text: BVerwG, Urteil v. 20.07.2017 - 2 C 34/16 - NWB Urteile
  BVerwG, Urteil v. 20.07.2017 - 2...
  BVerwG v. 20.07.2017 - 2 C 34/16
  BVerwG Urteil v. 20.07.2017 - 2 C 34/16
  Instanzenzug: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 1. Juli 2015 Az: OVG 6 B 23.15 Urteilvorgehend VG Potsdam 11. September 2013 Az: 2 K 2814/13 Urteil
  2Der von dem Kläger im September 2007 beantragten Erhöhung seiner durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit auf bis zu 56 Stunden entsprach die Beklagte durch Bescheide vom 25. September 2007 und 18. Dezember 2007 . Den an sie im Dezember 2010 gerichteten Antrag des Klägers auf Freizeitausgleich, hilfsweise auf Geldausgleich für die von ihm seit dem Jahr 2007 über 48 Stunden pro Woche hinaus verrichteten Dienstzeiten, lehnte die Beklagte ab. Das Vorverfahren blieb erfolglos.
  3Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte unter Ablehnung des Antrags im Übrigen und teilweiser Aufhebung der angefochtenen Bescheide verpflichtet, dem Kläger für die im Zeitraum von Januar 2008 bis Dezember 2011 über 48 Stunden pro Woche hinausgehend geleistete und noch nicht als Mehrarbeit vergütete Arbeit Geldausgleich nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu gewähren. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es die Beklagte verurteilt hat, an den Kläger für die Zeit 2008 bis 2011 einen Betrag von insgesamt 11 609,01 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Darüber hinaus hat das Oberverwaltungsgericht die Beklagte auf die Berufung des Klägers verurteilt, diesem für das Jahr 2007 weitere 3 920,40 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe der zugesprochene Geldausgleich infolge des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs wegen Verletzung der Arbeitszeitrichtlinie zu. Eine freiwillige Zuvielarbeit bei Überschreitung der unionsrechtlich höchstzulässigen Bezugszeiträume sei auch aufgrund von Ausnahmevorschriften nicht vorgesehen. Auch für das Jahr 2007 sei der Ausgleichsanspruch des Klägers nicht verjährt.
  7Die Revision ist teilweise begründet. Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Soweit die Sache nicht vom Senat selbst entschieden werden kann (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO), ist sie an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Die Annahmen des Oberverwaltungsgerichts, der unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen Zuvielarbeit setze keine erstmalige Geltendmachung durch den Betroffenen voraus und verlange nicht den Nachweis der über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinaus konkret geleisteten Dienststunden, verletzen revisibles Recht. Deshalb ist die Klage abzuweisen, soweit mit ihr finanzieller Ausgleich für nicht anderweitig abgegoltene unionsrechtswidrige Zuvielarbeit im Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2010 geltend gemacht wird. Ob sich das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für den verbleibenden streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2011 aus anderen Gründen im Ergebnis ganz oder teilweise als richtig darstellt (§ 144 Abs. 4 VwGO), kann der Senat mangels hierfür ausreichender tatsächlicher Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht entscheiden.
  8In dem Zeitraum ab 2007 liegen die Voraussetzungen des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs gegen die Beklagte, die das vom Land Brandenburg erlassene Recht lediglich anwendet, dem Grunde nach vor (1.). Unionsrecht kann in der Bundesrepublik Deutschland durch Rechtsverordnungen umgesetzt werden (2.). § 4 Abs. 3 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren und den Leitstellen der Landkreise im Land Brandenburg vom 3. August 2007 (AZV Feu, GVBl. II S. 274) und § 21 Abs. 4 der Verordnung über die Arbeitszeit für die Beamten des Polizeivollzugsdienstes, des feuerwehrtechnischen Dienstes und des Justizvollzugsdienstes des Landes Brandenburg vom 16. September 2009 (BbgAZVPFJ, GVBl. II S. 686) setzen Art. 22 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG) nur unvollständig und damit fehlerhaft um. Sie verletzen offenkundig das in Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG geregelte Verbot, wonach keinem Arbeitnehmer Nachteile daraus entstehen dürfen, dass er nicht bereit ist, mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten (3.). Die Anwendung dieses mit Unionsrecht unvereinbaren Landesrechts ist der beklagten Stadt als Dienstherrin der Feuerwehrbeamten anzulasten. Durch die Anwendung des den Vorgaben des Unionsrechts nicht genügenden innerstaatlichen Rechts ist der unionsrechtliche Haftungsanspruch auch gegenüber der Kommune als Dienstherrin begründet (4.). Der Dienstherr muss aber lediglich die rechtswidrige Zuvielarbeit ausgleichen, die der Berechtigte ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet hat. Dies ist im Fall des Klägers erst für die Zeit ab Januar 2011 der Fall (5.). Der noch nicht verfallene Ausgleichsanspruch ist primär auf Ausgleich in Freizeit ausgerichtet. Da diese Form des Ausgleichs aus vom Kläger nicht zu vertretenden Gründen ausscheidet, wandelt sich der Ausgleichsanspruch in einen solchen auf finanziellen Ausgleich (6.). Ob und ggf. inwieweit der Kläger Zuvielarbeit geleistet hat, bestimmt sich mangels einer anderweitigen Regelung durch den nationalen Normgeber nach dem jeweiligen Siebentageszeitraum (7.). Für den Geldausgleich sind die Sätze der Mehrarbeitsvergütung für Beamte maßgeblich. Der finanzielle Ausgleich erfolgt danach nicht pauschal nach der Differenz zwischen der Höchstarbeitszeit und der genehmigten Zuvielarbeit. Er richtet sich vielmehr nach den vom Beamten konkret geleisteten Dienststunden (8.). Die Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Verfahren nach Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst (9.).
  25Deshalb greifen die Arbeitszeitverordnungen sowohl des Bundes und mehrerer anderer Bundesländer, die von der Öffnungsklausel in Art. 22 Abs. 1 RL 003/88/EG Gebrauch gemacht haben, das Nachteilsverbot gerade ausdrücklich auf (vgl. etwa § 13 Abs. 2 Satz 2 AZV Bund vom 29. März 2017 , BGBl. I S. 626; § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AzVBY vom 5. Januar 2011 , GVBl. S. 12; § 1 Abs. 4 Satz 4 HAZVO vom 30. Dezember 2009 , GVBl. S. 758; § 9 Abs. 2 Satz 3 Nds. ArbZVO vom 6. April 2009 , GVBl. S. 140; § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) AZVOFeu NW vom 1. September 2006 , GV. NRW S. 442; § 11 Abs. 1 Nr. 2 SächsAZVO vom 28. Januar 2008 , GVBl. S. 198). Hervorzuheben ist, dass auch das Recht des Landes Brandenburg nunmehr - mit Wirkung ab dem 1. August 2014 - das Nachteilsverbot in § 21 Abs. 4 Satz 2 BbgAZVPFJ vom 10. Juli 2014 (GVBl. II Nr. 45 S. 1) ausdrücklich nennt. Daran fehlt es - für den hier streitgegenständlichen Zeitraum - aber noch in § 4 Abs. 3 AZV Feu 2007 und § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ 2009.
  39bb) Ebenso verhält es sich mit der weiteren Frage der Freiwilligkeit der nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ( EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - C-397/01 u.a., Pfeiffer -, Slg. 2004, I-8835 Rn. 80 f., 85) notwendig individuellen Bereitschaftserklärung eines Arbeitnehmers. Hier geht es um den schriftlichen Antrag des Klägers vom 10. Oktober 2007 , Zuvielarbeit im Sinne von Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG leisten zu dürfen. Während die Freiwilligkeit und Individualität der Bereitschaftserklärung des Klägers unzweifelhaft sind, stellt sich die Frage der Vereinbarkeit mit Unionsrecht im Hinblick auf die Widerrufsmöglichkeit dieser Erklärung oder dieses Antrags nach § 4 Abs. 3 AZV Feu 2007 und § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ 2009. Der Richtlinientext enthält keine ausdrückliche Regelung über das "ob" und das "wie" eines die Bereitschaftserklärung betreffenden Widerrufsrechts des Arbeitnehmers. Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Möglichkeit und Modalitäten eines Widerrufs ist nicht ersichtlich. Der EFTA-Gerichtshof hat im Urteil vom 16. Dezember 2015 - E 5/15 - (juris) nur entschieden, dass der generelle Widerrufsauschluss einer einmal wirksam gegebenen Bereitschaftserklärung im Einzelfall eine Verletzung der Richtlinie begründen kann.
  435. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen rechtswidriger Zuvielarbeit setzt - wie der nationale dienstrechtliche Ausgleichsanspruch - voraus, dass er vom Beamten oder Soldaten zuvor zumindest in Form einer Rüge geltend gemacht worden ist. Auszugleichen ist die rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige schriftliche Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (stRspr, BVerwG, Urteile vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 19, vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - BVerwGE 143, 381 Rn. 26 und vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 - Buchholz 232.0 § 87 BBG 2009 Nr. 1 Rn. 25). Da der Kläger den Ausgleichsanspruch erst im Dezember 2010 geltend gemacht hat, stehen ihm Ansprüche erst ab Januar 2011 zu.
  55Im Zeitraum bis zum 1. August 2014 und damit in der hier zwischen den Beteiligten streitigen Zeit zwischen 2007 und 2011 hatte das Land den Bezugszeitraum für die vom Kläger freiwillig erbrachte unionsrechtswidrige Zuvielarbeit in § 4 Abs. 3 AZV Feu 2007 und § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ 2009 auf ein Jahr - anstatt wie nach Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG zulässig eröffnet - auf bis zu maximal vier Monaten erstreckt.
  578. Die Berechnung der vom Kläger für die Zeit ab dem Folgemonat der erstmaligen Geltendmachung - hier: Geltendmachung im Dezember 2010 - der im Einzelnen erbrachten unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit ist konkret und nicht - wie vom Oberverwaltungsgericht angenommen - pauschal zu ermitteln. Die konkrete Ermittlung der vom Kläger für den Zeitraum von Januar 2011 bis Dezember 2011 tatsächlich geleisteten Zuvielarbeit ist die weitere Aufgabe des erneut durchzuführenden Berufungsverfahrens. Dabei folgt schon aus dem Unionsrecht gemäß Art. 16 Buchst. b) Satz 2 RL 2003/88/EG, dass die nach Art. 7 RL 2003/88/EG gewährten Zeiten des bezahlten Jahresurlaubs sowie die Krankheitszeiten bei der Berechnung des Durchschnitts der wöchentlichen Höchstarbeitszeit unberücksichtigt bleiben oder neutral sind. Diese Vorgabe des Unionsrechts verlangt, dass ungeachtet der Frage der Umsetzung in innerstaatliches Recht durch eine Rechtsnorm die betreffenden Tage bei der Berechnung mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit anzusetzen sind.
  639. Nach alledem hat für den Senat keine Veranlassung bestanden, das Verfahren auszusetzen, um eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Union nach Art. 267 AEUV einzuholen. Dem Kläger steht für den Zeitraum von Januar 2011 bis Dezember 2011 stundenbezogener Geldausgleich zu, für den die Beklagte nach Maßgabe der Grundsätze des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs einzutreten hat, weil sie bei der vom Kläger konkret erbrachten Zuvielarbeit den Anwendungsvorrang des durch § 4 Abs. 3 AZV Feu 2007 und § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ 2009 offenkundig verletzten Nachteilsverbots gemäß Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG nicht beachtet hat. Auf weitere Fragen des Unionsrechts hat es deshalb nicht mehr entscheidungserheblich ankommen können.