text: Außerordentliche Kündigung eines BGB-Bauvertrages - frag-einen-anwalt.de
  18.10.2014 20:58 |
  Zusammenfassung: Abrechnungsgrundsätze bei der außerordentlichen Kündigung des Pauschalvertrages (BGB) wegen Insolvenz des Generalunternehmers
  mit einem Generalunternehmer (GU) haben wir einen BGB-Bauvertrag geschlossen (keine VOB). Geschuldet ist die Errichtung eines EFH. Vereinbart wurde ein Festpreis, zahlbar in prozentualen Abschlägen gemäß Baufortschritt nach einem zuvor festgelegten Zahlungsplan. 5% der Bausummer sind über eine Erfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft gesichert worden.
  Nach ca. 50% der Bauausführung besteht ein außerordentliches Kündigungsrecht unsererseits, weil der GU in Zahlungsschwierigkeiten steckt und bezüglich der weiteren Bauausführung handlungsunfähig ist. Das hat er uns sogar schriftlich mitgeteilt und darum gebeten, unter Herausrechnung von einzelnen Positionen ggf. direkt mit seinen Subunternehmern Verträge abzuschließen. Mehrere Fristen zur Baufortführung sind seitdem verstrichen, gegen weitere Vertragspflichten wurde grob verstoßen (z.B. Aufgabe der Bauüberwachung gegenüber dem Bauordnungsamt, ohne uns zu benachrichtigen). Die Frage, ob und wie die Kündigung wirksam erklärt werden kann, soll aber nicht Gegenstand dieser Anfrage sein.
  Um abzuwägen, ob eine außerordentliche Kündigung in diesem Schachspiel der nächste sinnvolle Schritt ist, interessieren uns die Folgen: Es wäre nämlich fatal, wenn der GU uns durch sein Verhalten in eine außerordentliche Kündigung drängt, um daraus selbst Vorteile zu ziehen. In diesem Zusammenhang müssen Sie wissen, dass sich der GU offensichtlich verkalkuliert hat und die Vergütungsansprüche seiner Subunternehmer insgesamt deutlich höher liegen als unsere vertraglich geschuldete Bausumme (ca. 250.000 EUR zu 300.000 EUR)!
  Ach einer außerordentlichen Kündigung verpflichten sich die Parten gem. Bauvertrag, in einem gemeinsamen Aufmass den Leistungsstand zu ermitteln.
  Nach unserem Verständnis müsste der Aufmass ausschließlich von den vereinbarten Vertragswerten ausgehen. Beispiel: Vertraglich geschuldete Bausumme 250.000 EUR = 100%. Davon haben wir gemäß Zahlungsplan 50% geleistet = 125.000 EUR. Tatsächlich wird festgestellt, dass der Baufortschritt nicht bei 50%, sondern erst bei 45% liegt. Ergo: Wir hätten eine Überzahlung von 5 Prozentpunkten geleistet und könnten diese 12.500 EUR sodann vom GU verlangen (und umgekehrt).
  Was nicht passieren darf ist, dass im Aufmass der tatsächliche, marktübliche Gesamtwert der geschuldeten Werkleistung (300.000 EUR) oder der tatsächliche Wert der bereits erbrachten Leistung (die prozentual zwar 45% des Baufortschrittes entsprechen mag, aber tatsächlich mehr wert ist als die gezahlten 125.000 EUR) festgestellt wird und als Basis dient; - also ohne jeglichen Bezug zum vertraglich Ausgehandelten.
  Letztlich beschäftigt uns auch die Frage, was mit der Bürgschaft passiert. Fakt ist, dass der GU eine Ausführung nicht mehr gewähren kann, da er Anzahlungen nicht mehr leisten kann und nach unseren Versuchen, den Bau fortzuführen, kein Subunternehmer mehr in Geschäftsbeziehungen zu ihm treten möchte. Mittelfristig wird das wahrscheinlich in der Insolvenz enden. Aktuell bestehen wohl Stundungen und ein Verzicht der Gläubiger auf einen Teil der Forderungen, sowie eine Ratenzahlungsvereinbarung mit drei Zahlungszielen…
  Die Bürgschaft bezieht sich auf Ausführung und Mängelansprüche nach VOB Teil B § 4 und 13 – Anzahlungen bzw. Vorauszahlungen sind nicht Gegenstand dieser Bürgschaft. In der Bürgschaftserklärung übernimmt die unterzeichnende Gesellschaft für die Bauherren die selbstschuldnerische Bürgschaft unter der Voraussetzung, dass der GU gegenüber den Bauherren zur Erbringung einer Werkleistung verpflichtet ist.
  Die Verpflichtung zur Werkleistung müsste sich aus dem geschlossenen und auch in der Bürgschaft erwähnten Bauvertrag ergeben. Uns treibt jedoch die Sorge, dass der GU durch unsere Kündigung nicht mehr zur Erbringung einer Werkleistung verpflichtet wäre (streng genommen ist das auch so!). Kann sich der Bürge darauf berufen? Zerstören wir mit unserer Kündigung die Bürgschaftsabsicherung wegen dieser Formulierung?
  Unserer Auffassung nach würde das den Sinngehalt einer Erfüllungs-Bürgschaft komplett ad absurdum führen. Ohne Kündigungsmöglichkeit würde man uns zwingen, bis ins Verderben (Insolvenz) an den Vertrag gebunden zu sein und selbst dann noch die Entscheidung des Verwalters abwarten zu müssen.
  Wir sehen die Formulierung darin, dass tatsächlich einmal ein Werkvertrag geschlossen wurde, der den GU zu einer Werkleistung verpflichtet (auch wenn diese Verpflichtung wegen Nichtausführung der Werkleistung mit darauf folgender Kündigung später weggefallen sein sollte und sich in einem Schadenersatzanspruch umgesandelt haben sollte).
  Die Bürgschaft benötigen wir dringend, da die vertragliche Restsumme sicher nicht die Restarbeiten deckt.
  Wie sehen Sie die Folgen einer außerordentlichen Kündigung für uns? Bitte skizzieren Sie uns die Abläufe nach einer solchen Kündigung, insbesondere in Bezug auf einen Ausgleich nach Aufmass und auf eine Erfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft mit der obig beschriebenen Formulierung.
  Vielen Dank für Ihre Anrwort!
  1. Ausgleich nach Aufmaß
  Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in einer Reihe von Entscheidungen (vgl. BauR 96, 846; BauR 97, 304, 643; BauR 99, 632) die Abrechnungsgrundsätze bei der Kündigung des Pauschalvertrages aufgestellt.
  Die Berechnung der erbrachten Leistungen hat regelmäßig in zwei Schritten zu erfolgen. Zunächst ist die gesamte Leistung in Einzelgewerke mit Einzelpreisen aufzuteilen. Hierbei kann auf die Einheitspreisangebote zurückgegriffen werden. Notfalls muss nachträglich eine Kalkulation erstellt werden, welche die Gesamtleistung und den Preis darstellt. In einem weiteren Schritt ist dann die Abgrenzung der erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen vorzunehmen. Hier sind die einzelnen Positionen und das Aufmaß heranzuziehen.
  Dem Aufmaß der Bauleistungen nach der Kündigung kommt eine herausragende Rolle zu. Die oben dargestellten Berechnungen sind nicht mehr möglich, wenn das Bauvorhaben – ggf. durch Dritte – fertiggestellt worden ist. Es ist deshalb von erheblicher Bedeutung, unmittelbar nach Kündigung die Leistung durch ein Beweisverfahren (§§ 485 ff. BGB) oder ein Privatgutachten zu bewerten, um so der Darlegungs- und Beweislast zu genügen.
  Der Generalunternehmer wird kein Interesse an einem gemeinsamen Aufmaß haben und im Festpreis-Bauvertrag wird es hierzu keine Klausel geben.
  Eine Abrechnung auf prozentualer Basis bei der Kündigung des Pauschalvertrages ist nach BGH unzulässig.
  2. Erfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft
  BGB und VOB/B sind nicht kompatibel.
  Nur soweit BGB und VOB/B übereinstimmen, kann die Bürgschaft, die sich auf Ausführung und Mängelansprüche nach VOB Teil B § 4 und § 13 bezieht, greifen.
  Mit der Kündigung erlischt der Erfüllungsanspruch und wandelt sich um in einen Schadenersatzanspruch (vgl. § 281 Abs. 1 BGB). In der VOB/B sind solche Schadenersatzansprüche unter § 8 Abs. 2 Nr. 2 geregelt; es ist fraglich, ob sich die Bürgschaft darauf bezieht, oder nur auf die §§ 4, 9 VOB/B.
  Nachfrage vom Fragesteller	20.10.2014 | 20:25
  vielen Dank für Ihre Beantwortung, die allerdings noch Rückfragen – bezogen auf den konkreten Sachverhalt – erforderlich macht.
  1. Abrechnung der erbrachten Leistung
  In Relation zu setzen sind also die einzelnen Leistungen zum vereinbarten Gesamtfestpreis, nicht zu dem tatsächlichen Wert der Gesamtwerkleistung, der sich aufgrund der Fehlkalkulation des GU höher darstellt. Richtig?
  Richtet sich die Aufteilung in Einzelgewerke dann nach den vertraglich bereits (im Rahmen des Abschlagzahlungsplans) vereinbarten Werte? Meinen Sie das mit Ihrer Ausführung "Hierbei kann auf die Einheitspreisangebote zurückgegriffen werden." ?
  Kann also definitiv ausgeschlossen werden, dass ein GU (der sich verkalkuliert hat) für ein Gewerk, welches er zu 100% geleistet hat und gemäß Vertrag mit 30.000 EUR zu 100% bezahlt wurde, nunmehr 50.000 EUR geltend macht (weil er diese tatsächlich gegenüber seinen Subunternehmern zu zahlen hatte)?
  2. Vertragserfüllungsbürgschaft iHv. 5% der Bausumme
  Wenn sich die Ausführung nicht auf Schadenersatz beziehen soll(wie Sie vermuten), wie kann diese Ausführungsbürgschaft dann(überhaupt) beansprucht werden kann?
  Noch einmal: Der GU hat die Arbeiten eingestellt, die geschuldete Bauleitung zurückgezogen und rührt sich nicht mehr. Er kommt seiner vertraglichen Pflicht zur Ausführung nicht nach. Genau hier müsste doch eine Ausführungsbürgschaft greifen.
  Wir müssen doch irgend etwas tun, es kann uns doch nicht zugemutet werden, auf die Insolvenz zu warten (und jahrelang passiert auf dem Bau nichts mehr!)
  Es gibt doch nur zwei echte Möglichkeiten:
  (1)Im Vertrag bleiben, Fristen setzen und bei Ablauf die Gewerke in Ersatzvornahme selbst durchführen.
  (2)Aus dem Vertrag rausgehen (außerordentliche Kündigung), Bau selbst fertig stellen.
  Doch in beiden Fällen basieren die Ansprüche dann auf Schadenersatz. Noch enmal: Wie wäre am besten vorzugehen, um die die Sicherheit aus der Bürgschaft zu wahren?
  Dankeschön für Ihre Präzisierungen.
  Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 21.10.2014 | 11:55
  Ihre Rückfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen wie folgt beantworten:
  Wenn man die Umrechnungsmethode des BGH auf unterkalkulierte Pauschalpreisverträge überträgt, kommen oft absurde Ergebnisse heraus:
  Legt man der Umrechnung marktübliche Einheitspreise zu Grunde, kann es passieren, dass der Rechnungsbetrag der Teilleistungen höher ist als der gesamte ursprüngliche Pauschalpreis.
  Oder man versucht, der Unterkalkulation dadurch gerecht zu werden, dass man der Umrechnung so niedrige Einheitspreise zu Grunde zu legt, wie es sie auf dem Markt nirgends gibt.
  Die Umrechnung muss sich aber im Rahmen des unterkalkulierten Pauschalpreises bewegen.
  Auf (die) Einheitspreisangebote kann dann zurückgegriffen werden, wenn der Kalkulation des Pauschalpreises Einheitspreisangebote zu Grunde lagen. Gerade bei unterkalkulierten Pauschalpreisen ist dies häufig nicht der Fall.
  Ein GU (der sich verkalkuliert hat) darf die Raten für ein Gewerk nicht einseitig nachträglich heraufsetzen.
  Um den Umfang einer Bürgschaft beurteilen zu können, muss man ihren Wortlaut kennen. Ich schlage vor, dass Sie mir den Text der Bürgschaft zuleiten (info@advoc-neumann.de).
  Die Vertragserfüllungsbürgschaft dient in der Regel dazu, die vertragsgemäße Ausführung und Mängelansprüche gegenüber dem Auftragnehmer sicherzustellen, falls der Betrieb innerhalb der Zeit der Gewährleistung nicht mehr existiert oder insolvent ist. Die Vertragserfüllungsbürgschaft dient der Absicherung des Auftraggebers vor Insolvenz des Auftragnehmers. Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert die Ausführungsphase ab und geht über in die Gewährleistungsphase. Es ist somit eine Kombination aus Ausführungsbürgschaft und Gewährleistungsbürgschaft.
  Was eine Kündigung des Pauschalvertrrages wegen Insolvenz anbelangt: Kündigt man zu früh (also bevor Insolvenz tatsächlich eingetreten ist) läuft man Gefahr, dass der Insolvenzverwalter Erfüllung wählt (§ 103 InsO) und Schadenersatz wegen Nichterfüllung geltend macht.
  Zu empfehlen ist eine außerordentliche Kündigung des Pauschalvertrages wegen Verzuges oder Baumängeln.