1. המערערים, שלמה חבר, איש עסקים תושב מקסיקו (להלן - חבר) וחברה זרה בבעלותו (להלן - ג'י.אי.אל), הלוו לחברות שונות מקבוצת נגה (להלן - נגה), בשתי עסקאות נפרדות, כ-3 מיליון דולר, כאשר 2 מיליון דולר מסכום ההלוואה נועדו להקמת מרכז מסחרי בדימונה (להלן - עסקת דימונה), ומיליון דולר נוספים יועדו להקמת מבנים מסחריים בבאר-שבע (להלן - עסקת באר-שבע). להבטחת החזר ההלוואה המציאה נגה למערערים חמש ערבויות בנקאיות אוטונומיות בסכום כולל של 11,500,000 ₪, כאשר הבנקים הערבים היו בנק המזרחי, בנק הפועלים ובנק איגוד (להלן - הבנקים). ביום 12.9.02, לאחר שהובהר למערערים כי מצבה של נגה בכי רע, וכי אין סיכוי שנגה תוכל להשיב את סכומי ההלוואה, פנו המערערים לבנקים בדרישה לפירעון הערבויות הבנקאיות. 2. ביום 17.9.02 הגישו חברות מקבוצת נגה לבית המשפט המחוזי בקשה למתן צו הקפאת הליכים כנגדן לפי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 לתקופה של ששים ימים. בית המשפט נעתר לבקשה, ומינה את המשיב 1 כנאמן של חברות אלו בתקופת ההקפאה (להלן - הנאמן). ביום 18.9.02 ביקש הנאמן מבית המשפט קמא להורות לבנקים להימנע מלפרוע את הערבויות שניתנו לטובת המערערים. הנאמן ביסס בקשה זו על מספר טענות: האחת, קיימות אי התאמות מהותיות בין כתבי הערבות לבין הבקשות לפרוע את הערבויות. כך, בכתבי הערבות שניתנו במסגרת עסקת דימונה נרשם המוטב כחברה בשם "שלמה חבר בע"מ" בתל אביב, בעוד שבפועל חברה כזאת אינה קיימת, ומי שטוען לפירעון הערבויות הוא אדם פרטי בשם שלמה חבר. בכתבי הערבות שניתנו במסגרת עסקת באר-שבע נרשמה המוטבת כחברה שמקום מושבה בישראל, בשם "ג'י. אי. אל בע"מ" או "G.E.L בע"מ", בעוד שהחברה הטוענת כי היא זכאית לחילוט הערבות הנה חברה זרה בבעלותו של שלמה חבר, בשם "J.E.L. Limited". מעבר לכך, וזה העיקר, נטען כי הערבויות הוצאו מהבנקים על-ידי מנהלי קבוצת נגה במרמה ובטענה כוזבת, לפיה מדובר בערבויות ביצוע, היינו, ערבויות שנועדו להבטיח את ביצוע הפרויקטים נשוא עסקת היסוד, בעוד שבפועל היה מדובר בערבויות פיננסיות אשר נועדו להבטיח את החזר ההלוואה.
3. בהחלטתו מצא בית המשפט המחוזי בחומר הראיות תשתית מוצקה לכך, שמנהליה של נגה נטלו את כספי הערבויות לכיסם, תוך הטעיית הבנקים לחשוב שמדובר בערבויות ביצוע, ולא בערבות פיננסית. בית המשפט המחוזי קיבל את טענת הבנקים, כי אלו מייחסים חשיבות רבה לשאלה האם הערבות המתבקשת הנה ערבות ביצוע או ערבות פיננסית; זאת משום שעל-פי סוג הערבות קובעים הבנקים את רמת הסיכון הצפויה להם. בנוסף, נקבע כי הבנקים מייחסים חשיבות רבה למקום מושבו של המוטב (חברה זרה או חברה מקומית) ולמיהותו של המוטב - אדם פרטי או חברה. הבנקים טענו, שכאשר הם מבררים עם מבקשת הערבות את פרטי הערבות המבוקשת, די להם בבדיקת שמות המוטבים כפי שהם רשומים בכתב הערבות, והם אינם מבצעים בירורים נוספים או בדיקות של עסקת היסוד. בבוחנו התנהלות זו של הבנקים, קבע בית המשפט המחוזי, כי ייתכן שידם הייתה "קלה מדי" על "ברז" הערבויות, וכי "טוב היו עושים לו ביררו פרטים נוספים, ולא הסתפקו ביחסי אמון ובגבול הסיכון שהתוותה מסגרת ערבויות הביצוע". יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי נמנע מלקבוע כי התנהגות הבנקים הגיעה לכדי "התרשלות רבתי", שכן "יכולתם לברר כל עסקת יסוד לעומקה הנה לעולם מוגבלת". כיוון שעל ערבות בנקאית אוטונומית חל עיקרון העצמאות, לפיו אין למנוע ממוטב לחלט את הכספים המגיעים לו על-פי כתב הערבות בהתבסס על פגמים שמקורם מחוץ לכתב הערבות, בחן בית המשפט המחוזי האם מתקיימים בנסיבות המקרה דנן החריגים המוכרים לעיקרון העצמאות: מרמה מצד המוטב או נסיבות מיוחדות אחרות.
בהחלטה נקבע כי חריג המרמה אינו מתקיים במקרה זה, שכן חבר לא היה מעורב בהטעיית הבנקים על ידי מנהליה של נגה. עם זאת נקבע, כי הוא ידע, או למצער עצם את עיניו כדי שלא לדעת, כי הערבויות הבנקאיות לטובתו הוצאו אגב הטעיה של הבנקים, זאת, הן לגבי מיהות מוטבי הערבות, והן לעניין טיבן של הערבויות (ערבויות ביצוע או ערבויות פיננסיות). בהתייחס לחריג ה"נסיבות מיוחדות", דן בית המשפט המחוזי בשאלה, האם ניסוח מעורפל של כתבי הערבות לעניין סוג הערבויות, שלו חבר היה ער, נופל בגדרו של חריג זה. בית המשפט המחוזי קבע כי "לשאלה זו פנים לכאן ולכאן" והחליט להשאירה בצריך עיון. שאלה נוספת אשר הושארה בצריך עיון הנה האם ניסוח הערבות כערבות ביצוע, מונע את מימושה כיום, משהתברר כי עסקינן בערבות פיננסית. היסוד הראשון העומד בבסיס החלטתו של בית המשפט המחוזי, הנו היעדר התאמה בין הפרטים המפורטים בכתבי הערבות ובין הפרטים אותם הציגו מבקשי הפירעון לבנק. נקבע, שעיקרון ההתאמה, אף שככלל נועד להגן על מבקש הערבות, חל בנסיבות המקרה דנן גם במישור היחסים שבין הבנקים ובין המוטבים. על רקע זה, נקבע, כי אי ההתאמה בין המוטבים על-פי כתב הערבות ובין המערערים, מבקשי החילוט, הנה מהותית ומשמעותית ודי בכך כדי למנוע את חילוטן של הערבויות. היסוד השני עליו בוססה החלטתו של בית המשפט המחוזי, הנו טעות, כמשמעה בסעיף 14(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים). נקבע, כי הבנקים טעו בעניין מיהותם של המוטבים ובעניין סוג הערבות, כי מדובר טעויות מהותיות, ואילו ידעו הבנקים את הנסיבות לאשורן, הם היו נמנעים מלהוציא את הערבויות כפי שהוצאו. עוד נקבע, כי בענייננו התקיים התנאי הקבוע בסעיף 14(א) לחוק החוזים, לפיו "הצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך". זאת, משום שחבר היה מודע או צריך היה להיות מודע לטעותם של הבנקים. משכך, קבע בית המשפט המחוזי כי הבנקים היו רשאים לבטל את הערבויות. מכאן הערעור שבפנינו.
4. טענתם המרכזית של המערערים היא, כי בית המשפט קמא הרחיב את העילות לביטול ערבות בנקאית אוטונומית מעבר להלכה הנוהגת. על-פי הטענה, משנקבע, כי בהתנהלותו של המוטב לא נפלו "מרמה" או "נסיבות מיוחדות" כפי שהוגדרו בפסיקה, לא ראוי היה לקבוע, כי ניתן לבטל את חוזה הערבות בשל פגמים ברצון מכוח דיני החוזים הכלליים. עוד נטען בהקשר זה, כי עיקרון העצמאות, החל במערכת היחסים שבין הבנק למוטב, אינו יכול לסגת מפני טענות שמקורן במישור היחסים שבין הבנק למבקש הערבות. על-פי טענה זו, ניתוקה של הערבות האוטונומית מעסקת היסוד מחייבת ניתוק גם ממישור היחסים שבין הבנקים למבקשת הערבות. לפיכך, ביטולה של ערבות בנקאית אוטונומית בשל פגמים ברצון שמקורם ביחסים החוזיים שבין הבנק לבין מבקש הערבות פוגע באוטונומיה של הערבות הבנקאית.
המערערים מבקשים, לתת את הדעת גם לאחריותם של הבנקים בשל טעותם באשר לזהות המוטבים ולגבי סוג הערבות. על-פי הטענה, הבנקים התרשלו בכך שלא טרחו לבדוק את הנתונים שפורטו בטפסי הבקשות אשר הועברו להם על-ידי נגה. אילו היו בודקים את ההסכמים, שהוו את עסקאות היסוד להוצאת הערבויות הבנקאיות, הם היו מגלים בנקל את מטרות הערבויות ואת זהותם של המוטבים. בנוסף, נטען, כי נוסח כתבי הערבות הנו עמום, וניתן להבין ממנו גם שעסקינן בערבות פיננסית ולאו דווקא בערבות ביצוע.
לעומת הבנקים, אשר אחראים לטעויות שנפלו בכתב הערבות בשל הפרתם את חובת הזהירות המוטלת עליהם, מצד המערערים לא נפלה, לפי הנטען, כל אחריות לטעויות אלו. על-פי טענה זו, טעה בית המשפט קמא בקובעו כי שלמה חבר "עצם עיניו" מראות את אי ההתאמה שבכתבי הערבות. אשר לאי ההתאמות בין הבקשות למימוש הערבויות ובין כתבי הערבות, טוענים המערערים, ראשית, כי עיקרון ההתאמה נועד להגן על מבקשי הערבות, קרי, חברת נגה, ולא על מוציאי הערבות - הבנקים. ההגנה על הבנקים מתבטאת בביטחונות שיש בידם עובר להוצאת הערבות, ולא בעיקרון ההתאמה. שנית, כך נטען, עסקינן באי התאמות שאינן מהותיות, שכן קיימת זהות עניינית בין המערערים, דורשי מימוש הערבויות הבנקאיות, לבין המוטבים על-פי הערבויות אליהם התכוונו מבקשי הערבות. 5. המשיבים טוענים, כי אי ההתאמות בין הפרטים שהוצגו לבנק לשם פירעון הערבויות, ובין הפרטים המופיעים בכתבי הערבויות גופם, שעניינן בזהות המוטבים ובטיב הערבות, הנן אי-התאמות מהותיות ויסודיות. לטענתם, בהתאם לעקרון ההתאמה יש באי התאמות אלו כדי למנוע את חילוט הערבויות. המשיבים מבקשים לדחות את טענת המערערים, לפיה עיקרון ההתאמה נועד להגן רק על מבקש הערבות ולא על מוציא הערבות. על כל פנים, הם טוענים, במקרה דנן יש בעמידה על עיקרון ההתאמה כדי להגן גם על מבקש הערבות, היא חברת נגה, להבדיל מבעלי השליטה בה. לטענת המשיבים, עיקרון העצמאות של הערבות הבנקאית האוטונומית אינו יכול לסייע למערערים, גם משום שהמערערים עצמם הם אשר מבקשים לקשור את עסקאות היסוד עם הסכם הערבות על-מנת להוכיח את זיקתם לערבות.
המשיבים מוסיפים וטוענים, כי צדק בית המשפט קמא בקובעו כי הערבויות הוצאו מתוך טעות ומשכך הן בטלות. לטענתם, ניתן לבטל את הערבות בשל טעות מכוח דיני החוזים הכלליים, כפי שקבע בית המשפט קמא והדבר אינו נוגד את עיקרון העצמאות. למצער, טוענים המשיבים, אף אם נאמר כי עיקרון העצמאות חל על כתב הערבות שבפנינו, הרי שאי-התאמה יסודית בכתבי הערבויות בנסיבות המקרה דנן, בהן הציגו מנהלי נגה מצג שווא לבנק, תוך שהמוטב לכל הפחות עוצם את עיניו, היא מקרה פרטי של "חריג המרמה" ושל "חריג הנסיבות המיוחדות" - חריגים המצדיקים סטייה מעיקרון העצמאות וביטול הערבויות.
6. ערבות בנקאית אוטונומית היא, למעשה, התחייבות של הבנק לשיפוי המוטב מקום בו החייב, לקוח של הבנק, אינו עומד בהתחייבותו למוטב על-פי עסקת היסוד שביניהם. על יצירת הערבות הבנקאית עמדה השופטת פרוקצ'יה בע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין נ' י.ש.מ.פ חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(3), 118, 130 (להלן - ענין שובל): "הערבות הבנקאית האוטונומית הינה התחייבות של בנק-ערב לכבד דרישה של מוטב הערבות לשלם לו סכום כסף בהתקיים תנאי הערבות. תוכנה של התחייבות כאמור מנותק בדרך כלל במידה זו או אחרת מהחיוב העיקרי שבין יוזם מתן הערבות לבין המוטב. יוזם הערבות - הוא לקוח הבנק, המבקש מהבנק ליתן את הערבות, מתחייב מצידו לשפות את הבנק עבור מתן הערבות ותשלומה. הסדר זה מערב שלושה צדדים: הלקוח, הבנק-הערב, והמוטב. צדדים אלה קשורים ביניהם במספר קשרים חוזיים: חוזה-היסוד בין הלקוח לבין המוטב; חוזה בין הבנק-הערב והלקוח, בו מתחייב הלקוח לשפות את הבנק במקרה שיידרש לשלם את סכום הערבות; ואחרון - הערבות הבנקאית עצמה, המהווה חוזה בין הבנק-הערב לבין המוטב, בו מתחייב הראשון לממש את הערבות בהתקיים תנאי ערבות מסוימים שהוסכם עליהם".
7. שניים הם העקרונות עליהם מושתתת ערבות בנקאית אוטונומית, "עיקרון העצמאות", אשר נועד להגן על מוטב הערבות, ו"עיקרון ההתאמה", שייעודו להגן, ככלל, על מזמין הערבות. על-פי עיקרון העצמאות (או "עיקרון האוטונומיה"), עסקת הערבות הנה עסקה בעלת מעמד עצמאי, והיא מנותקת מעסקת היסוד, שהערבות באה לתמוך בה ולחזקה. עיקרון זה מקנה ביטחון למוטב, שבהתקיים התנאים הנקובים בכתב הערבות, הוא יוכל לממש את הערבות מבלי שיהיה תלוי בהכרעה במחלוקות אשר מקורן בעסקת היסוד (רע"א 73/00AMS Technical Systems Inc. נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(2) 394, 400 (להלן -עניין בזק); רע"א 1821/98 ניקו בדים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נד(1) 773, 809 (להלן - עניין ניקו בדים); רע"א 2078/02 מוניטין עיתונות בע"מ נ' עו"ד מטרי, פ"ד נו(6) 97, 101 (להלן - עניין מוניטין עיתונות); ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק), פ"ד נ(2) 685, 696 (להלן - עניין מליבו)). אכן, "ייפוי-כוחן של טענות שיסודן בעסקת היסוד, ויהיו אלה אף טענות שניתן לבססן בראיות לכאורה, למנוע מהנערב לחלט את הערבות, עשוי לגרוע מתכליתה של הערבות הבנקאית לשמש כאמצעי חשוב להקניית ביטחון ויציבות בעסקאות מסחריות" (רע"א 1765/00, 3581/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבנין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובנין בע"מ (בניהול מיוחד), פ"ד נה(2) 447, 452 (להלן - עניין מושקוביץ)). אולם, עיקרון העצמאות של הערבות הבנקאית איננו עיקרון מוחלט, שכן החלה דווקנית של עיקרון זה תחשוף את מבקש הערבות לסיכונים, ותפגע בביטחון וביתרונות המסחריים אותם נועד להשיג מוסד הערבות הבנקאית. עם זאת, החריגים לכלל האוטונומיה של הערבות הבנקאית הם נדירים. נפסק, שניתן למנוע את מימוש הערבות על יסוד שיקולים הקשורים בעסקת היסוד רק מקום בו בוצע מעשה תרמית חמור מצד המוטב (עניין מליבו, עמ' 698-701), או בהתקיים נסיבות מיוחדות אחרות שעניינן התנהגות חמורה או שרירותית מצד הנערב בבואו לדרוש את חילוט הערבות, או התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות (עניין מושקוביץ, בעמ' 452; וראו גם: ע"א 4256/93 שיכון עובדים בע"מ נ' ארז תעשיות בנייה בע"מ, פ"ד מח(1) 450).
"הצד השני למטבע זו של 'אוטונומיות' כתב הערבות הוא שעל המערערים למלא אחרי כתב הערבות ככתבו וכלשונו, ולא - לא יוכלו לזכות בתשלום סך הערבות. פירושו של דבר, שאם לא עלה בידם להגיש לבנק אישור הממלא בתוכנו ובצורתו אחרי דרישת כתב הערבות, אין על הבנק לשלם להם, אפילו היה בידי המערערים להוכיח באמצעי הוכחה אחרים, שבפועל לא ניתן לבנות על האדמה. ובוודאי לא יורשו המערערים להוכיח דברים שהתרחשו ביניהם לבין המוכרת, שלא בהשתתפות הבנק או לפחות בידיעתו, כדי לפרש את האמור בכתב הערבות. וכן, אילו היתה, למשל, קיימת אי-התאמה בין נוסח כתב הערבות ובין נוסח הסעיף בחוזה בין המערערים, שעל יסודו ניתנה הערבות, הקובע כאן הוא נוסח הערבות בלבד. ואין זו פורמליסטיקה יתירה: הבנק זכאי לעמוד על מילוי תנאי כתב הערבות כלשונם, שהרי אם ישלם למערערים למרות אי מילוי התנאים הללו, עלול הוא לאבד את זכות החזרה שלו..." (שם, בעמ' 613).
"עיקרון ההתאמה הינו הגנתו העיקרית של המבקש מפני חיובו בתשלום עבור טובין, אשר הוא אינו מעוניין בקבלתם. בכך מופחת הסיכון שנושא בו המבקש, אשר כפי שציינו לעיל, כל בטחונו במסגרת עסקת האשראי הדוקומנטארי הוא בנכונותם והתאמתם של המסמכים הנ"ל. עיקרון ההתאמה גם מבטא את הרצון להפוך את בדיקת הבנק לפעולה טכנית ופשוטה ככל האפשר" (ע"א 151/89 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מ.ג. ברין ובניו בע"מ, פ"ד מו(4) 101, 115 (להלן - עניין ברין)).
9. בהקשר לעסקאות אשראי דוקומנטארי, עיקרון ההתאמה הוחל בעבר באופן דווקני. מפורסמים בהקשר זה דבריו של הלורד Sumner Viscount: "There is no room for documents which are almost the same, or which will do just as well…" (Equitable Trust Co. of New York v. Dawson Partners Ltd.  27 Ll.L.Rep. 49).
"ראשית, היא מחייבת מוטבים לדאוג להשגת המסמכים הדרושים, ובכך להקטין את אפשרות התשלום כאשר עסקת היסוד לא בוצעה כשורה; שנית, כאשר דרישת ההתאמה הנה כה מוחלטת וכה קפדנית, הבדיקה שעל הבנק לבצע בטרם יעביר את התשלום לידי המוטב הנה טכנית לחלוטין: השוואה בין שני ניירות וקביעה אם הם זהים אם לאו" (ד' מ' ששון, מ' יפרח, א' שנקר אשראים דוקומנטרים - היבטים מעשיים ומשפטיים (הוצאת שוקן, תשנ"ו-1996), 154 (להלן - ששון, יפרח ושנקר)). 10. דוגמה ליישום עיקרון ההתאמה בגרסתו הדווקנית ניתן למצוא בעניין מוראליס לונדון (Moralice (London) Ltd. v. E.D. & F. Manm  2 Lloyd's Rep. 526), שם נדחו מסמכי אשראי דוקומנטארי, שהעידו על משלוח של 499.7 טון סוכר, בעוד שבמכתב האשראי נקבעה כמות של 500 טון סוכר. דוגמה נוספת ניתן למצוא בעניין ריינר (Rayner & Co. Ltd. v. Hambro's Bank Ltd.  1 K.B. 36), שם נדחו מסמכי אשראי דוקומנטארי שהטובין הוגדר בהם בשם שונה מהשם הנקוב במכתב האשראי, וזאת למרות שעל-פי המינוחים המקובלים בענף המסחרי הנדון, שני השמות הנם היינו הך. דוגמה נוספת הלקוחה מהמשפט האמריקאי, ניתן למצוא בפרשת Beyene (Beyene v. Irving Trust Co. 762 F.2d 4 ), שם נקבע כי קיימת אי התאמה במסמכים, שכן בעוד שבמכתב האשראי נדרש שבשטר המטען יופיע שמו של Mohammad Sofan, בשטר המטען צוין השם Mohammad Soran. 11. ברבות השנים הערימה גרסתו הדווקנית של עיקרון ההתאמה קשיים לא מעטים בפני המוטבים במכתבי האשראי הדוקומנטרי. לפיכך, התפתחה בפסיקה האמריקאית, גישה לפיה ההתאמה הנדרשת הנה "התאמה מהותית" (Substantial Compliance) ולא "התאמה מוחלטת" (Strict Compliance). גישת ההתאמה המהותית אומצה בעיקר בכל הנוגע למסמכים שהוכנו ואומצו על-ידי גורמים אחרים, לגביהם אין למוטב שליטה, בעוד שלגבי מסמכים שנערכו על-ידי המוטב עצמו, המשיך לחול עיקרון ההתאמה בגרסתו הדווקנית (ראו למשל: First Arlington Bank v. Gas Stathis. 413 N.E.2d 1288 ; להרחבה נוספת ראו: ששון, יפרח ושנקר, בעמ' 158-165; מ' בן-יאיר, "ערבות בנקאית ומכתבי אשראי: עיקרון ההתאמה" ספר לנדוי (הוצאת בורסי תל-אביב, תשנ"ה-1995) 1137, 1145-1151; ענין ברין, בעמ' 115-116; לסקירת ההתפתחות במשפט האמריקאי ראה לאחרונה: Kyle Roane Hanil Bank v. Pt. Bank Negara Indonesia (Persero): Continuing The Quandary of Documentary Compliance Under International Letters of Credit 41 Hous. L. Rev. 1053. at pp. 1063-1077 (2004), (להלן - Roane)). ראוי לציין כי בשנת 1995 אימץ המשפט האמריקאי באמצעות תיקון ל U.C.C (Uniform Commercial Code) את גישת ההתאמה הדווקנית (ראה סעיף 5-108 ל U.C.C), וכיום, גישת ההתאמה המוחלטת מיושמת ברוב בתי המשפט בארצות הברית (Roane, 1058; Roy Goode: Symposium New Developments in The Law of Credit Enhancement: Domestic And International Symposium Article: Abstract Payment Undertakings in International Transactions Brooklyn J. Int'l L. 1, 6 (1996), (להלן - Goode)). גישת ההתאמה המוחלטת חלה גם בנוגע לערבות בנקאית אוטונומית (ראה: David J. Barru: How to Guarantee Contractor Performance on International Construction Projects: Comparing Surety Bonds with Bank Guarantees and Standby Letters of Credit 37 Geo. Wash. Int'l L. Rev. 51. at pp. 74-76 (2005), (להלן - Barru); R. F. Bertrams "Bank Guarantees in International Trade" (2nd ed. 1996), 114-115, (להלן - Bertrams)). דוגמה ליישומו הדווקני של עקרון ההתאמה מן העת האחרונה ניתן למצוא בפסק הדין בענין Hanil Bank (Hanil Bank v. PT. Bank Negara Indon. (Persero),41 U.C.C. Rep. Serv. 2d (Callaghan) 618 (2000)), שם נדחתה תביעה בשל אי התאמה בשם המוטב כך שבמקום השם "Sung Jin Electronics Co. Ltd" נכתב השם "Sung Jun Electronics Co. Ltd" (לביקורת פסק הדין ראה Roane במאמרו הנ"ל). 12. במשפט הישראלי, טרם עלתה לדיון השאלה האם יש לאמץ את עקרון ההתאמה המהותית במקום עקרון ההתאמה המוחלטת. מפסקי הדין בעניין זיברט ובענין הית עולה כי בית המשפט החיל את עקרון ההתאמה המוחלטת. מסקנה דומה עולה גם מענין שובל, ענין מונטין עיתונות וענין מליבו (ראה סעיף 8 לעיל). עם זאת, בפסקי דין אלו, לא עלתה השאלה האם יש מקום לאמץ את עקרון ההתאמה המהותית. עקרון ההתאמה המהותית אוזכר בענין ברין ובית המשפט ביכר שלא להכריע בשאלה "האם נדרשת התאמה מהותית או דווקנית בין מכתב האשראי לבין המסמכים האחרים" (שם, בעמ' 116). בפסק דין של בית המשפט המחוזי בתל אביב, אשר עסק באשראי דוקומנטארי, הובעה ההשקפה כי יש לעבור מעיקרון ההתאמה המוחלטת לעיקרון ההתאמה המהותית (ע"א (ת"א) 1059/91 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' Halimex Trade A.G., פ"מ תשנ"ד(3) 353). על עמדה זו נמתחה ביקורת (ראה: ששון, יפרח ושנקר, בעמ' 178-187). 13. במקרה שלפנינו, אינני נדרש להכריע בשאלה האם ההתאמה הנדרשת הנה התאמה מוחלטת או מהותית, שכן בעניינו קיימת אי התאמה מהותית בין כתב הערבות ובין הפרטים שנמסרו לבנקים לצורך מימוש הערבות. לא הרי "שלמה חבר" כהרי "שלמה חבר בע"מ", שהרי האדם הפרטי "שלמה חבר" והחברה "שלמה חבר בע"מ" הנן ישויות משפטיות שונות ונפרדות. המילה "בע"מ", המופיעה בכתב הערבות, משנה לחלוטין את זהותו של המוטב. הוא הדין לעניין חברת J.E.L. Limited. אין התאמה בין חברה בשם ג'י.אי.אל בע"מ, שמקום מושבה בתל-אביב, כמפורט בכתבי הערבות, ובין חברה בשם זהה (קל וחומר בשם דומה), שמקום מושבה באיי הבתולה, אשר מבקשת את מימוש הערבות לטובתה. מהות השוני עולה גם מהחלטתו של בית המשפט המחוזי, אשר קבע כממצא עובדתי, כי אילו נגה היתה מבקשת כי המוטבים יהיו שלמה חבר (האדם הפרטי) ו- "J.E.L. Limited" (החברה הזרה), הבנקים לא היו מוציאים כלל את הערבויות. משכך, ברור כי מדובר באי התאמה מהותית. לאור האמור, אני סבור כי צדק בית המשפט המחוזי בקובעו, כי "עסקינן באי-התאמה מהותית ובולטת על-פניה, שנפלה באופן 'סדרתי' בכל אחת מהערבויות נשוא הבקשה... די בכך כדי למנוע את חילוטן".
14. אין בידי לקבל את טענת המערערים, כי מדובר בטעויות סופר בהוצאת כתבי הערבות ובפועל המוטבים אליהם התכוונו הצדדים הם המוטבים המבקשים את פירעון הערבויות. ראשית, בחינתה של טענה זו מחייבת לבדוק את תנאיה של עסקת היסוד, בחינה שאינה עולה בקנה אחד עם עצמאותה של הערבות הבנקאית (ראה: ענין זיברט, בעמ' 613). שנית, בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי כי אילו נגה היתה מבקשת כי המוטבים יהיו שלמה חבר (האדם הפרטי) ו- "J.E.L. Limited" (החברה הזרה), הבנקים לא היו מוציאים כלל את הערבויות. משכך, לא ניתן לומר כי מדובר בטעות סופר שעניינה סטייה של הטקסט הכתוב מהסכמת הצדדים העומדת בבסיס החוזה (ראה למשל: ע"א 424/89 פרקש נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, פ"ד מד(4) 31, 39 ; ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 319). 15. לטענת המערערים, אי ההתאמות דלעיל בדבר זהות המוטבים פוגעות באינטרסים של הבנקים, אך הן אינן פוגעות באינטרס של נגה - מבקשת הערבות. משכך, על-פי הטענה, אין תחולה לעיקרון ההתאמה, משום שעיקרון זה נועד להגן על האינטרסים של מבקש הערבות ולא על אלו של הבנקים. האחרונים מוגנים באמצעות ביטחונות שהם דורשים ממבקשת הערבות, ולא באמצעות עיקרון ההתאמה.
"At the same time, the rule of strict compliance equally serves the interest of the bank, since it has clarifying its position. When the terms and conditions have not been strictly complied with, for example if the documents submitted are at variance with the prescribed document, or if the required statement of default has not been presented or if the demand for payment has been made shortly after the expire date, the bank knows that payment is to be refused and there is no need to apply its judgment as to whether the interests of its customer would or would not be impaired or whether the discrepancies are material. The requirement of strict compliance also avoids the risk for the bank of becoming involved in differences of opinion between the parties to the underlying contract. Thus the doctrine greatly facilitates the performance of the duties of the bank, which also helps to reduce the costs of its services. On the other hand, the doctrine of strict compliance should not be allowed to produce results which are manifestly unreasonable or absurd". על רקע זה, דרישה מהבנק לבדוק האם "שלמה חבר בע"מ" ו"שלמה חבר" הם אותה ישות משפטית, או האם חברת J.E.L. Limited, מבקשת החילוט, שמקום מושבה באיי הבתולה, היא אותה חברה המוזכרת בכתב הערבות בשם אחר ובכתובת שונה לגמרי, הנה דרישה אשר תפגע במגמה האמורה להקל על פעולת מימוש הערבות ותגדיל את הסיכונים המוטלים על הבנקים בסוג זה של שירותים בנקאיים.
17. לסיכומה של סוגיה זו, במקרה שלפנינו, קיימת אי התאמה מהותית בין הפרטים המופיעים בבקשה לחילוט הערבות, ובין הפרטים המופיעים בכתב הערבות עצמו. משכך, די באי ההתאמה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, כדי לדחות את דרישת המערערים לפרוע את הערבויות.
18. טעם נוסף העומד בבסיס פסק דינו של בית המשפט המחוזי, נעוץ בזכותם של הבנקים לבטל את הערבויות בשל טעות. זאת, משטעו, הן באשר לזהות המוטבים בערבות והן באשר למטרת הערבות הבנקאית.
19. טענתם המרכזית של המערערים בהקשר זה הנה שאין להחיל את דיני החוזים ובהם הדין הנוגע לפגמים בכריתת חוזה, על ערבויות בנקאיות אוטונומיות. לשיטתם, לא ניתן לבטל ערבות בנקאית אוטונומית בשל טעות בכריתתה, שכן בכך יש משום פגיעה בעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית. אין בידי לקבל טענה זו.
"הערבות הבנקאית בנויה על בסיס חוזי וחל עליה דין החוזים, ובכלל זה הדין הנוגע לפגמים בחוזה כגון הטעייה, כפייה, עושק, אי חוקיות, וכיוצא באלה (פרק ב' לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973). אם מוכח כי נפל פגם בבסיס ההסכמי של הערבות הבנקאית בגדר אחת מעילות הפגם בדין החוזים, כי אז אפשר וניתן לבטלה בדרכים הקבועות לכך באותו דין" (שם, בעמ' 141).
21. עקרון העצמאות מונע מהבנק להעלות טענות הגנה הנוגעות לעסקת היסוד שבין המוטב לחייב, אולם אין בו כדי למנוע העלאת טענות הנוגעות לחוזה שבין הבנק לבין המוטב. עמד על כך המלומד בן אוליאל בספרו הנ"ל: "נכון כי מכוח כלל העצמאות לא עומדת לבנק טענת ההגנה של החייב העיקרי כלפי הנושה הנערב, אך אין הדבר אומר כי הבנק לא יוכל להתגונן כנגד הנושה הנערב על סמך טענות ההגנה של הבנק עצמו. על-כן, הבנק יכול להעלות כנגד הנושה הנערב טענות הגנה הקשורות ליצירת ההתחייבות הבנקאית אם, למשל, היא תוצאה של הטעיה שבוצעה נגד הבנק" (שם, בעמ' 489).
החלת הדינים העוסקים בפגמים בכריתת חוזה על ערבות בנקאית אוטונומית, נעשתה, למשל, בע"א 508/89 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' דובובי-אלמוג, פ"ד מה(3) 68. באותו מקרה היה מדובר בבנק אשר כרת חוזה ערבות עם מוטב, כתוצאה מהטעיה שהוטעה, בידיעת המוטב, על-ידי מבקשת הערבות. בנסיבות אלו נקבע על ידי השופט (כתוארו אז) א' ברק, כי הבנק רשאי לבטל את חוזה הערבות בשל הטעייה לפי סעיף 15 לחוק החוזים.
לאור האמור, אין ממש בטענת המערערים כי החלת הדינים העוסקים בפגמים בכריתת חוזה על ערבות בנקאית אוטונומית תפגע בעקרון העצמאות של הערבות.
"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה".
עילת ביטול חוזה לפי סעיף זה, מחייבת הוכחה בדבר: קיומה של טעות; קשר סיבתי בין הטעות ובין ההתקשרות בחוזה; יסודיות הטעות, קרי, שניתן להניח שלולא הטעות הצד המבקש את הביטול לא היה מתקשר בחוזה; ידיעת הצד השני (בפועל או בכוח) על הטעות ועל יסודיותה של הטעות (ראה: ג' שלו דיני חוזים - החלק הכללי (לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי תשס"ה-2005, 282-285 (להלן - שלו)).
האם הבנקים טעו? 23. בבואנו ליישם את סעיף 14(א) לחוק החוזים בנסיבות המקרה דנן, נשאלת, בראש ובראשונה, השאלה, האם הבנקים "טעו" בדבר מיהות המוטבים ובדבר מטרות הערבויות?
24. "טעות" הנה "מחשבה או אמונה של צד לחוזה שאינה תואמת את המציאות" (שלו, 277). ניתן להגדיר טעות גם כ"פער בין דימויה של המציאות לבין המציאות כפי שהיא" (ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך ב', תשנ"ג-1992), 668 (להלן - פרידמן וכהן)).
25. בית המשפט המחוזי קבע, כממצא עובדתי, כי הבנקים טעו, הן באשר לזהות המוטבים והן בנוגע לסוגי הערבויות. בהחלטה נקבע, כי "הבנקים הסתמכו, באופן שאינו חורג באופן מהותי מן הסביר, על ערבויות אשר נחזו לפי נוסחן כערבויות ביצוע, אשר הוצאו באופן ההולם ערבות ביצוע, לטובת מוטבים אשר נחזו להיות שתי חברות ישראליות". זאת, בעוד שבפועל הערבויות היו ערבויות פיננסיות. בהקשר זה נציין, כי ערבות ביצוע הנה ערבות שנועדה להבטיח ביצוען של התחייבויותיו החוזיות של הלקוח מבקש הערבות כלפי המוטב, זאת, בשונה מערבות פיננסית שנועדה להבטיח אשראי אשר מעניק המוטב ללקוח, מבקש הערבות (ראה: ענין שובל, בעמ' 131; Bertrams, at p. 29). מהראיות שבאו בפני בית המשפט קמא גם עולה, שהסיכון הכרוך, מבחינת הבנק, במתן ערבות פיננסית, עולה בהרבה על זה הכרוך במתן ערבות ביצוע. 26. המערערים טוענים, כי הבנקים לא טעו, שכן, סעיף המטרות בכתב הערבות מנוסח באופן מעורפל, כך שניתן להבינו כמתייחס לערבות פיננסית, ולא דווקא לערבות ביצוע. 27. טענה זו של המערערים מחייבת ליתן את הדעת לנוסח כתבי הערבות עצמם. מטרות הערבויות מנוסחות בכתבי הערבות כדלקמן: בכתב הערבות שהוציא בנק המזרחי לטובת "שלמה חבר בע"מ" (ערבות מספר 041101117), נכתב, כי הערבות ניתנת "בקשר עם ההסכם מיום 19.5.02 הקמת מרכז מסחרי". בכתב הערבות שהוציא בנק אגוד לטובת "חברת G.E.L. בע"מ, תל-אביב" (ערבות מספר 147-02), נכתב, כי הערבות ניתנת "בקשר עם: הסכם מיום 9.6.02 עבור הקמת מרכז מסחרי בבאר שבע". בכתב הערבות שהוציא בנק אגוד לטובת "שלמה חבר בע"מ" (ערבות מספר 134/02), נכתב, כי הערבות ניתנת "בקשר עם: הסכם מיום 19.5.02 הקמת מרכז מסחרי". בכתב הערבות שהוציא בנק הפועלים לטובת "ג'י.אי.אל בע"מ, תל-אביב" (ערבות מספר 040210/0031), נכתב, כי הערבות ניתנת "בקשר לביצוע הסכם מיום 9.6.02 עבור הקמת מרכז מסחרי בבאר שבע". בכתב הערבות שהוציא בנק הפועלים לטובת "חברת G.E.L בע"מ, תל-אביב" (ערבות מספר 40210/0032), נכתב, כי הערבות ניתנת "בקשר לביצוע הסכם מיום 13.6.02 עבור הקמת מרכז מסחרי באר שבע עבודות גמר". 28. נוסחים אלו של כתבי הערבות, מלמדים בבירור שהבנקים טעו באשר לזהות המוטבים. המוטבים בכל כתבי הערבות הוגדרו כחברת ישראליות, בעוד שבפועל, המוטבים הנם אדם פרטי שהנו תושב חוץ (שלמה חבר) או חברה זרה בשם "J.E.L. Limited". בית המשפט קמא קבע כי טעות זו הנה יסודית, שכן הבנקים מקפידים על כך שבערבויות ביצוע, המוטב יהיה תושב ישראל. על כן, נקבע, שאילו הבנקים היו יודעים כי המוטבים הנם תושב חוץ או חברה זרה, הם היו נמנעים מלהוציא את הערבויות (עמ' 116, 121 לפסק הדין).
29. אשר למטרות הערבויות, כאן ניתן להבדיל בין שני כתבי הערבות אשר ניתנו על-ידי בנק הפועלים, בהן נאמר כי הערבויות ניתנות "בקשר לביצוע הסכם מיום... עבור הקמת מרכז מסחרי...", לבין הערבויות אשר ניתנו על ידי הבנקים האחרים. נוסח כתבי הערבות של בנק הפועלים, שהוצאו, על-פי האמור בהן, "בקשר לביצוע הסכם ...", תומך, באופן ברור, במסקנה כי מדובר בערבות ביצוע. לעומת זאת, שלושת כתבי הערבות שהוצאו על ידי בנק המזרחי ובנק איגוד, נוסחו כערבויות המוצאות "בקשר עם הסכם מיום... עבור הקמת מרכז מסחרי...", ללא המילה "ביצוע". לגבי ערבויות אלו, המילים "בקשר עם הסכם", אינן מחייבות להניח כי מדובר בערבות ביצוע דווקא, והן יכולות לעלות בקנה אחד, ולו בדוחק, גם עם האפשרות כי מדובר בערבות פיננסית להבטחת הלוואה שניתנה בקשר לאותו הסכם. 30. חרף האמור, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא, כי הבנקים טעו גם בכל הנוגע למטרת שלוש הערבויות הללו. ההפניה לעסקת היסוד בראש הערבות הבנקאית, נועדה להגדיר את מטרתה של הערבות ואת היקף הסיכון שיש לבנק (Bertrams at p. 79). בשלוש הערבויות נאמר כי מטרת הערבות הנה הסכם הנוגע להקמת מרכז מסחרי, מה שתומך בטענת הבנקים, כי טעו לחשוב כי מדובר בערבות ביצוע. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם עדויות עובדי הבנקים. כך הסביר מר ראובן כחלון, עובד בנק איגוד, אשר טיפל בבקשתה של נגה להוצאת הערבות: "לערבות פיננסית צריך לכתוב להבטחת אשראי ולערבות ביצוע כתוב להבטחת הסכם" (עמ' 57 לפרוטוקול מיום 23.3.03). כך העידה גם גב' דבורה אלחנטי, עובדת בנק הפועלים: "אם כתוב ביצוע הסכם מיום 9.6.02 עבור הקמת מרכז מסחרי באר שבע אני מבינה שאני מוציאה ערבות שמבטיחה את יכולת הביצוע של החברה מבחינת העבודות בהקמת המרכז המסחרי" (עמ' 59 לפרוטוקול מיום 23.3.03). זאת ועוד: מסתבר שהטיפול בערבויות נעשה באופן ההולם ערבויות ביצוע, שכן הערבויות הוצאו במסגרת ערבויות ביצוע בלתי מנוצלות שהיו קיימות אותה עת לזכותה של נגה, ולא במסגרת ערבויות פיננסיות, שלא עמדו אותה עת לזכותה. כדברי מר ראובן כחלון: "לנגה יש מסגרת ערבויות לטיב מכרז וביצוע שבהן טיפלתי. ערבויות כספיות זה על חשבון האשראי הכספי שהיה מנוצל במלואו באותה עת" (עמ' 56 לפרוטוקול מיום 23.3.03). אילנה שכטר, אשר הגישה מטעם נגה את הבקשות להוצאת הערבויות, העידה גם היא, כי "הבנק יודע שזה ערבות ביצוע. אני לא מורשית חתימה לערבויות פיננסיות..." (עמ' 52 לפרוטוקול מיום 23.3.03). כך העידה גם דבורה אלחנטי: "אנו מבינים שמדובר בערבות ביצוע כיוון שאילנה שכטר לא רשאית לחתום על הבקשה לערבויות כספיות" (עמ' 59 לפרוטוקול מיום 23.3.03). 31. לאור האמור, בדין נקבע כי הבנקים טעו, הן באשר למיהותם של מוטבי הערבות והן באשר למטרת הערבויות וכי טעות זו הנה טעות יסודית.
"אני דוחה את גרסתו של מר חבר בשתי ידיים, וקובעת כי עסקינן בעדות מתחמקת, לוקה בסתירות ובלתי ראויה לאמון. מן החקירה עולה, חד -וחלק, כי תצהירו של חבר, עדותו או שניהם גם יחד כללו עובדות בלתי נכונות ולמצער דיבר וסיפר חצאי-אמיתות שהכל מנוסח בצורה מטעה".
"מר חבר ידע, או למצער עצם את עיניו בכדי שלא לדעת, כי הערבויות הבנקאיות דנן הוצאו אגב הטעיה גמורה של הבנקים; זאת, הן לעניין מיהות מוטבי הערבות, והן לעניין סוגן של הערבויות".
34. כדי להקים עילת ביטול חוזה לפי סעיף 14(א) לחוק החוזים, ידיעתו של הצד השני, במקרה שלפנינו חבר, צריך שתשתרע, לא רק על עצם הטעות שנפלה מלפני הצד האחר, אלא גם על כך, שמבחינתו של הצד האחר, מדובר בטעות יסודית, היינו, כלשון הסעיף, "שלולא הטעות [הצד האחר] לא היה מתקשר בחוזה". (שלו, בעמ' 285; דנ"א 2568/97 זהבה כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2) 632, 666 (להלן - ענין כנען)). 35. בעניין זה, עולה מהחלטת בית המשפט המחוזי, יש להבחין בין טעותם של הבנקים לגבי מיהותם של המוטבים, לבין הטעות בעניין טיבה של הערבות (ערבות פיננסית או ערבות ביצוע). לגבי טעותם של הבנקים לעניין מיהותם של המוטבים, עולה מההחלטה שחבר היה מודע, או צריך היה להיות מודע לכך שמבחינת הבנקים מדובר בטעות יסודית. לא כך, בהכרח, לגבי הטעות בעניין טיבה של הערבות, כערבות ביצוע או ערבות פיננסית. כלשון ההחלטה: "אף אם אניח למר חבר להינות מן הספק ואקבע כי יתכן ולא ידע על החשיבות הרבה של ההבדל בין ערבות ביצוע לערבות פיננסית, הרי שחזקה על כל איש עסקים, בנעליו, כי מרגע שעיין בערבויות, ידע היטב על החשיבות שמייחס בנק מקומי להבדל בין עסקה שמוטבה הינו חברה מקומית, לבין עסקה שמוטבה הינה חברה זרה, אשר לא נרשמה בישראל כלל ועיקר. לא זאת בלבד, שהכנסת מוטב זר אינו מתיישב עם ערבות ביצוע והלוואה צמודה שקלית, אלא, שעסקינן ב'קפיצת מדרגה' מהותית ביותר בכל האמור בסיכון שנוטל הבנק על עצמו. עניין אחד הוא להתדיין מול חברה מקומית, אשר אף אם נאלץ הבנק לשלם לה כספים בשל עקרון העצמאות של ערבות אוטונומית, הרי ניתן יהיה להתדיין מולה מאוחר יותר בקלות יחסית אף לעניין עסקת היסוד, ועניין אחר הוא לעשות זאת מול חברה זרה, אשר מרגע שיחולטו הכספים לטובתה, יתכן מאד ועסקינן בצעד בלתי הפיך, או קשה במידה ניכרת להפיכה. אף הבדל בין תאגיד לבין אדם פרטי הינו 'זועק', ואין זה הגיוני כי איש עסקים מנוסה יטה להקל בו ראש".
38. המערערים טוענים, שגם לבנקים אחריות לטעות שנפלה בכתבי הערבות, וכי הם התרשלו בכך שלא ביצעו את הבדיקות הפשוטות הנדרשות בעת הוצאת כתבי הערבות. בהקשר זה טוענים המערערים, כי טרם הוצאת הערבות, היה על הבנקים לעיין בהסכמים נשוא עסקאות היסוד וכן לבדוק את זהות המוטב באמצעות עיון ברשם החברות או במרשם רלוונטי אחר. לטענת המערערים, משהבנקים גרמו בהתרשלותם לטעות, אין לאפשר להם ליהנות מטעותם ולבטל את כתבי הערבות.
39. לעניין הטענה בדבר התרשלות הבנקים, לא נקבעו בהחלטה קביעות חד משמעיות, למעט הקביעה, שהתנהגות הבנקים אינה עולה כדי "התרשלות רבתי". כלשון ההחלטה: "ייתכן מאוד, כי ידם של הבנקים הייתה 'קלה מדי' על 'ברז' הערבויות, וכי טוב היו עושים לו ביררו פרטים נוספים, ולא הסתפקו ביחסי אמון וב'גבול הסיכון' שהתווה מסגרת ערבויות הביצוע. זאת, אף כי ספק אם גם בירור פרטים נוספים יכול היה למנוע מחברה הנחושה בדעתה להטעות את הבנק מלהצליח בתוכניתה. לעניין זה, צודקים הבנקים כי לאור צורת פעולתם והיקף הידע שבידם, ומספר הפעולות מסוג זה שהם מבצעים, הרי יכולתם לברר כל עסקת יסוד לעומקה הנה לעולם מוגבלת. אלא שכך או כך, לא הגיעה התנהגות הבנקים לכדי 'רשלנות רבתי', כנטען על-ידי מר חבר" (עמ' 116 להחלטה).
"The relatively modest remuneration is based on the assumption that the bank's task is confined to duties which can be performed quickly, easily and almost mechanically. The work must be capable of being carried out by the medium echelon of the bank from behind the desks. This provides another explanation of why banks have a legitimate interest in the principle of independence…" (Bertrams, at pp. 69-70).
בבדיקה כזו של הבנק גם אין צורך. זאת, משום שהמוטב עצמו, שהוא גם בעל העניין בכך, הוא הגורם הזול והיעיל ביותר לבדיקתו של נושא זה, ובידו להפנות את תשומת לבה של מבקשת הערבות או של הבנק לכך שפרטי המוטב בכתב הערבות אינם נכונים. 41. מכל מקום, אף אם אניח כי יש ממש בטענה כי הבנקים התרשלו בהוצאת הערבויות וכי טעותם נגרמה, בין היתר, בשל התרשלותם, אין בכך כדי לשלול את זכותם לבטל את הערבות. 42. לעניין זה, הגישה המקובלת היא כי בהתרשלות הצד הטועה אין כדי לשלול את זכותו לביטול החוזה לפי סעיפים 14(א) ו 15 לחוק החוזים (ראה: פרידמן וכהן, בעמ' 718, 858, 862; נ' זלצמן הצהרה כוזבת רשלנית בשלב משא-ומתן לכריתת חוזה, עיוני משפט ח' (תשמ"א-ב) 55, 62 (להלן - זלצמן). עמדה על כך פרופ' ג' שלו בספרה פגמים בכריתת חוזה (פירוש לחוקי החוזים, בעריכת ג' טדסקי, תשמ"א), 39: "בהיות הטעות מעצם טיבה סובייקטיבית, יש להתחשב בה גם כאשר היא נגרמת עקב רשלנות או תרומת רשלנות של הטועה". גם האפשרות לפנות לבית המשפט על מנת לבטל חוזה לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים, הדן במקרים בהם הצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על הטעות ויסודיותה, אינה נשללת בשל רשלנותו של הטועה ומידת רשלנותו מהווה אחד משיקולי הצדק המנחים את בית המשפט (שלו, 290; פרידמן וכהן, 718; ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 817, 830).
"A mistaken party's fault in failing to know or discover the facts before making the contract does not bar him from avoidance or reformation under the rules stated in this Chapter, unless his fault amounts to a failure to act in good faith and in accordance with reasonable standards of fair dealing"
ראה גם: E.A Farnsworth, On Contracts, (3rd ed., 2004), vol. 2, at pp. 609-610.
"במסגרת סעיף 14(א) נדונים מקרים בהם דבק פגם בהתנהגותו של הצד השני לחוזה, ואילו במסגרת סעיף 14(ב) נדונים מקרים בהם לא דבק רבב כלשהו בהתנהגותו של הצד השני לחוזה" (שם, בעמ' 666).
"ההצדקה המוסרית כלכלית לביטול חוזה בגין טעות חד צדדית טמונה בידיעה בפועל של הצד השני. מבחינה מוסרית, צד לחוזה היודע על טעות רעהו ולא עושה דבר כדי לשחררו ממנה אינו זכאי ליהנות מן החוזה. מבחינה כלכלית, מי שיודע על הטעות יכול למונעה ובכך לחסוך משאבים של הצד הטועה ושל החברה בכללותה" (שלו, 284).
"קיומה של רשלנות אינו שולל קיומה של טעות, ואין זה סביר שהצד האחר, שלא עשה דבר פרט לכך שהתרשל (בדיוק כמו הצד הטועה) ייחשב כמי שהטעה ויהיה חשוף עקב כך להוראות סעיף 14(א) לחוק החוזים. כך, נניח שצד א' טעה בעניין מסויים, מכיוון שנמנע ברשלנות מלבדקו. צד ב' נמנע אף הוא מלבדוק את הנושא. נניח עוד שמידת ההתרשלות של השניים היתה זהה (ואולי אף שהתרשלותו של א' עלתה על זו של ב'). אין זה סביר לאפשר ל-א' לבטל את החוזה בנימוק שהוא טעה וכי היה על ב' לדעת הן את הנתונים לאמיתם והן ש-א' טועה לגביהם" (פרידמן וכהן, בעמ' 815).
45. הבנקים היו רשאים להימנע מפירעון הערבויות הבנקאיות האוטונומיות לטובת המערערים, וזאת הן בשל היעדר התאמה בין זהות המערערים ובין זהות המוטבים על-פי כתב הערבות והן בשל קיומה של טעות בכתב הערבות עצמו, המאפשרת לבנקים לבטל את חוזה הערבות.
אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו של חברי השופט עדיאל.