ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט י' צלקובניק) בת"פ 8150/08 מיום 9.5.2013.
המערערת היא אזרחית ישראל. המתלונן הוא אזרח בלגיה. השניים נישאו בשנת 1998, התגוררו בבריסל שבבלגיה ונולד להם ילד (להלן גם הקטין). בשנת 2004 השניים התגרשו ונקבע בבית משפט בבלגיה כי הקטין יישאר בחזקתה של המערערת. עוד באותה שנה היגרו המערערת ובנה הקטין לצרפת, וזאת באישור בית המשפט. בסוף שנת 2005 קבע בית משפט לערעורים בבריסל כי המשמורת על הקטין תועבר לידי המתלונן, וכי כל צד יודיע לצד השני אם בכוונתו להוציא את הקטין מרחבי צרפת או בלגיה (להלן פסק הדין הבלגי). לאחר מתן החלטה זו, עתרה המערערת לבית משפט בצרפת למשמורת על הקטין. בינואר 2006 נסעה עם הקטין לישראל והתגוררה עמו באופקים. כעבור חודשיים, במרץ 2006, נדחתה תביעתה למשמורת בבית המשפט בצרפת, אשר הצהיר על תוקפו של פסק הדין הבלגי.
בסוף שנת 2006 עתר המתלונן לבית המשפט לענייני משפחה בישראל לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991, וביקש כי בנו הקטין יוחזר אליו. בית המשפט לענייני משפחה (תמ"ש 345/07, סגן הנשיא פ' אסולין) נעתר לבקשה וביום 9.1.2008 הורה למערערת להחזיר את הקטין לידי המתלונן בישראל וזאת לשם החזרתו לבלגיה. ערעור מטעמה של המערערת לבית המשפט המחוזי בבאר שבע נדחה (ע"מ 104/08, סגן הנשיא נ' הנדל והשופטים צ' צפת וא' ביתן) . ערעור מטעמה לבית המשפט העליון (בע"מ 1855/08, השופטות פרוקצ'יה וארבל והשופט ג'ובראן) נדחה אף הוא. נקבע כי הקטין יוחזר לבלגיה עד ליום 1.6.2008 וכי עד למועד זה ניתן יהיה לבצע הכנות נדרשות לשם המעבר, ובכללן תיאומים משפטיים שיאפשרו לאם להתלוות לקטין בלא שתועמד לדין בגין חטיפה עם חזרתם לבלגיה. בהמשך בית המשפט נעתר חלקית לבקשה מטעם המערערת ודחה את מועד החזרתו של הקטין ליום 15.6.2008, אך קבע כי לא תתאפשר דחייה נוספת (להלן ההחלטה הראשונה). בהמשך התעוררה מחלוקת בשאלה אם נתקיימו התנאים המשפטיים המאפשרים למערערת לחזור עם בנה לבלגיה. בית המשפט לענייני משפחה באשדוד (תמ"ש 3450/07, סגנית הנשיא ש' גולן) קבע כי האישור שהונפק מאת התביעה הכללית בצרפת לא עמד בתנאים שהוגדרו בערכאות בישראל ולפיכך לא בשלו התנאים להחזרת הקטין. בעקבות מחלוקת זו הבהיר בית המשפט העליון בהחלטה מיום 1.7.2008 כי תיאומים אלה אינם תנאי לביצוע פסק הדין אשר כזכור הורה על החזרת הקטין עד ליום 15.6.2008, וקבע כי יש לבצעה לאלתר (להלן ההחלטה השניה). בעקבות החלטה זו עתרה המערערת לבג"ץ אך עתירתה נדחתה. עם מתן פסק הדין בבג"ץ, נעלם הקטין מביתה ומאז לטענתה היא אינה יודעת את מקום הימצאו.
לנוכח השתלשלות העניינים האמורה הוגש נגד המערערת כתב אישום אשר יחס לה שתי עבירות של הפרת הוראה חוקית לפי סעיף 287(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, בשל אי ביצוען של החלטות בית המשפט העליון. עבירה ראשונה יוחסה לה בשל אי קיומה של ההחלטה הראשונה להשיב את הקטין לבלגיה עד ליום 15.6.2008. עבירה שניה יוחסה לה בשל אי ביצוע ההחלטה השניה להשיב את הקטין עד ליום 1.7.2008. כן ייחס לה כתב האישום עבירה של חטיפה ממשמורת לפי סעיף 373(א) לחוק העונשין. בהכרעת הדין בית המשפט המחוזי זיכה את המערערת מעבירה אחת של הפרת הוראה חוקית לגבי ההחלטה הראשונה. כן זיכה אותה בית המשפט מן העבירה של חטיפה ממשמורת.
בגזר הדין, חרף הזיכוי בשתיים מתוך שלוש העבירות שיוחסו למערערת, בית המשפט המחוזי מצא חומרה רבה בהתנהלותה אשר באופן נחוש ולאורך שנים מנעה את החזרת הקטין לאביו. בית המשפט עמד על כך שבהכרעת הדין לא מצא לקבל את גרסתה של המערערת לפיה אינה יודעת היכן הקטין וכי נקבע שהיא היתה אחראית (ייתכן עם אחרים) להיעלמותו. לחומרה ציין בית המשפט את הנזק המסתבר לקטין שחייו נותקו ממסלולם התקין בשל התנהלות המערערת, וייחס חומרה רבה לכך שהמערערת לא כיבדה את הוראתו של בית המשפט העליון לכבד את פסק הדין הבלגי. טענתה של המערערת לפיה פעולותיה נעשו בשל החשש ששהות הקטין במחיצתו של המתלונן תפגע בו נדחתה, ונקבע כי המערערת פעלה כל העת להגדיל את פרק הזמן של ניתוק הקטין מאביו, ובכך לסכל טעם להשיבו אליו. לקולה שקל בית המשפט את המצוקה שתחתיה פעלה המערערת, את הליכי האכיפה שננקטו נגדה והניתוק מבנה הקטין. לנוכח האמור, השית בית המשפט על המערערת 12 חודשי מאסר בפועל, ו-6 חודשי מאסר על תנאי.
על הכרעת הדין וגזר הדין הוגש ערעור מטעם המערערת וערעור שכנגד מטעם המשיבה. בית המשפט העליון (ע"פ 5463/11 וע"פ 6328/11 מפי השופטת ברק-ארז בהסכמת המשנה לנשיא נאור והשופט שהם) דחה את ערעורה של המערערת, קיבל את ערעורה של המשיבה והרשיע את המערערת בעבירה של הוצאת קטין ממשמורת (שכותרתה "חטיפה ממשמורת"). התיק הוחזר לבית המשפט המחוזי לשם גזירת הדין. במקביל להליך הפלילי הגיש המתלונן בקשות לביזיון בית המשפט ובית המשפט העליון השית על המערערת בשתי החלטות שונות קנס ו-30 ימי מאסר.
כאשר חזר התיק לבית המשפט המחוזי היה כבר בתוקף תיקון 113 לחוק העונשין. במסגרת קביעת מתחם העונש נדרש בית המשפט המחוזי למדיניות הענישה הנהוגה בעבירה הנדונה, אך הדגיש כי מדובר בהוצאה ממשמורת לתקופה ארוכה וממושכת שאין לדעת אימתי תסתיים. כן עמד בית המשפט על נסיבות הביצוע הקונקרטיות של העבירה, שניכר בהן תכנון ושיטתיות רבה בהרחקתו של הקטין מן המתלונן והעלמתו כדי לסכל אפשרות להשיבו. בית המשפט חזר על הפגיעה המסתברת בקטין לנוכח התלאות שהוא חווה. עוד ציין בית המשפט כי התרשמותו מן האב היא שהוא מנהל את ההליך בשל רצונו הכן והעז להשיב את בנו אליו. לנוכח האמור העמיד בית המשפט את מתחם העונש על 3–7 שנות מאסר בפועל. לשם קביעת עונשה של המערערת בתוך מתחם העונש נדרש בית המשפט לנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה. לקולה התחשב בית המשפט בכך שהמערערת עומדת לגזירת דינה בשנית מעבירה בה זוכתה בעבר, ובקשיים אשר חוותה במסכת ההליכים המשפטיים. כן זקף בית המשפט לקולה את תקופת המעצר בו היתה נתונה, את בריאותה שנפגעה ואת גילה המתקדם. לחומרה, ציין בית המשפט את משכה הארוך של העבירה. לנוכח האמור השית עליה עונש של 5 שנות מאסר בפועל אשר ירוצו בחופף לעונש שהיא מרצה בגין העבירה של הפרת הוראה חוקית. כן השית עליה בית המשפט 18 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים מיום שחרורה, והתנאי הוא שלא תעבור עבירת חטיפה ממשמורת, ו-6 חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים, והתנאי הוא שלא תעבור עבירה של הפרת הוראה חוקית.
המערערת טוענת כי בנסיבות שבהן הורשעה עונשה חמור מן המקובל. לטענתה מכיוון שזיכויה בבית המשפט המחוזי נהפך בבית המשפט העליון היה מקום להקל בעונשה. לשיטתה, הפרשנות שניתנה בבית המשפט העליון לעבירה של הוצאה ממשמורת שונה מן הפרשנות המקובלת לעבירה זו בע"פ 3660/02 שמייביץ נ' מדינת ישראל (1.7.2002). לפיכך לטענתה יש בענישתה משום ענישה למפרע, ויש לאזנה עם תכלית עקרון החוקיות כפי שבאה לידי ביטוי בסעיף 34כא לחוק העונשין, ועם הכלל, לשיטתה, שלפיו "אין עונשין בלא מזהירין".
טענה נוספת שבפי המערערת היא כי אף שהורשעה בעבירה נוספת, מסכת העובדות בכתב האישום לא השתנתה. לשיטתה, שתי העבירות – הוצאה ממשמורת והפרת הוראה חוקית – מושתתות על אותה מסכת עובדתית. כלומר, מעשיה של המערערת הם אותם מעשים והתנהגותה היא אותה התנהגות: היא לא העבירה את בנה למשמורת אביו. משכך סבורה היא כי השינוי הפרשני אינו מצדיק החמרה עד כדי פי חמישה מעונשה הקודם.
קבוצת טענות שלישית של המערערת עניינה מתחם הענישה המחמיר לשיטתה שנקבע בעניינה. לטענתה, במרבית המקרים הדומים למקרה שלפנינו לא ננקטים הליכים פליליים אלא אזרחיים; וככל שננקטים הליכים פליליים, במרביתם מסתפקת התביעה בהגשת כתבי אישום בגין העבירה של הפרת הוראה חוקית ולא בעבירה של הוצאה ממשמורת. מעבר לאמור, טוענת המערערת, כי גם במקרים שבהם הורשעו נאשמים בעבירה של הוצאה ממשמורת, העונשים שקיבלו היו קלים יותר. את עמדתה זו תמכה המערערת בפסיקה אשר לחלקה נתייחס בהמשך.
עוד לטענת המערערת, בין שיקוליו של בית המשפט המחוזי קיים שיקול אשר מעורר קושי שבבסיסו הרצון להניע את המערערת להביא לביצוע צווי בית המשפט העליון ולהשיב את הקטין למתלונן. דברים אלה ביססה המערערת על כך שבית המשפט אזכר את אמרתו של בית משפט זה (השופט שהם) לפיה אם המערערת תתרום לאיתור הקטין והשבתו למתלונן יהא בכך שיקול להקלה בעונשה. לשיטתה רצונו של בית המשפט להניע את המערערת לפעול למען השבת הקטין אינו שיקול לגיטימי בקביעת העונש.
עוד לטענת המערערת, היה על בית המשפט המחוזי להתחשב לקולה בכך שהיא עושה מאמצים לסייע באיתור בנה, ולא להטיל עליה את האחריות הבלעדית להיעלמותו. ועוד טענה היא כי חרף התמשכות ההליכים לא נמלטה היא מאימת הדין, ונשאה בכל אמצעי האכיפה שהופעלו נגדה. כן טענה המערערת כי היה על בית המשפט המחוזי לתת משקל רב יותר לסבלה בחמש השנים האחרונות; למחיר הכבד שהדבר גבה ממנה; למעצר בית בו היתה נתונה כשנה וחצי; ולהגבלות קשות שנכפו עליה כשלוש שנים וחצי.
לבסוף ביקשה המערערת להצביע על נסיבותיה האישיות הקשות שנוצרו בחמש השנים האחרונות ובכללן מצבה הבריאותי, הפגיעה בכושר השתכרותה ובאיכות חייה האישיים.