המעיין בדברי הרמב"ם בהל' ממרים וביתר המקורות יבין שכל דבריו מתייחסים לבי"ד הגדול בלבד, ולפי דבריו לא שייכת המצווה בזמנינו. אמנם החינוך חולק, אבל אי אפשר לתלות דבריו בדברי הרמב"ם עצמו וכפי שכבר העיר החינוך.
אולי יש מקום לומר על פי דבריו במנין המצוות לרמב"ם הקצר בל"ת שיב שכתב: "שלא להמרות על פי בית דין שנ' "לא תסור מכל הדבר". ולא כתב בית הדין "הגדול", וא"כ אולי הכוונה לכל בית דין ואף בזמנינו. אלא שלפי מנין של פרטי המצוות על סדר ההלכות לרמב"ם: "א. לעשות על פי התורה שיאמרו בית דין הגדול; ב. שלא לסור מדבריהם", וכן לפי ההקדמה להל' ממרים " א. לעשות על פי התורה שאמרו לנו בית דין הגדול; ב. שלא לסור מדבריהם", משמע שהכוונה לבית דין הגדול בלבד, שהרי שם כתב בפירוש "בית דין הגדול". וכן הוא במנין המצוות לרמב"ם הקצר: "קעד לשמוע מכל בית דין הגדול שיעמדו להם לישראל שנ' "ועל המשפט אשר יאמרו לך תעשה". וכן הוא בספר המצוות לרמב"ם מצות עשה קעד: "והמצוה הקע"ד היא שצונו לשמוע לבית דין הגדול ולעשות כל מה שיצוו בו מאיסור והיתר וכו' ע"ש.
אמנם בספר המצוות לרמב"ם מצות לא תעשה שיב כתב הרמב"ם: "והמצוה השי"ב היא שהזהירנו מחלוק על בעלי הקבלה עליהם השלום ומצאת ממצוותם במעשה התורה והוא אמרו "לא תסור מן הדבר אשר יגידו לך". ולשון ספרי "לא תסור מן הדבר אשר יגידו לך" זו מצות לא תעשה, והעובר על לאו זה הוא זקן ממרא וחייב חנק ובתנאים המקובלים המבוארים בסוף סנהדרין, ושם התבארו משפטי מצוה זו".
ומזה שהרמב"ם כתב "בעלי הקבלה", נראה שהכוונה לפי מה שכתב רמב"ם הלכות ממרים פרק א הלכה א והל' ב': "בית דין הגדול שבירושלים הם עיקר תורה שבעל פה, והם עמודי ההוראה ומהם חק ומשפט יוצא לכל ישראל, ועליהן הבטיחה תורה שנאמר על פי התורה אשר יורוך זו מצות עשה, וכל המאמין במשה רבינו ובתורתו חייב לסמוך מעשה הדת עליהן ולישען עליהן. (הלכה ב) כל מי שאינו עושה כהוראתן עובר בלא תעשה שנאמר לא תסור מכל הדבר אשר יגידו לך ימין ושמאל וכו', והעובר על כל אחד מהן עובר בלא תעשה הרי הוא אומר "על פי התורה אשר יורוך" וכו', מכל הדבר אשר יגידו לך זו הקבלה שקבלו איש מפי איש."
מכל מזה משמע שהרמב"ם מתייחס רק לבית הדין הגדול וכן משמע שכך למד קרית ספר הלכות ממרים פרק א: "מצות רלה. לעשות על פי התורה שיאמרו לנו ב"ד הגדול שבירושלם שהם עיקר תורה שבעל פה וכו'. אזהרת שדמ. שלא לסור מדבריהם וכל מי שאינו עושה כהוראתן עובר בלאו זה דכתיב "ולא תסור מכל הדבר אשר יגידו לך ימין ושמאל…"
חלק ב – ההסכמה כלפי הבבלי אינה בכלל "לא תסור"
הרמב"ם בהלכות סנהדרין פ"א ה"ג כתב: "כמה בתי דינין קבועין יהיו בישראל וכמה יהיה מניינן, קובעין בתחלה בית דין הגדול במקדש, והוא הנקרא סנהדרי גדולה ומניינם שבעים ואחד, שנאמר אספה לי שבעים איש מזקני ישראל ומשה על גביהן שנאמר והתיצבו שם עמך הרי שבעים ואחד…" הרי הדין של בית הדין גדול הוא מן התורה. כעת בהל' ממרים הנ"ל כתב הרמב"ם המצוות שיש לציית לדבריהם, ואין דבר זה שייך לשום הסכמה, שהרי החובות למנות ולציית לבית הדין הגדול באים מן הקב"ה.
לעומת זאת לא היה שום חובה מדאורייתא לקבל את דברי הבבלי, וכל קבלת הבבלי היא על פי הסכמה בלבד וכמו שהרמב"ם כתב בהקדמה ליד החזקה לרמב"ם: "אבל כל הדברים שבגמרא הבבלי חייבין כל ישראל ללכת בהם וכופין כל עיר ועיר וכל מדינה ומדינה לנהוג בכל המנהגות שנהגו חכמי הגמרא ולגזור גזירותם וללכת בתקנותם. הואיל וכל אותם הדברים שבגמרא הסכימו עליהם כל ישראל." אם כן לא שייך העשה ולאו של בית הדין הגדול, שהרי כאן כל מקור העניין לציית לבבלי הוא בגלל הסכמה, ואולי יש כאן נדר אבל אין כאן מצוה לשמוע לבית דין הגדול.
מלבד זה נראה שלפי הרמב"ם ההסכמה הזאת אינה לחלוטין, ויש מקום לחלוק על הבבלי ולהסתמך למשל על הירושלמי, וכמו שהעידו ראשונים שכך דרכו של הרמב"ם: ראה דברי הראב"ד בהלכות קריאת שמע פרק ג הל' ו: "כתב הראב"ד ז"ל /א"א/ זה הרב דרכו להיות סומך על הירושלמי". וכן במגיד משנה הלכות שבת פרק יח הל' ב: "כל הבבא הזאת היא בירושלמי וסמך עליו רבינו ואף על פי שאין נוסחאות הגמרא הבבלית כן וכבר השיגו עליו למה לא כתב כדי לשוף את הקילור שכך הוא בגמרא שלנו…" וכן במגיד משנה הלכות אישות פרק טז הלכה טז: "הנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה וכו'. משנה שם. ומ"ש רבינו והוא שיהיה במקום רחוק וכו' מפורש כן בהלכות ויש לו סמך בירושלמי ", הרי שעל אף שיש הסכמה, יש ואפשר לא לפסוק כבבלי ולהתסמך על הירושלמי, ראה עוד מה שכתב הרב אהרן אדלר, "יחסו של הרמב"ם לתלמוד הירושלמי (פרק בחקר פירוש המשנה להרמב"ם), ספר זכרון לרב יוסף בן דוד קאפח זצ"ל, רמת-גן תשס"א, עמ' 202-235.
ומה שכתב הכסף משנה הלכות ממרים פרק ב הל' א: "ואפשר לומר שמיום חתימת המשנה קיימו וקבלו שדורות האחרונים לא יחלקו על הראשונים וכן עשו גם בחתימת הגמ' שמיום שנחתמה לא ניתן רשות לשום אדם לחלוק עליה." נעיר שאין שום זכר לאיסור לא תסור בדברי הכסף משנה, ולפי מה שכתבנו לא שייך כלל לדינים אלו אלא יש כאן הסכמה לא לחלוק.
יתר על כן, אם מקורו של הכסף משנה הוא מדברי הרמב"ם בהקדמה, אז נראה שאולי יש אפשרות לא לפסוק כמו הבבלי, ואם כן אולי יש מקום לומר שגם האמוראים יכולים לחלוק על התנאים! למעשה כך העלה המהר"ץ חיות (כל כתבי מהר"ץ חיות, ח"א, עמ' קט-קיא). הוא הדין שהאחרונים יכולים לחלוק על ראשונים, וכמו שמצאנו בים של שלמה, הגר"א, או בדברי הש"ך וט"ז על השו"ע, ועוד. ראה עוד באריכות בדברי הרב שלמה זלמן הבלין, "על 'החתימה הספרותית' כיסוד החלוקה לתקופות בהלכה", בתוך: מחקרים בספרות התלמודית, ירושלים תשמ"ג, עמ' 148-192. ראה עוד המשא ומתן בין ר' אלחנן וסרמן לבין החזון איש בנושא זה בתוך ספר קובץ ענינים, ערוך ע"י הרב זלמן דרורי, בני ברק תשמ"ג (הוצאה שניה עם תוספות), עמ' קצד -רא. ראה שיטת החוז"א שם באריכות.
העולה מכל זה לפי עניות דעתי שלפי הרמב"ם אין שום לאו של לא תסור ששייך לבית דין או לגדול הדור מלבד בית דין הגדול.