. nach Standard IDW S 6). Trägt der Berufsträger darüber hinaus vor, dass er schon Verfasser mehrerer Insolvenzpläne war, die erfolgreich bestätigt wurden, dürften an seiner fachlichen Qualifikation keine Zweifel mehr bestehen. Nach 270b Abs. 2 Satz 1 InsO muss der Aussteller der Bescheinigung personenverschieden vom vorläufigen Sachwalter sein. Es erscheint zweifelhaft, ob die bloße Personenverschiedenheit zum Nachweis der Unabhängigkeit ausreicht. Vielmehr muss gefordert werden, dass vorläufiger Sachwalter und Bescheiniger unterschiedlichen Kanzleien angehören. Jede Art von rechtlicher Verbundenheit sollte vermieden werden, um von vornherein auszuschließen, dass die rechtliche und tatsächliche Unabhängigkeit nicht gewahrt ist. Nur so wird etwaigen Zweifeln des Gerichts, aber auch der beteiligten Gläubiger, begegnet. 2. Inhalt der Bescheinigung a) Drohende Zahlungsunfähigkeit / Keine Zahlungsunfähigkeit Die bisher in diesem Stadium gestellten Insolvenzanträge wurden zu einem großen Teil bereits bei tatsächlich eingetretener Zahlungsunfähigkeit gestellt. Die in 270b Abs.1 Satz 3 InsO vorgesehene Bescheinigung über die drohende Zahlungsunfähigkeit muss deshalb sehr substanziiert sein. Die Prüfung, dass drohende Zahlungsunfähigkeit, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt, hat in Anlehnung an IDW PS 800 zu erfolgen. Dort wird dezidiert erläutert, welche Prüfungshandlungen durchzuführen sind, um Zahlungsunfähigkeit bzw. drohende Zahlungsunfähigkeit zu erkennen. Im IDW PS 800 werden der aktuelle Stand der gesetzlichen Regelungen und die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung zur Beurteilung der eingetretenen oder drohenden Zahlungsunfähigkeit aufgegriffen. Als Grundlage zur Feststellung der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit bedarf es eines Finanz- oder Liquiditätsplans, der auf einem Finanzstatus aufbaut. 6
  7 Teil I b) Überschuldung Ob der Insolvenzgrund der Überschuldung ( 19 InsO) vorliegt, sollte durch den Bescheiniger auf der Basis der Empfehlungen des Fachausschusses Recht des IDW FAR 1/1996 erfolgen. Aufgrund des derzeit noch bis zum geltenden zweistufigen modifizierten Überschuldungsbegriffs kann auf die Aufstellung einer Überschuldungsbilanz gegenwärtig verzichtet werden, wenn die Fortführungsprognose positiv ausfällt, da allein schon eine positive Fortführungsprognose die Überschuldung entfallen lässt. c) Nicht offensichtliche Aussichtslosigkeit der Sanierung Ausweislich der Gesetzesbegründung wird insoweit kein umfassendes Sanierungsgutachten entsprechend formalisierten Standards verlangt. Der Bescheinigung muss aber eine betriebswirtschaftlich fundierte Untersuchung vorausgehen, die die Sanierungsfähigkeit des Schuldners zumindest in Ansätzen bestätigt. Dass die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist, muss ferner auf der Basis einer geeigneten Unternehmensplanung erfolgen. Um angestrebten Sanierungsbemühungen von vornherein gewisse Erfolgschancen einräumen zu können, lässt sich aus Sicht der Praxis sagen, dass ein qualitativ hochwertiges Sanierungskonzept maßgebliche Auswirkungen auf den Sanierungserfolg hat. Erst das nachvollziehbare Aufzeigen des Weges und Ziels der Sanierung unter Berücksichtigung der betriebswirtschaftlichen und recht lichen Anforderungen schafft Vertrauen bei den Stake holdern. Die Einhaltung von Sanierungsstandards erhöht damit die Erfolgschancen für die nachhaltige Sanierung des Unternehmens. Vor diesem Hintergrund sollten die Gründe der Bescheinigung zu folgenden Bereichen belastbare Kernaussagen enthalten, damit die offensichtliche Aussichtslosigkeit einer Sanierung im Rahmen eines Insolvenzplans unter Eigenverwaltung durch den Bescheiniger ausgeschlossen werden kann: Kurze Darstellung der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens der letzten drei Jahre in Form von GuV und Bilanz, Analyse der Krisenursachen und der Krisenstadien gemäß IDW S 6, Sanierungsansätze und Maßnahmen zur Beseitigung der Krisenursachen (Übersicht der Maßnahmen), Identifizierung von offensichtlichen Sanierungshemmnissen und erwartetes Verhalten der wichtigsten Stakeholder (Banken, Gesellschafter, Kunden, Lieferanten etc.), integrierte Sanierungs-/Businessplanung für das laufende Wirtschaftsjahr und mindestens zwei Folgejahre (Ergebnis-, Finanz- und Vermögensplan) und erste Skizze des Leitbildes des sanierten Unternehmens. Bei der Erstellung eines groben Sanierungskonzeptes erfolgen zunächst eine Beschreibung und eine Darstellung der Entwicklung des Unternehmens. Hierbei wird zum einen die wirtschaftliche Lage beurteilt, zum anderen werden die Ursachen der Krise sowie die Krisenstadien detailliert analysiert. Für eine erfolgreiche Sanierung des Unternehmens muss eine Übersicht der Sanierungsansätze und Maßnahmen ausführlich dargestellt werden. In einer integrierten GuV-, Bilanz- und Finanzplanung, die sich auf das laufende Wirtschaftsjahr und mindestens zwei Folgejahre beziehen muss, wird abschließend die Umsetzbarkeit und Tragfähigkeit der geplanten Sanierung des Unternehmens nachgewiesen. Im Ergebnis sollte festgelegt werden, wie das Unternehmen nach Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen aufgestellt sein soll, um wieder erfolgreich am Markt agieren zu können (in Anlehnung an IDW S 6, Leitbild des sanierten Unternehmens). 3. Prüfungsmaßstab des Gerichts Die Bescheinigung macht nur Sinn, wenn das Gericht die Bescheinigung formell und materiell überprüft. Durch das Setzen hoher Hürden wird von vornherein der Kritik derjenigen begegnet, die mutmaßen, dass jede Art von Bescheinigung Hauptsache sie orientiert sich am Wortlaut des Gesetzes ausreichen würde. Vor allem wird auf diese Weise das Risiko des Missbrauchs des Schutzschirmverfahrens durch Schuldner minimiert, die das Verfahren nur nutzen wollen, um noch weitere drei Monate zu Lasten ihrer Gläubiger zu wirtschaften. Ohne diese Prüfung seitens des Gerichts, dem die Funktion eines Torwächters zukommen wird, ist die Missbrauchsge 7
  8 fahr hoch. Bei einem Missbrauch würde sehr schnell das gesamte Verfahren in Frage gestellt werden. Offen bleibt allerdings, wie das Gericht dieser Verpflichtung in der Praxis nachkommen will, ohne die gutachtliche Unterstützung von dritter Seite einzuholen, da es regelmäßig weder über die Erkenntnisquellen noch den betriebswirtschaftlichen Sachverstand selbst verfügen wird. Es wird deshalb zulässig sein, dass das Gericht einen eigenen Gutachtenauftrag erteilt. Dadurch entsteht gleichzeitig die Möglichkeit, Erkenntnisse zur Objektivität des Bescheinigers zu erlangen und mögliche Verbindungen zum vorläufigen Sachwalter, den der Schuldner zur Ernennung mitbringt, aufzudecken. Die Prüfungspflicht des Gerichtes wird sich nicht schwerpunktmäßig darauf beschränken, ob die Zahlungsunfähigkeit nur droht oder bereits eingetreten ist. Sie erfasst gleichermaßen die Frage, ob die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Dazu bedarf es aber einer Überprüfung des vorgelegten Sanierungskonzepts als Bestandteil der Bescheinigung. Die Gerichte werden hier noch eigene Anforderungen aufstellen müssen, in welchen Fällen eine gutachterliche Überprüfung der Bescheinigung nötig sein wird. Dabei ist zu bedenken, dass insbesondere bei Unterlagen, die ausschließlich vom Unternehmen stammen, Skepsis angebracht ist. Häufig ist der Weg zur angestrebten Sanierung reines Wunschdenken und bedarf daher zwingend einer externen Prüfung. Jedenfalls reicht es nicht aus, wenn das Gericht lediglich eine Plausibilitätskontrolle bezüglich der materiellen Voraussetzungen vornimmt. Im Interesse der Verfahrensbeschleunigung könnte eine bloße Plausibilitätskontrolle geboten sein, denn eine detaillierte zeit- und arbeitsaufwendige Prüfung würde möglicherweise dazu führen, dass das erstrebte Ziel einer zügigen Einleitung des Verfahrens konterkariert würde. Aber schon wegen der Missbrauchsgefahr und den möglicherweise damit für alle Beteiligten verbundenen Haftungsrisiken darf auf eine sorgfältige Prüfung seitens des Gerichtes nicht verzichtet werden. Zeitliche Verzögerungen lassen sich mit einer frühzeitigen Einbindung des Gerichtes, im Idealfall im Vorfeld der Antragstellung, verkürzen. Wenn die Gerichte darüber hinaus über versierte Prüfer, z.b. erfahrene Insolvenz- oder Unternehmensberater, verfügen, die eine solche Prüfung in gebotener Eile vornehmen können, kann das Ergebnis binnen weniger Tage vorliegen. In Fällen, in denen der Bescheiniger dem Gericht persönlich bekannt ist und das Gericht seine Kompetenz im Vorfeld geprüft hat oder entsprechende Erfahrungen mit dem Bescheiniger nachgewiesen sind, erscheint es vertretbar, sich auf eine Plausibilitätskontrolle zu beschränken. 4. Zusammenfassung Dem Berater, der die Bescheinigung nach 270b Abs. 1 Satz 3 InsO ausstellt, ist zu empfehlen, dass er dem Gericht seine persönliche insolvenzrechtliche Sanierungsqualifikation unaufgefordert und belastbar nachweist. Die Bescheinigung ist inhaltlich überzeugend gemäß 270b Abs. 1 Satz 3 InsO auszugestalten und mit Gründen zu versehen. Eine ergebnisorientierte Kurzmitteilung genügt nicht. Ein Muster zur Ausgestaltung der Bescheinigung nach 270b Abs. 1 Satz 3 InsO ist auf S. 18 dieser Broschüre enthalten. 8
  9 Teil I Der Ablauf des Schutzschirmverfahrens Das Schutzschirmverfahren richtig angewandt, wird neue Sanierungsmöglichkeiten eröffnen. Es birgt aber für alle Beteiligten erhebliche Gefahren, wenn zu leichtfertig damit umgegangen wird. Den Gerichten kommt daher eine Schlüsselfunktion zu, um die Spreu vom Weizen zu trennen. Ist das Unternehmen bereits zahlungsunfähig, scheidet das Schutzschirmverfahren von vornherein aus. Nach 270b Abs. 1 Satz 1 InsO kann das Schutzschirmverfahren nur bei Vorliegen von drohender Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung durchgeführt werden (vgl. Übersicht Punkte 1. und 2. in Abbildung auf S. 11). Der Erfolg des Schutzschirmverfahrens hängt vor allem von der professionellen Vorbereitung ab. Dazu ist die Erarbeitung eines operativen Restrukturierungskonzeptes erforderlich (vgl. Übersicht Punkt 3. und den Beitrag auf S. 2). Liegt ein solches vor und bereitet auch die Erstellung der Bescheinigung im Sinne des 270b Abs. 1 Satz 3 InsO keine Probleme, sollte etwa 72 Stunden vor der Insolvenz antragstellung eine Vorbesprechung mit dem zuständigen Richter über das beabsichtigte Schutzschirmverfahren stattfinden (vgl. hierzu auch den Beitrag auf S. 5). Für die Einleitung des Schutzschirmverfahrens nach 270b Abs. 1 InsO müssen dem Gericht zumindest folgende drei Anträge vorgelegt werden: 1. Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wegen drohender Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung (vgl. Übersicht Punkt 4.), 2. Antrag auf Eigenverwaltung (vgl. Übersicht Punkt 5.) und 3. Antrag auf Bestimmung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans (vgl. Übersicht Punkt 7.). Mit dem Eröffnungsantrag hat der Schuldner eine Bescheinigung im Sinne des 270b Abs. 1 Satz 3 InsO vorzulegen, die das Gericht formell und materiell zu prüfen hat (vgl. Übersicht Punkt 6.). Im Hinblick auf die Prüfungspflicht des Gerichts geht keine wertvolle Zeit verloren, sofern es insoweit im Vorfeld schon zu einem ausreichenden Abstimmungsprozess zwischen den Beteiligten gekommen ist. Die Überprüfung der Bescheinigung kann aber auch dann kurzfristig erfolgen, wenn der zuständige Richter fachlich dazu in der Lage ist, die Bescheinigung selbst zu prüfen. Sollte das nicht der Fall sein, wäre es für die Gerichte hilfreich, auf eine Liste mit qualifizierten Prüfern zurückgreifen zu können, die in derartigen Fällen ein zügiges Überprüfungsergebnis gewährleisten (vgl. hierzu auch den Beitrag auf S. 6 ff.). Mit dem Eröffnungsantrag kann ein Antrag und/oder die Anregung auf Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen nach 270b Abs. 2 Satz 3, 21 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1a, 3 bis 5 InsO verbunden sein (vgl. Übersicht Punkt 8.). Auf diese Weise kann u. a. sichergestellt werden, dass die Fortführung des Unternehmens unter dem Schutzschirm nicht durch Verwertungs- und Zwangsvollstreckungsmaßnahmen seitens einzelner Gläubiger gefährdet wird. Um das Schutzschirmverfahren so effektiv wie möglich zu gestalten, sollte der Schuldner nach vorheriger Abstimmung mit dem Gericht einen Vorschlag zur Person des vorläufigen Sachwalters unterbreiten (vgl. Übersicht Punkt 9.). Zwar darf das Gericht von diesem Vorschlag des Schuldners nur abweichen, wenn der vorläufige Sachwalter aus Sicht des Gerichtes offensichtlich ungeeignet ist. Ungeeignetheit liegt immer dann vor, wenn es an der notwendigen Unabhängigkeit fehlt, die anhand des Fragebogens auf den S.20 f. überprüft werden kann. Eine abweichende Entscheidung durch das Gericht ist aber eine nicht justizi able Ermessensentscheidung, die lediglich zu begründen ist, vgl. 270b Abs. 2 Satz 2 InsO. Eine Vorbesprechung mit dem Gericht verhindert, dass es über diese Fragestellung überhaupt zu einer Diskussion kommt. Gegebenenfalls wird der Schuldner mit seinem Eröffnungsantrag auch einen Antrag auf Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß 22a Abs. 2 InsO stellen (vgl. Übersicht Punkt 10.). Diesem Antrag nach 22a Abs. 2 InsO soll das Gericht stattgeben, wenn dem Gericht Personen benannt werden, die als Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen und deren Einverständniserklärungen dem Antrag beigefügt sind. Empfehlenswert 9
  10 ist es, dass sich schon vor Antragstellung ein vorläufiger Gläubigerausschuss gebildet hat. Der Insolvenzschuldner sollte dem Gericht die Personen dieses Gremiums vorstellen (vgl. hierzu auch den Beitrag auf S. 3 f.). Sofern die Voraussetzungen des 270b Abs. 1 und 2 InsO vorliegen (vgl. Übersicht Punkte 11., 12., 13.), erlässt das Gericht im Insolvenzeröffnungsverfahren einen Beschluss mit folgenden Anordnungen: Bestellung eines vorläufigen Sachwalters, 270b Abs. 2 Satz 1 i.v.m. 270a Abs. 1 Satz 2 InsO (vgl. Übersicht Punkte 9. und 13.), Bestimmung einer Frist zur Vorlage des Insolvenzplans, 270b Abs. 1 Sätze 1 und 2 InsO (vgl. Übersicht Punkte 7. und 13.), ggf. Anordnung von vorläufigen Maßnahmen, 270b Abs. 2 Satz 3 InsO (vgl. Übersicht Punkt 8. und 13.) und ggf. Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses (vgl. Übersicht Punkte 10. und 13.). Vom Gesetzgeber offen gelassen wurde, ob dieser Beschluss zu veröffentlichen ist. Eine Veröffentlichung ist schon deshalb sinnvoll, weil ansonsten einzelnen Gläubigern ein unzulässiger Informationsvorsprung verschafft wird (vgl. Übersicht Punkt 14.). Da der Schuldner verwaltungs- und verfügungsbefugt bleibt, beschränkt sich die Rolle des vorläufigen Sachwalters darauf, vorrangig die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung des Schuldners zu überwachen, vgl. 270b Abs. 2 Satz 1 i.v.m. 270a Abs. 1 Satz 2, 274 Abs. 2 InsO (vgl. Übersicht Punkt 18.). Der vorläufige Sachwalter wird zudem vom Gericht in der Regel zusätzlich als Sachverständiger beauftragt, zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird (vgl. Übersicht Punkt 19.). Eine wesentliche Stärkung erfährt das Schutzschirmverfahren durch die Befugnis des Schuldners, Masseverbindlichkeiten begründen zu können. Das Insolvenzgericht hat nach 270b Abs. 3 InsO ohne jede Prüfungsbefugnis dem Schuldner eine unbeschränkte Masseverbindlichkeiten-Begründungskompetenz auf dessen Antrag hin einzuräumen. Der Gesetzgeber begründet diesen Schritt damit, dass es gerade in der kritischen Phase des Eröffnungsverfahrens geboten wäre, das Vertrauen der Stakeholder zu gewinnen, da deren Mitwirkung für die Betriebsfortführung unerlässlich sei (vgl. Übersicht Punkt 16.a)). Auch die Regelungen der 183 ff. SGB III zum Insolvenzgeld finden auf das Schutzschirmverfahren Anwendung, weil es ein Insolvenzeröffnungsverfahren ist (vgl. Übersicht Punkt 16.b)). Durch das Insolvenzgeld ( 183 ff. SGB III) hat der Gesetzgeber ein wirksames Mittel zur Liquiditätsschöpfung geschaffen, welches die Betriebsfortführung im Eröffnungsverfahren sichert. In der Praxis üblich ist insoweit die Insolvenzgeldvorfinanzierung. Wie man dem 55 Abs. 3 InsO entnehmen kann, sind Ansprüche der Bundesagentur für Arbeit wegen der Zahlung von Insolvenzgeld immer Insolvenzforderungen, insbesondere also auch, wenn ein starker vorläufiger Verwalter die Arbeitsleistung in Anspruch ge nommen hat. Nichts anderes kann im Schutzschirmverfahren gelten, zumal auch hier wie im Regelinsolvenzverfahren der Sinn und Zweck die Betriebsfortführung in der Insolvenz ist. Tritt während des laufenden Schutzschirmverfahrens Zahlungsunfähigkeit ein, ist dies nach der gesetzlichen Regelung kein Grund (mehr), das Schutzschirmverfahren vorzeitig aufzuheben. Maßgeblich ist nur, dass zum Zeitpunkt der Stellung des Eröffnungsantrags noch keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt, vgl. 270b Abs. 1 Satz 1 InsO. Unter der Aufsicht eines vorläufigen Sachwalters, den er selbst vorgeschlagen hat, und frei von Vollstreckungsmaßnahmen hat der Schuldner nun die Möglichkeit, innerhalb der gesetzten Frist einen Sanierungsplan auszuarbeiten, der ab Eröffnung als Insolvenzplan umgesetzt werden kann (vgl. Übersicht Punkte 15., 16.c), 17.). Musteranträge zur Einleitung des Schutzschirmverfahrens finden Sie auf S. 15 ff. 10
  11 Teil I Ablauf des Schutzschirmverfahrens (Aufgabenteilung zwischen Schuldner Gericht vorläufigem Sachwalter) Voraussetzungen (Schuldner) Vorbereitung (Schuldner) Schutzschirmverfahren/Eröffnungsverfahren (Gericht vorläufiger Sachwalter) Schuldner Gericht Schuldner 1. Drohende Zahlungsunfähigkeit und/oder 2. Überschuldung (kein Schutzschirm bei Zahlungsunfähigkeit vor Antragstellung) 3. Erarbeitung eines operativen Restrukturierungskonzeptes 4. Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens 5. Antrag auf Eigenverwaltung 6. Bescheinigung nach 270b I 3 7. Antrag auf Frist zur Vorlage des Insolvenzplans (max. 3 Monate) 8. Ggf. Antrag/Anregung vorläufiger Maßnahmen nach 21 I, II 11. Prüfung der Insolvenzgründe, insbesondere Nichtvorliegen von Zahlungsunfähigkeit 12. Prüfung der Bescheinigung nach 270b I 3 InsO 13. Prüfung der Anträge und ggf. Beschluss zu den Punkten 4., 5., 7., 8., 9. und Veröffentlichung (Punkte zu 13.) 15. Ausarbeitung des Insolvenzplans 16. Operative Betriebsfortführung, insbeson dere a) Vereinbarungen mit allen Stakeholdern b) Koordination Insolvenzgeld bzw. Insolvenzgeldvorfinanzierung c) Umsetzung des operativen Restrukturierungskonzeptes 17. Fristgerechte Vorlage des Insolvenzplans 9. Vorschlag für die Person eines vorläufigen Sachwalters 10. Ggf. Antrag auf Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses, 22a II Sachwalter 18. Überwachung des Schuldners durch vorläufigen Sachwalter 19. Vorlage des Gutachtens durch vorläufigen Sachwalter, insb. zur Frage der Deckung der Kosten des Verfahrens 11
  12 Neuerungen durch das ESUG bei der Eigenverwaltung Durch das ESUG wird auch die bisherige Eigenverwaltung ( 270 ff. InsO) aus ihrem bisherigen Dornröschenschlaf geweckt. Der gesetzgeberische Wille geht dahin, dass sich die Gerichte mehr denn je mit der Eigenverwaltung auseinandersetzen, um in Zusammenarbeit mit Insolvenzverwaltern, Schuldnern und Beratern gemeinsam die Quote erfolgreicher Sanierungen zu steigern. Durch die Neuregelungen erfolgt u. U. eine Quasivorverlagerung dieses Instituts in das Antragsverfahren, weil bereits zu diesem Zeitpunkt ein vorläufiger Sachwalter bestellt werden kann ( 270b Abs. 2, Satz 1, 270a Abs. 1 Satz 2 InsO). Gab es im Antragsverfahren bisher zwingend einen vorläufig starken oder schwachen Insolvenzverwalter, ist der vorläufige Sachwalter mit den eingeschränkten Befugnissen der 274, 275 InsO zu präferieren. Der vorliegende Beitrag befasst sich mit den Voraussetzungen der Eigenverwaltung und gibt Anregungen für einen praktischen und pragmatischen Umgang für den Fall einer Antragstellung. 1. Materielle Voraussetzungen der Eigenverwaltung Nach 270 Abs. 2 InsO setzt die Eigenverwaltung nur voraus, dass der Schuldner einen entsprechenden Antrag gestellt und keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führt. a) Antrag Den Antrag auf Eigenverwaltung kann nach wie vor nur der Schuldner selbst stellen ( 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO). Grundsätzlich sollte der Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung mit dem Eröffnungsantrag verbunden werden. Maßgebender Zeitpunkt für die Antragstellung ist der Zeitraum bis zur Entscheidung des Gerichts über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Ein Fremdantrag hindert die Anordnung der Eigenverwaltung nicht (mehr). Nach 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO a.f. mussten der oder diejenigen Gläubiger, die den Insolvenzantrag gestellt haben, dem Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung zustimmen. Dies ist nunmehr entbehrlich. b) Keine Nachteile für die Gläubiger bekannt Ferner dürfen keine Umstände bekannt sein, die erwarten lassen, dass die Anordnung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird. Es kommt dabei nur darauf an, ob Umstände bekannt sind. Nicht mehr notwendig ist auch eine materielle Prüfung, ob die Anordnung zu einer Verzögerung des Verfahrens oder zu sonstigen Nachteilen für die Gläubiger führen wird. Die nach altem Recht erforderliche Prognoseentscheidung muss das Gericht nicht treffen, wenn ihm keine Umstände bekannt sind, die darauf schließen lassen. Den Schuldner trifft insoweit keine ausufernde Darlegungspflicht und Darlegungslast mehr. Auch gehen Unklarheiten über mögliche Nachteile für die Gläubiger nicht mehr zu Lasten des Schuldners. Nachdem sich die Eigenverwaltung in einer ganzen Reihe von Fällen in der Praxis bewährt hat, konnten die schärferen Anforderungen des geltenden Rechts etwas gelockert werden. Wird der Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung von einem einstimmigen Beschluss eines vorläufigen Gläubigerausschusses unterstützt, greift eine gesetzliche Fiktion zu Gunsten des Schuldners und die Anordnung gilt als nicht nachteilig für die Gläubiger. Das Gericht hat bei Vorliegen dieser Voraussetzungen ohne weiteres die Eigenverwaltung anzuordnen. 2. Verfahrensfragen a) Anhörung eines etwaigen vorläufigen Gläubigerausschusses Liegt ein Antrag des Schuldners vor, ist sofern gebildet vor der Entscheidung über den Antrag dem vorläufigen Gläubigerausschuss Gelegenheit zur Äußerung zu geben, wenn dies nicht offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners führt ( 270 Abs. 3 Satz 1 InsO). Von der Einholung einer Stellungnahme kann aus verfahrensökonomischen Gründen abgesehen werden, wenn der Schuldner bereits mit Antragstellung einen einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses vorlegt. Denn damit greift nicht nur materiell die Fiktion des 270 Abs. 3 Satz 2 InsO (s.o.), sondern es gilt auch verfahrensrechtlich das Äußerungsrecht als ausgeübt. 12
  13 Teil I b) Kein allgemeines Verfügungsverbot oder Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts Ist der Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos, bestimmt 270a Abs. 1 Satz 1 InsO nunmehr, dass das Gericht im Eröffnungsverfahren davon absehen soll, dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot aufzuerlegen oder einen Zustimmungsvorbehalt durch den Verwalter anzuordnen. Anstelle eines vorläufigen Insolvenzverwalters wird in diesen Fällen ein vorläufiger Sachwalter bestellt, auf den die 274, 275 InsO entsprechend anzuwenden sind. c) Rücknahmemöglichkeit zu Gunsten des Schuldners Hat der Schuldner den Antrag auf Eröffnung des Verfahrens wegen drohender Zahlungsunfähigkeit gestellt, sieht das Gericht aber die Voraussetzungen der Eigenverwaltung als nicht gegeben an, ist der Schuldner berechtigt, den Eröffnungsantrag zurückzunehmen. Das Gericht hat dem Schuldner unter Angabe von Gründen mitzuteilen, dass es die Eigenverwaltung ablehnen will. Gleichzeitig hat es dem Schuldner Gelegenheit zur Rücknahme des Insolvenzantrags zu geben. Er muss deshalb nicht mehr befürchten, bei Ablehnung der Eigenverwaltung die Kontrolle über das Unternehmen zu verlieren. Checkliste: Ablauf der Eigenverwaltung nach neuem Recht Materielle Voraussetzungen Verfahrensfragen (Gericht Checkliste) Schuldner Gericht 1. Antrag des Schuldners Liegt ein Antrag des Schuldners vor? Liegt noch keine Entscheidung des Gerichts über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor? 2. Keine Nachteile für die Gläubiger bekannt Liegt ein einstimmiger Beschluss eines vorläufigen Gläubigerausschusses vor, der die Eigenverwaltung befürwortet? Falls (-): Sind Umstände bekannt, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird Anhörung bzw. gibt es bereits Beschluss, der die Eigenverwaltung befürwortet? Ja Nein Antrag Eigenverwaltung Ja Vorläufiger Gläubigerausschuss? Nein Umstände bekannt, die erwarten lassen, dass Eigenverwaltung zu Nachteilen führt? Ja Belehrung des Schuldners Einräumung Möglichkeit Antragsrück nahme Ablehnung des Antrags Nein Anordnung der Eigenverwaltung ohne allgemeines Verfügungsverbot/Zustimmungsvorbehalt 13
  14 Der Debt-Equity-Swap: Wenn aus Gläubigern Gesellschafter werden Der typische Sanierungsplan nach der InsO sah bisher vor, dass die Gläubiger eine Quote erhalten und auf den Rest ihrer Forderungen endgültig verzichten müssen. In manchen Fällen wurde der Verzicht mit einem Besserungsschein garniert, als Versuch die Gläubiger auch an künftigen Erfolgen partizipieren zu lassen. Die Chance auf den Unternehmensmehrwert hingegen blieb allein den Altgesellschaftern. Eine Beteiligung der Gläubiger am Unternehmen selbst, zu dessen Sanierung sie durch ihren Verzicht einen wesentlichen Beitrag geleistet hatten, scheiterte meist am Widerstand der Altgesellschafter. Damit ist nach dem ESUG Schluss die InsO lässt nunmehr im Wege des Debt-Equity-Swap (DES) sogar zu, dass auch gegen den Willen eines Gesellschafters ein Gesellschafterwechsel stattfindet. Aber, kein Gläubiger wird gezwungen, zu swappen, sondern entscheidet autonom, ob er diesen Schritt gehen oder sich mit einer festen Quote abfinden lässt. Die Grundidee eines Debt-Equity-Swaps ist die bilanzielle Stärkung des Unternehmens durch Umwandlung von Fremdkapital, in Form von Verbindlichkeiten, in Eigenkapital. Dem Unternehmen wird somit kein frisches Kapital hinzugefügt, sondern es geht vielmehr darum, das Eigenkapital des Unternehmens zu stärken. Gerade für ungesicherte Gläubiger ergeben sich damit neue Möglichkeiten des Verlustausgleiches. Denn durch eine Umwandlung ihrer Forderungen in Anteilsrechte partizipieren sie nicht nur am künftigen wirtschaftlichen Erfolg, sondern auch an einem gesteigerten Unternehmenswert. Zudem bieten sich hier für Aufkäufer insolvenzbefangener Forderungen interessante Möglichkeiten für den Erwerb und/oder die Bündelung von Kleingesellschaftsanteilen. Im Vergleich zu anderen Sanierungsvarianten bietet der DES eine Reihe von Vorteilen: Durch die Umwandlung der Forderungen kann eine eventuell vorhandene Überschuldung beseitigt und die Eigenkapitalquote deutlich erhöht werden mit unmittelbaren Folgen für die Kreditwürdigkeit des Unternehmens. Die Ertragskraft und Bonität des Unternehmens wird nachhaltig gestärkt. Die operative Einheit des Unternehmens bleibt erhalten und muss nicht im Rahmen eines Gesellschafterwechsels teuer erkauft werden. Der DES wird regelmäßig auf zwei Wegen verwirklicht, entweder durch eine Sachkapitalerhöhung oder durch einen Share-Deal. Bei einer Sachkapitalerhöhung wird in einem ersten Schritt das Kapital der Gesellschaft auf den tatsächlich noch vorhandenen Betrag des Eigenkapitals herabgesetzt. Im zweiten Schritt bringen dann die Gläubiger ihre Forderungen zum Nennwert als Sacheinlage ein, was zu einer effektiven Kapitalerhöhung und einem vollständig veränderten Bilanzbild führt. vor DES nach DES AKTIVA T % T % Anlagervermögen , ,4 Umlaufvermögen , ,6 nicht d. EK ged. Fehlb ,8 0 0,0 Bilanzsumme , ,0 PASSIVA T % T % Eigenkapital 0 0, ,2 Rückstellungen , ,9 Verbindl. KI , ,3 Verbindl. LuL , ,6 Bilanzsumme , ,0 Beim Share-Deal übertragen die Altgesellschafter ihnen gehörende Gesellschaftsanteile auf die Gläubiger, die dann im Gegenzug auf ihre Forderungen verzichten. Hierbei besteht allerdings das Risiko, dass den Neu-Gesellschaftern eine gesamtschuldnerische Haftung z.b. für rückständige Leistungen auf den Gesellschaftsanteil treffen kann ( 16 Abs. 2 GmbHG). 14
  15 Musteranträge zur Einleitung des Schutzschirmverfahrens, 270b InsO Anschreiben Teil II Rechtsanwälte Straße / Hausnummer PLZ / Ort An das Amtsgericht Insolvenzgericht Name des Insolvenzgerichts Straße / Hausnummer PLZ / Ort Insolvenzantrag über das Vermögen der [Gesellschaft] Ort, Datum Sehr geehrte Damen und Herren, in vorbezeichneter Angelegenheit zeigen wir an, dass wir die rechtlichen Interessen der [Gesellschaft] vertreten. Vollmacht liegt anbei. Als Anlagen überreichen wir für unseren Mandanten: Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Anlage 1), Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung (Anlage 2), Antrag auf Bestimmung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans (Anlage 2), Ggf. Antrag / Anregung auf Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahme(n) nach 270b Abs. 2 Satz 3 i.v.m. 21 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 3 bis 5 InsO (Anlage 2), Ggf. Antrag / Anregung auf Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß 22a Abs. 2, 270b Abs. 2 Satz 3, 1. HS, 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO (Anlage 2), Bescheinigung gemäß 270b Abs. 1 Satz 3 InsO (Anlage 3), Vollmacht (Anlage...). Den Anträgen sind die erforderlichen Unterlagen beigefügt. Sollten Rückfragen zu den Anträgen bestehen oder aus Sicht des Gerichts weitere Nachweise erforderlich sein, bitten wir um einen kurzen Hinweis. Mit freundlichen Grüßen Rechtsanwalt 15
  16 An das Amtsgericht Insolvenzgericht Name des Insolvenzgerichts Straße / Hausnummer PLZ / Ort Musteranträge zur Einleitung des Schutzschirmverfahrens, 270b InsO Anlage 1 Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Ort, Datum Wir beantragen (Zutreffendes bitte ankreuzen.) in der Eigenschaft als (Bitte Funktion angeben, z. B. Geschäftsführer/in, Mitgeschäftsführer/in, persönlich haftende/r Gesellschafter/in /innen, Liquida-tor/in/en/innen, Abwickler/in/innen) das Insolvenzverfahren zu eröffnen über mein Vermögen das Vermögen der (genaue Bezeichnung, ggf. mit Rechtsform, Anschrift, Registernummer und Ort des Registers, Tel. Nr. und Fax-Nr. und ggf. Geschäftszweig) nachfolgend Schuldnerin und/oder Antragstellerin genannt AG HRA Tel.-Nr.: Fax-Nr.: Gegenstand des Unternehmens: Es besteht der Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit drohenden Zahlungsunfähigkeit Überschuldung Zahlungseinstellung erfolgte am (möglichst genaues Datum angeben): Das Vorliegen des Eröffnungsgrundes ergibt sich aus folgenden Gründen: (Der Antrag ist nur dann zulässig, wenn hier kurz angegeben wird, aus welchen Umständen sich ein Insolvenzgrund ergibt.) Siehe hierzu die nachfolgenden Ausführungen am Ende der Seite Der Eröffnungsgrund wird wie folgt glaubhaft gemacht: (Dieser Punkt muss ausgefüllt werden, wenn der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vertretungsorgans, allen persönlich haften-den Gesellschaftern/innen oder allen Liquidatoren/innen bzw. Abwicklern/innen gestellt wird) Der Antrag wird durch den alleinvertretungsberechtigten und den einzigen Geschäftsführer der. Name der Schuldnerin Name des Geschäftsführers gestellt und ist aus diesem Grunde nicht weiter glaubhaft zu machen. Zur Zahlung eines Massekostenvorschusses sind wir nicht bereit und in der Lage. Folgende Anlagen sind dem Antrag beigefügt: Nachweis der Vertretungsbefugnis (z. B. Handelsregisterauszug) Anhörungsfragebogen 1 mit Ergänzungsblättern letzte Bilanz letzte Gewinn- und Verlustrechnung letzte betriebswirtschaftliche Auswertung Antrag Restschuldbefreiung Sonstige:... Das Vorliegen des Eröffnungsgrundes ergibt sich aus folgenden Gründen: [Weitere Ausführungen zum Insolvenzgrund und zum geplanten Vorgehen] Ort, Datum Unterschrift aller Antragsteller 1 Der Anhörungsbogen und weitere Formulare und Merkblätter zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens sind für NRW im Internet abrufbar unter: eroeffnung_insolvenzverfahren Zu beachten ist in diesem Zusammenhang der durch das ESUG geänderte 13 InsO. 16
  17 An das Amtsgericht Insolvenzgericht Name des Insolvenzgerichts Straße / Hausnummer PLZ / Ort Musteranträge zur Einleitung des Schutzschirmverfahrens, 270b InsO Anlage 2 Weitere Anträge Ort, Datum In dem Insolvenz(eröffnungs-)verfahren über das Vermögen der [Gesellschaft] nehmen wir Bezug auf den von uns gestellten Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom heutigen Tage (vgl. Anlage 1) und stellen ergänzend folgende Anträge: 1. Die Eigenverwaltung wird angeordnet. Die Schuldnerin ist berechtigt, unter der Aufsicht eines Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen ( InsO). 2. Die Schuldnerin ist bis zur Eröffnungsentscheidung des Gerichts berechtigt, unter der Aufsicht eines vorläufigen Sachwalters ihr Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen. Als vorläufigen Sachwalter schlägt die Schuldnerin Herrn Rechtsanwalt vor. Der Schuldnerin wird eine Frist von... [maximal 3] Monaten zur Vorlage eines Insolvenzplans gemäß 270b Abs. 1 Sätze 1 und 2 InsO gewährt. Die Frist beginnt mit der Zustellung des Beschlusses über die Anordnung. 3. Maßnahmen der Zwangsvollstreckung werden gemäß 270b Abs. 2 Satz 3, 2. HS, 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO untersagt, bereits eingeleitete Maßnahmen werden einstweilen eingestellt, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind. 4. Ggf. Antrag / Anregung auf Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses, 22a Abs. 2, 270b Abs. 2 Satz 3, 1. HS, 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO. 5. Ggf. Anregung der Anordnung von Maßnahmen nach 270b Abs. 2 Satz 3, 1. HS, 21 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 4, 5 InsO. 6. Ggf. Antrag auf Anordnung, Masseverbindlichkeiten begründen zu dürfen gemäß 270b Abs. 3 InsO. Begründung: I. Antrag zu 1.): 1. Sachverhaltsdarstellung a) Kurzportrait des Unternehmens b) Beabsichtigte Ziele der beantragten Eigenverwaltung c) Bisherige Maßnahmen Sanierungsprozess vor Antragstellung 2. Rechtliche Voraussetzungen des 270 Abs. 2 InsO a) Antrag des Schuldners auf Anordnung der Eigenverwaltung b) Kein Bekannt sein von Umständen, die Nachteile für die Gläubiger erwarten lassen c) Ggf. Ausführungen zu 270 Abs. 3 InsO II. Antrag zu 2.): Ein Eröffnungsantrag liegt vor (Anlage 1). Ebenso liegen hier die im Schutzschirmverfahren privilegierten Insolvenzgründe (drohende Zahlungsunfähigkeit / Überschuldung) vor. Zahlungsunfähigkeit ist nicht gegeben. Der Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung wurde gestellt, siehe Antrag zu 1.). Die angestrebte Sanierung ist auch nicht offensichtlich aussichtslos, was durch die beigefügte Bescheinigung gemäß 270b Abs. 1 Satz 3 InsO nachgewiesen ist (Anlage 3). Die beantragte Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans von [maximal 3] Monaten rechtfertigt sich aus folgenden Umständen: [nähere Ausführungen hierzu]. Als (vorläufigen) Sachwalter schlagen wir Herrn Rechtsanwalt vor. Der vorgeschlagene (vorläufige) Sachwalter ist weder mit dem Bescheiniger identisch, noch stammt er aus der Kanzlei des Bescheinigers, sodass die Anforderungen des 270b Abs. 2 Satz 1 InsO gewahrt sind. Es liegen auch keine Gründe in der Person des Vorgeschlagenen vor, die seine offensichtliche Ungeeignetheit für die Übernahme des Amtes begründen: [nähere Ausführungen in Bezug auf 270b Abs. 2 Satz 2 InsO]. III. Antrag zu 3.): Die Anordnung der Maßnahme nach 270b Abs. 2 Satz 3, 2. HS, 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO ist notwendig, um unter Aufsicht eines vorläufigen Sachwalters frei von Vollstreckungsmaßnahmen einen Sanierungsplan auszuarbeiten, der anschließend als Insolvenzplan umgesetzt werden kann: [nähere Ausführungen hierzu]. IV. Antrag zu 4.): Ausführungen zur Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß 22a Abs. 2 InsO, 270b Abs. 2 Satz 3, 1. HS, 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO. IV. Antrag zu 5.): Ausführungen zur Anordnungen von Maßnahmen nach 270b Abs. 2 Satz 3, 1. HS, 21 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 4, 5 InsO. IV. Antrag zu 6.): Ausführungen zur Anordnung, Masseverbindlichkeiten begründen zu dürfen gemäß 270b Abs. 3 InsO. Ort, Datum Unterschrift aller Antragsteller 17
  18 Musteranträge zur Einleitung des Schutzschirmverfahrens, 270b InsO Anlage 3 Bescheinigung gemäß 270b Abs. 1 Satz 3 InsO Bescheinigung gemäß 270b Abs. 1 Satz 3 InsO I. Anforderungen an die Person des Bescheinigers Die vorliegende Bescheinigung wurde vom Unterzeichner [in Zusammenwirken mit...] erstellt. Der Unterzeichner ist zugelassener Rechtsanwalt [Steuerberater und/oder Wirtschaftsprüfer oder eine Person mit vergleichbarer Qualifikation] und weist folgende Erfahrung in Insolvenzsachen auf: [Ausführungen zu insolvenzrechtlichen Fortbildungen, einschlägigen Veröffentlichungen, Mitgliedschaften in Fachgremien, Listung bei Insolvenzgerichten, Auflistung entsprechender Mandate u. a.] Seine betriebswirtschaftliche Sanierungskompetenz ergibt sich daraus, dass er [in Zusammenarbeit mit ] in folgenden Angelegenheiten ein Gutachten nach IDW S 6 erstellt hat: Darüber hinaus war er Verfasser bzw. Mitverfasser folgender Insolvenzpläne: II. Bescheinigung gemäß 270b Abs. 1 Satz 3 InsO Ich/Wir bescheinige(n) für die [Gesellschaft], dass am [Stichtag] 1. drohende Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und 2. die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Ich/Wir erteile(n) diese Bescheinigung auf der Grundlage meiner/unserer Analysen und Ergebnisse, die unter Punkt III. (Gründe) im Einzelnen ausgeführt sind. Aufgabe der gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft war es, mir/uns die für die Auftragsdurchführung erforderlichen Informationen vollständig und richtig zur Verfügung zu stellen. Auf die beigefügte Vollständigkeitserklärung (vgl. Punkt V., Anlage 1) wird verwiesen. Auftragsgemäß war es nicht meine/unsere Aufgabe, die dem Sanierungskonzept (vgl. Punkt V., Anlage 2) zugrunde liegenden Daten nach Art und Umfang einer Jahresabschlussprüfung zu prüfen. Ich/Wir habe(n) hinsichtlich der in das Sanierungskonzept eingeflossenen wesentlichen Daten lediglich Plausibilitätsbeurteilungen durchgeführt. Ich bin/wir sind in Insolvenzsachen erfahren (vgl. Punkt I.) und erteile(n) diese Bescheinigung nach bestem Wissen und Gewissen. Ort, Datum Unterschrift(en) III. Gründe Analyse der drohenden Zahlungsunfähigkeit in Abgrenzung zur Zahlungsunfähigkeit gemäß IDW PS Ggf. Analyse der Überschuldung 3. Darlegung, dass die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist (Mindestinhalte): a) Kurze Darstellung der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens der letzten drei Jahre in Form von GuV und Bilanz b) Analyse der Krisenursachen und der Krisenstadien gemäß IDW S 6 c) Sanierungsansätze und Maßnahmen zur Beseitigung der Krisenursachen (Übersicht der Maßnahmen) d) Identifizierung von offensichtlichen Sanierungshemmnissen und erwartetes Verhalten der wichtigsten Stakeholder (Banken, Gesellschafter, Kunden, Lieferanten etc.) e) Integrierte Sanierungs-/Businessplanung für das laufende Wirtschaftsjahr und mindestens zwei Folgejahre (Ergebnis-, Finanz- und Vermögensplan) f) Erste Skizze des Leitbildes des sanierten Unternehmens IV. Ggf. Ausführungen in Bezug auf 188 Abs. 4 SGB III V. Anlagen Vollständigkeitserklärung (Anlage 1) Sanierungskonzept (Anlage 2)
  19 Musterantrag zur Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses nach 22a Abs. 2 InsO (Antragsausschuss) Musterantrag für Gläubiger Musterantrag für Gläubiger In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des/der... beantrage(n) ich/wir als Gläubiger 1 des schuldnerischen Unternehmens die sofortige Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses zur Begleitung und Umsetzung eines von uns mitgetragenen Sanierungskonzeptes 2 und benennen nach 22a Abs. 2 InsO zu seiner Besetzung die nachfolgenden fünf 3 Personen, die repräsentativ 4 die beteiligten Gläubigergruppen abbilden: 1. Herrn / Frau als Vertreter(in) der Hausbank der Schuldnerin und Kreditgläubiger 2. Herrn / Frau als Lieferant des Schuldners und Inhaber umfassender Eigentumsvorbehaltsrechte 3. Herrn / Frau als Vertreter(in) des zuständigen Finanzamtes für die Schuldnerin 4. Herrn / Frau als Inhaber einer titulierten Forderung und Vertreter(in) der ungesicherten Gläubiger 5. Herrn / Frau BR-Mitglied/Gewerkschaft im schuldnerischen Unternehmen Die benannten Personen sind durch Herrn/Frau Rechtsanwalt.. über die Rechte und Pflichten als Mitgliedes eines vorläufigen Gläubigerausschusses belehrt 5 worden und haben nach Belehrung schriftlich die Bereitschaft erklärt, in einem durch das Gericht zu bestellenden vorläufigen Gläubigerausschuss mitzuarbeiten (Anlage 1, im Original unterzeichnete Erklärung der benannten Personen 6 ). Diesem Antrag ebenfalls beigefügt sind die Nachweise der Inhaberschaft der Forderungen der benannten Personen gegenüber dem schuldnerischen Unternehmen (Anlage 2) sowie die Gläubigereigenschaft der Antragsteller (Anlage 3) 7. Die benannten Personen haben erklärt, ihren Anspruch auf Vergütung für die Tätigkeit im Eröffnungsverfahren im Interesse einer Schonung der Masse auf den gesetzlichen Betrag von 300, Euro zu beschränken 8 und haben zudem für die haftungsrechtliche Absicherung ihrer Tätigkeit bereits eine vorläufige Deckungszusage der Versicherung erhalten, die wir beifügen (Anlage 4) 9. In ihrer konstituierenden 10 Sitzung am... haben sich die benannten Mitglieder des präsumtiven vorläufigen Gläubigerausschusses nach 56a Abs. 2 einstimmig dafür ausgesprochen, dem Insolvenzgericht Herrn/Frau... zum vorläufige(n) Insolvenzverwalter(in) für dieses Verfahren vorzuschlagen (Anlage 5 Sitzungsprotokoll mit Beschlussfassung). Herr/Frau... ist ein(e) seit vielen Jahren und bei vielen Gerichten bestellte(r) und erfahrene(r) Insolvenzverwalter(in). Es handelt sich bei ihr/ihm um eine von den Gläubigern wie dem Schuldner dieses Verfahrens unabhängige Person isd 56 Abs. 1 InsO 11. Zudem haben sich die Benannten für ihre weitere Tätigkeit auf die anliegende Satzung zur Gestaltung ihrer Tätigkeit als vorläufiger Gläubigerausschuss geeinigt und überreichen diese dem Gericht zur Kenntnis (Anlage 6 Satzung/Geschäftsordnung). 12 Für den Fall der Bestellung durch das Gericht beantragen wir schon jetzt, den vorläufigen Gläubigerausschuss in der vorgeschlagenen Besetzung auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Beschluss als Gläubigerausschuss bis zum Berichtstermin im Amt zu bestätigen. 13 Ort, Datum Unterschrift Anlagen Als Gläubiger gelten nicht betriebsfremde Personen oder sachverständige Dritte, da das Gesetz insoweit nur auf 67 Abs. 2 InsO Bezug nimmt. Gleichwohl können sich natürlich Gläubiger im vorgenannten Sinne im Ausschuss vertreten lassen, so z. B. Arbeitnehmer durch eine im Unternehmen aktive Gewerkschaft. Antragsberechtigt sind nach 22a Abs. 2 zudem der Schuldner sowie ein bereits bestellter vorläufiger Insolvenzverwalter. 2 Grundsätzlich bedarf der Antrag keiner Begründung, es kann jedoch empfehlenswert sein, dem Gericht auch insoweit eine Entscheidungshilfe an die Hand zu geben. 3 Will man den Eindruck eines gruppenorientierten Antrags vermeiden und zugleich den weiteren Vorschlägen entsprechende repräsentative Legitimation verleihen, empfiehlt es sich, den Ausschuss mit fünf Personen zu besetzen, die den Gruppen Kreditwirtschaft, Sicherungsgläubiger, ungesicherte Gläubiger, institutionelle Gläubiger und Vertretern der Arbeitnehmerschaft zuzuordnen sind. 4 Es sollte sorgfältig darauf geachtet werden, dass die jeweils benannte Person eindeutig und überschneidungsfrei einer der fünf vorgenannten Gruppen angehört. 5 Zur Vermeidung von Verzögerung sollte die Belehrung bereits vor Aufnahme der präsumtiven Mitgliedschaft erfolgen und entsprechend dokumentiert werden. Daher sind die Einverständniserklärungen auch mit einer entsprechenden Erläuterung zu versehen, um Nachfragen des Gerichts und damit möglicherweise eintretende Verzögerungen zu vermeiden. 6 Die Einverständniserklärung sollte folgenden Mindestinhalt haben: Nachdem ich durch... über die gesetzliche Stellung eine vorläufigen Gläubigerausschusses sowie über die individuellen Rechte und Pflichten eines Mitgliedes unterrichtet und belehrt worden bin, erkläre ich hiermit mein Einverständnis zur Bestellung durch das Gericht Wie bei der Anmeldung einer Forderung sollten die notwendigen Nachweise (Verträge, Rechnungen, Lieferscheine, Titel, Schuldanerkenntnisse etc.) dem Antrag beigefügt werden. 8 Grundsätzlich steht es jedem Ausschussmitglied frei, auf den Vergütungsanspruch zu verzichten oder sich der Höhe nach der gesetzlichen Regelung zu unterwerfen. 9 Mit der vorgenannten Erklärung werden die vom Gericht ggf. zu erwägenden Risiken überhöhter und damit unverhältnismäßiger Kosten ( 22a Abs. 3) aufgenommen und es werden zugleich nachteilige zeitliche Verzögerungen vermieden. Mit der vorläufigen Deckungszusage ist zudem der Ausschuss sofort arbeits- und entscheidungsfähig. 10 Zur Vermeidung von Verzögerungen bei der Einsetzung sollten sich die künftigen Mitglieder bereits vor Einreichung des Antrags als präsumtiver Ausschuss konstituiert haben und sich sowohl eine Satzung wie ggf. auch eine Geschäftsordnung gegeben haben. Über Ort, Zeit, Inhalt etc. ist ein Protokoll zu fertigen, das von einem Protokollführer unterzeichnet und dem Gericht im Rahmen der Antragstellung im Original oder in beglaubigter Abschrift vorgelegt werden sollte. 11 Gerade um der Gefahr der Bestellung eines nicht unabhängigen Insolvenzverwalters vorzubeugen, empfiehlt es sich, zugleich mit dem Antrag auch eine persönliche Erklärung des Vorgeschlagenen zu seiner Unabhängigkeit von allen Beteiligten vorzulegen. Vgl. dazu die Mustererklärung zur Unabhängigkeit in dieser Broschüre. 12 Vgl. dazu die nachfolgende Mustersatzung, abgedruckt in ZInsO 2010, 1059ff. 13 Weil das Amt eines vorläufigen Gläubigerausschusses nach 22a InsO mit der Eröffnung endet, ist eine gesonderte Beschlussfassung über seine Beibehaltung notwendig. 19
  20 Fragebogen zur Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters Seite 1 Fragebogen zur Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters* *Fragebogen vgl. Sonderausgabe der ZInsO, Heft Das Insolvenzgericht ist gehalten, die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters zu prüfen. Die Bestellungsentscheidung regelt eine mehrpolare Konfliktlage (BVerfG v BvR 2530/04 ). Deshalb beantworten Sie bitte die nachfolgend gestellten Fragen in Bezug auf Ihr Verhältnis zum Vorschlagenden, zum Antragsteller, zu den Gläubigern, zum Schuldner, zu den Beratungsunternehmen des Schuldners, zu Dienstleistungsunternehmen für Insolvenzverwalter. Das Insolvenzgericht weist auf Folgendes hin: Ein Verwalter hat von sich aus dem Gericht rechtzeitig einen Sachverhalt unmissverständlich anzuzeigen, der die Besorgnis ernsthaft rechtfertigt, dass er an der Amtsführung verhindert ist. (BGH v IX ZR 250/89) Der Insolvenzverwalter hat sofort mögliche Interessenkollisionen auch ungefragt umfassend zu offenbaren. Das betrifft auch alle Umstände, die nur den Anschein begründen könnten, der Insolvenzverwalter sei nicht unparteiisch oder im Sinne des Gesetzes nicht unabhängig. (Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung des Verbandes der Insolvenzverwalter Deutschlands, ViD e. V.) Die Beantwortung nachstehender Fragen entbindet nicht von der Verpflichtung, entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und den GoI auch Sachverhalte zu offenbaren, nach denen nicht ausdrücklich gefragt wird. I. Fragen 1. Handelt es sich bei dem Schuldner um eine Ihnen oder Ihrer Kanzlei (isd 45 III BRAO) gegenüber nahestehende Person (isd 138 InsO)? ja nein 2. a) Haben Sie oder Ihre Kanzlei (isd 45 III BRAO) den Schuldner im Vorfeld des Insolvenzantrages beraten? ja nein wenn ja, in welchem Umfang? b) Bezog sich diese Beratung auf konkrete Fragen zum Sachverhalt oder zur Rechtslage? ja nein c) Haben Sie oder Ihre Kanzlei (isd 45 III BRAO) rechtsform spezifische Fragen beantwortet? ja nein d) Haben Sie oder Ihre Kanzlei (isd 45 III BRAO) allgemeine Fragen in Bezug auf spezifische Rechtsformen, etwa die britische Ltd., beantwortet? ja nein 3. Bestehen zwischen Ihnen, Ihrer Kanzlei (isd 45 III BRAO) oder Ihnen nahestehende Personen (isd 138 InsO) und dem vorschlagenden Gläubiger/Schuldner oder diesen nahestehenden Personen (isd 138 InsO) Vergütungsvereinbarungen unmittelbarer oder mittelbarer Art, die in Zusammenhang mit dem Vorschlag stehen? ja nein 4. Bestehen zwischen Ihnen und den zu 1. genannten Beteiligten Abreden nicht vermögensrechtlicher Art, die in Zusammenhang mit dem Vorschlag stehen? ja nein 5. Bestehen zwischen Ihnen, Ihrer Kanzlei (isd 45 III BRAO) oder Ihnen nahestehenden Personen (isd 138 InsO) und Beratungsunternehmen des Schuldners Verträge, Vereinbarungen oder sonstige Abreden über das Entstehen, Weiterbestehen oder die Fortsetzung einer Beratertätigkeit für den Zeitraum während der vorläufigen Insolvenzverwaltung oder nach Insolvenzeröffnung? ja nein 6. Bestehen geschäftliche Beziehungen zwischen Ihnen, Ihrer Kanzlei (isd 45 III BRAO) oder Ihnen nahestehenden Personen (isd 138 InsO) und dem vorschlagenden Schuldner/Gläubiger oder diesen nahestehenden Personen? ja nein 7. Haben Sie, Ihre Kanzlei (isd 45 III BRAO) oder Ihnen nahestehende Personen (isd 138 InsO) den vorschlagenden Schuldner/Gläubiger in der Vergangenheit anwaltlich vertreten oder sonst in irgendeiner Form beraten? ja nein 8. Haben Sie, Ihre Kanzlei (isd 45 III BRAO) oder Ihnen nahestehende Personen (isd 138 InsO) die für den vorschlagenden Schuldner/Gläubiger handelnden Personen anwaltlich vertreten oder sonst in irgendeiner Form beraten? ja nein 9. Sind Sie von einem finanzierenden Hauptgläubiger und/oder vorschlagenden Gläubiger des schuldnerische Unternehmens in der Vergangenheit gegenüber Kunden dieses Unternehmens öfter als Sanierungsgutachter und /oder Sanierungsberater in der Weise vorgeschlagen worden, dass der Vertrag auf den Vorschlag hin mit dem Kundenunternehmen zustande kam? ja nein 20