text: DFR - BGE 132 III 549
  BGE 132 III 549
  Formerfordernis bei Immobilien-Leasingverträgen (Art. 216 OR und Art. 657 ZGB).
  Begriff des Immobilien-Leasingvertrages (E. 1).
  Der Immobilien-Leasingvertrag ist kein Vertrag auf Eigentumsübertragung, welcher gemäss Art. 216 Abs. 1 OR und Art. 657 Abs. 1 ZGB der öffentlichen Beurkundung bedürfte (E. 2.1). Insbesondere sind auch die Vertragsklauseln, welche die Rechtslage nach Ablauf der Leasingdauer regeln, nicht formbedürftig; eine Ausnahme besteht nur insoweit, als dem Leasingnehmer ein Kaufsrecht im Sinn von Art. 216 Abs. 2 OR eingeräumt wird, das Leasingobjekt zu einem voraus bestimmten Preis zu Eigentum zu übernehmen (E. 2.2).
  A.- Am 30. Juli 1993 schlossen die A. AG und die X. AG einen schriftlichen Immobilien-Leasingvertrag über eine Stockwerkeigentumseinheit in einem Gewerbehaus in Frauenfeld ab. Darin wurde der X. AG das Recht zur Nutzung der erwähnten Stockwerkeigentumseinheit gegen Bezahlung eines Leasingzinses von Fr. 18'570.- pro Quartal eingeräumt. Gemäss Ziff. 3.2. des Leasingvertrages wurde der Vertrag auf den 1. August 1993 in Kraft gesetzt und auf eine feste Dauer von 40 Quartalen abgeschlossen. Unter dem Titel "Vertragsbeendigung" trafen die Parteien in Ziff. 12 des Leasingvertrages folgende Vereinbarung:
  "12.1 Der Leasingvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten festen
  12.2 Macht der Leasingnehmer von den nachstehend genannten
  Optionsmöglichkeiten keinen Gebrauch, so hat er das Leasingobjekt
  auf den Zeitpunkt des Vertragsablaufes hin zu räumen und fachgemäss
  instandgestellt, einwandfrei gereinigt und mit allen Schlüsseln
  versehen der Leasinggesellschaft zu übergeben. Das Leasingobjekt
  wird daraufhin von der Leasinggesellschaft verwertet (verkauft oder
  verleast). Als Basis gilt ein Restwert des Leasingobjektes von Fr.
  720'000.-.
  12.3 Ist der Nettoerlös aus der Verwertung (Bruttoerlös abzüglich aller
  mit der Verwertung verbundenen Steuern, Gebühren und Auslagen
  inklusive einer allfälligen Grundstück- oder Vermögensgewinnsteuer)
  des Leasingobjektes höher als der festgesetzte Restwert, so
  partizipiert der Leasingnehmer an diesem Mehrwert mit 75 %, sofern
  er seinen Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag ordnungsgemäss
  nachgekommen ist. Ist der Nettoerlös aber geringer als der Restwert
  gemäss Art. 12.2, so hat der Leasingnehmer die Differenz gemäss
  Abrechnung der Leasinggesellschaft zu bezahlen.
  12.4 Hat der Leasingnehmer den Leasingvertrag in allen Teilen erfüllt,
  so kann er bis spätestens sechs Monate vor dem ordentlichen Ablauf
  des Leasingvertrages bei der Leasinggesellschaft folgende Optionen
  schriftlich geltend machen:
  - Abschluss eines Anschluss-Leasingvertrages auf der Basis des
  Restwertes, dessen Dauer und Zinsbedingungen dannzumal festzulegen
  - Erwerb des Leasingobjektes zum Restwert gemäss Art. 12.2 unter
  Übernahme sämtlicher damit verbundenen Gebühren,
  Steuern, Kosten inklusive einer allfälligen Grundstückgewinn- oder
  Vermögensgewinnsteuer. Auf Wunsch des Leasingnehmers wird dieses Recht
  auf seine Kosten im Grundbuch vorgemerkt.
  Für den Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung über den
  vorliegenden Immobilien-Leasingvertrag stellen die Parteien heute
  schon fest, dass sie trotz allfälliger Nichtigkeiterkärung des
  Kaufrechts am eigentlichen Immobilien-Leasingvertrag (ohne Kaufrecht)
  festhalten werden (Art. 20 Abs. II OR)."
  B.- Mit Schreiben vom 16. Januar 2003 teilte die Bank D. (Klägerin), welche die A. AG in der Zwischenzeit übernommen hatte, der X. AG (Beklagte) mit, der Immobilien-Leasingvertrag laufe per 31. Juli 2003 aus; der Leasingnehmerin stünden die Optionen Kauf, Rückgabe oder Verlängerung des Leasingvertrages zu neuen Konditionen mit einer Frist zur Ausübung des Wahlrechts bis 28. Februar 2003 offen. Am 21. März 2003 teilte die Beklagte mit, sie habe sich für die Rückgabe des Leasingobjektes entschieden. In der Folge verlängerten die Parteien den Leasingvertrag bis Ende September 2003 und legten den Restwert des Leasingobjektes auf Fr. 716'130.- fest. Am 20. Oktober 2003 veräusserte die Klägerin das Objekt rückwirkend per 1. Oktober 2003 zu einem Preis von Fr. 575'000.-.
  C.- Am 18. Februar 2004 belangte die Klägerin die Beklagte beim Bezirksgericht Weinfelden auf Bezahlung von Fr. 145'496.85 nebst 5 % Zins seit 6. November 2003. Bei diesem Betrag handelt es sich um die Differenz zwischen dem Restwert von Fr. 716'130.- und dem Nettoverkaufserlös von Fr. 570'633.15 (Verkaufspreis von Fr. 575'000.- abzüglich Grundbuchgebühren und Handänderungssteuern von Fr. 4'366.85). Mit Urteil vom 18. März 2005 (versandt am 23. März 2005) schützte das Bezirksgericht Weinfelden die Klage im Betrag von Fr. 145'496.85 nebst 5 % Zins seit 21. November 2003.
  Mit Berufung vom 20. März 2006 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht im Wesentlichen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 29. November 2005 aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventualiter sei die Streitsache zum Neuentscheid ans Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen.
  2. Im vorliegenden Fall hat sich die Beklagte nach Ablauf der Leasingdauer für die Rückgabe des Leasingobjektes gegen Ausgleich der Differenz zwischen Nettoerlös und Restwert entsprechend den erwähnten Ziffern 12.2 und 12.3 des Immobilien-Leasingvertrages entschieden. Die Beklagte macht nun geltend, sowohl der Immobilien-Leasingvertrag als Ganzes als auch die fraglichen Vertragsklauseln in den Ziffern 12.2 und 12.3, welche die Klägerin als Grundlage für den von ihr geltend gemachten Anspruch anruft, seien formbedürftig im Sinn von Art. 216 OR. Da diese Formvorschrift nicht beachtet worden sei, sei die von der Klägerin geltend gemachte Anspruchsgrundlage nichtig.
  2.1.2 Im vorliegenden Fall vermag die Beklagte keine Gesetzesbestimmung anzugeben, die darauf schliessen liesse, dass ein Immobilien-Leasingvertrag als solcher öffentlich beurkundet werden müsste. Insbesondere kann der Immobilien-Leasingvertrag nicht als Vertrag auf Eigentumsübertragung bezeichnet werden, welcher gemäss Art. 216 Abs. 1 OR und Art. 657 Abs. 1 ZGB der öffentlichen Beurkundung bedürfte. Der Leasingvertrag beinhaltet das Recht auf die Nutzung und den Gebrauch des Leasingobjektes während der Leasingdauer gegen Bezahlung eines Leasingzinses durch den Leasingnehmer. Mit einem Grundstückkaufvertrag, der die Eigentumsübertragung gegen Bezahlung eines Kaufpreises zum Inhalt hat, hat der Immobilien-Leasingvertrag nichts zu tun. Nach Ablauf der Leasingdauer ist der Leasingnehmer nicht Eigentümer des Leasingobjektes. Insbesondere besteht auch kein wirtschaftlicher Zwang zum Kauf des Leasingobjektes. Vielmehr stehen dem Leasingnehmer in der Regel - und auch im vorliegenden Fall - drei Optionen offen, nämlich der Abschluss eines Anschlussvertrages bzw. die Rückgabe oder Übernahme des Leasingobjektes. Nur die Übernahme des Leasingobjektes zu einem vorher bestimmten Restkaufpreis führt zum Übergang des Eigentums. Insofern enthält der Immobilien-Leasingvertrag zwar ein Kaufsrecht, welches dem Formzwang der öffentlichen Beurkundung untersteht (Art. 216 Abs. 2 OR). Allerdings ist dieses Kaufsrecht nur Teil eines wesentlich umfassenderen Wahlrechts des Leasingnehmers (MARKUS HESS, Immobilien-Leasing und Formzwang, ZBGR 72/1991 S. 18).
  2.2.2 Diese Begründung ist nicht überzeugend. Die Option des Leasingnehmers, das Leasingobjekt nach Ablauf der Leasingdauer zu einem voraus bestimmten Betrag zu übernehmen, ist klar abzugrenzen von der Möglichkeit, das Leasingobjekt nach Ablauf der Vertragsdauer - unter Ausgleich der Differenz zwischen dem Erlös aus dem Verkauf an einen Dritten und dem Restwert - zurückzugeben. Die Möglichkeit der Übernahme des Leasingobjektes zu einem voraus bestimmten "Restwert" ist als Kaufsrecht zu qualifizieren. Die Wahl dieser Option führt zur Eigentumsübertragung. Diese Klausel ist nach Art. 216 Abs. 2 OR öffentlich zu beurkunden, was im vorliegenden Fall nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auch geschehen ist. Anders verhält es sich mit der Möglichkeit des Leasingnehmers, nach Ablauf der Vertragsdauer das Leasingobjekt zurückzugeben. Bei der Wahl dieser Option resultiert keine Übertragung des Eigentums auf den Leasingnehmer. Vielmehr hat die Leasinggesellschaft gemäss Ziff. 12.2 die Wahl, entweder das Objekt nach Ablauf der Leasingdauer weiter zu verleasen oder das Leasingobjekt an einen Dritten zu verkaufen. Der Umstand, dass der Leasingnehmer im zuletzt genannten Fall die Differenz zwischen dem Nettoerlös und dem Restwert zu tragen hat, läuft nicht auf eine Kaufpreiszahlung hinaus. Der Kaufpreis wird vom Dritterwerber entrichtet. Der Leasingnehmer hat nur die genannte Differenz auszugleichen. Die Option, für welche sich die Parteien im vorliegenden Fall entschieden haben, hat somit keinerlei Gemeinsamkeiten mit einem Grundstückkaufvertrag, der öffentlich zu beurkunden ist (Art. 216 Abs. 1 OR und Art. 657 Abs. 1 ZGB), bzw. mit einem Kaufsrecht, das dem gleichen Formzwang untersteht (Art. 216 Abs. 2 OR).