שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופט מ’ יפרח) מיום 19.10.2017 בעת”מ 27369-05-15 ובעת”מ 31921-05-15, אשר הותיר על כנה את החלטת המשיבה 1, ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובנייה (להלן: ועדת המשנה לעררים) לאשר את תכנית רג/1203 (להלן: התכנית), המכשירה בדיעבד חריגות בנייה בכפוף לתנאים.
התכנית אושרה לראשונה בשנת 2006 ומספר שנים לאחר שאושרה הוגש כתב אישום בקשר לפרויקט מושא התכנית, בין היתר, בגין עבירת שוחד. בעקבות כך בוטלה התכנית על ידי בית משפט זה, ולאחר שהושבה לדיון בפני מוסדות התכנון אושרה מחדש בתנאים אחרים. על תנאים אלה משיגים המערערים.
ענייננו בנכס אשר בו פועל המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, ע.ר. (המערערת בעע”מ 9387/17 – להלן: המרכז האקדמי אוהמרכז), הידוע כ”בית ליראור” (להלן: הבניין), ובתכנית רג/1203 אשר הכשירה בדיעבד את חריגות הבנייה בבניין, בכפוף לתנאים. חריגות הבנייה התבטאו, בין היתר, בהקמת בניין אחד בן 9 קומות, תוך חריגה מקווי הבניין המאושרים, בעוד שעל פי התכנית ניתן היה להקים שני מבנים נפרדים בני 6 ו-9 קומות שביניהם כיכר לטובת הציבור. שטחו של הבניין שנבנה עלה אף הוא בכפי שניים על הזכויות שאושרו לבניית המבנים על פי התכנית.
הבניין הוקם וחריגות הבנייה בוצעו על ידי חברת ליראור – חברה לעבודות הנדסה בע”מ (להלן: ליראור) בעת שהמקרקעין הרלוונטיים היו בבעלותה ובבעלות עיריית רמת גן. בהמשך נקלעה ליראור לחדלות פירעון ובשנת 2005 רכשה חברת בלנטפורט ניהול והשקעות בע”מ (המערערת בעע”מ 9398/17 והמשיבה 9 בעע”מ 9387/17 – להלן: בלנטפורט) את זכויותיה של ליראור בבניין בהליך של כינוס נכסים. כיום בלנטפורט ועיריית רמת גן הן בעלות הבניין. המרכז האקדמי שכר את הבניין בהתאם להסכם שכירות מיום 22.2.2006 לתקופת שכירות ראשונה המסתיימת ביום 31.8.2021 וכן ניתנו לו שתי אופציות להארכת השכירות לתקופות נוספות של חמש שנים כל אחת (להלן: הסכם השכירות). קומות 8 ו-9 בבניין הושכרו על ידי המרכז בשכירות משנה לבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע”מ (המשיבה 10 בעע”מ 9387/17 והמשיבה 7 בעע”מ 9398/17 – להלן: הבנק הבינלאומי) עד ליום 15.6.2018, ובבקשה לסעד זמני בערעור שאליה אתייחס להלן, ציין המרכז האקדמי כי בתום תקופת שכירות המשנה של הבנק הבינלאומי בכוונתו לעשות בשטח זה שימוש לצרכים לימודיים. קומה 7 מושכרת בשכירות משנה ללאומי קארד בע”מ (המשיבה 11 בעע”מ 9387/17 והמשיבה 8 בעע”מ 9398/17 – להלן: לאומי קארד) לתקופה המסתיימת ביום 31.8.2021.
התכנית מושא הערעור אשר נועדה להכשיר את הבנייה הבלתי חוקית, הוגשה לוועדה המחוזית לתכנון ובניה תל אביב-יפו (להלן: הוועדה המחוזית) עוד בשנת 2000, על ידי כונס הנכסים של ליראור, ומאז עברה גלגולים רבים, אשר עיקריהם יפורטו להלן.
ביום 30.12.2002 החליטה הוועדה המחוזית להפקיד את התכנית בכפוף להטלת “מטלה ציבורית” על הבעלים בעלות של 1.1 מיליון דולר. בשלב מאוחר יותר נקבע כי המטלה הציבורית תהא הקמת אולם ספורט בבית ספר בעיר והסכום שולם על ידי בלנטפורט. לאחר הפקדת התכנית ביום 10.3.2006 הוגשה התנגדות על ידי בעלות מגרש סמוך אך זו נדחתה, וביום 2.8.2006 אושרה התכנית על ידי ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית. החלטה זו היתה כפופה לאישור הקלה מתמ”א 23/א/2 שכן התכנית חדרה לתחום הרצועה לתכנון של הרכבת הקלה והאישור ניתן על ידי ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים של המועצה הארצית לתכנון ובניה ביום 30.1.2007. נגד החלטת ועדת המשנה להתנגדויות הוגשה ביום 17.4.2007 עתירה מנהלית (עת”מ (ת”א) 1430/07) שנדחתה (השופטת ש’ דותן), ועל פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון.
אנו מחליטים איפוא לבטל את החלטת האישור לגבי תכנית רג/1203, להחזיר את הדיון לועדת המשנה להתנגדויות, ולבטל את הפרסום למתן תוקף. ועדת המשנה תדון בהקדם ככל הניתן, וכאמור – לא ניטע מסמרות באשר לתוצאה. הערעור מתקבל לפי זאת, ופסק דינו של בית המשפט קמא בטל” (עע”מ 2882/08קין נ’ הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב, פסקאות ט’-יא’ לפסק דינו של השופט (כתוארו אז)א’ רובינשטיין) (11.3.2013) (להלן: עניין קין)).
בהתאם לפסק הדין בעניין קין, התכנסה ועדת המשנה להתנגדויות וביום 12.5.2014 החליטה לאשר את התכנית בתנאים הבאים: איטום שלוש הקומות העליונות בבניין (קומות 7-9) לתקופה של חמש שנים, החל מחודש אוגוסט 2015, באופן שימנע גישה לקומות אלה למעט גישה לצרכי תחזוקת הבניין. עוד הוחלט כי החל מחודש אוגוסט 2020 ישמשו אותן קומות לשימושים בעלי אופי ציבורי, למוסדות חינוך, תרבות, בריאות, רווחה או קהילה (להלן: החלטת הוועדה המחוזית).
ועדת המשנה לעררים קבעה כי כתב האישום מהווה ראיה מנהלית בעלת עוצמה גבוהה המקימה נדבך נוסף של חומרה על גבי אי החוקיות הידועה מלכתחילה שדבקה בבניין בשל חריגות הבנייה שבוצעו בו. הוועדה בחנה האם יש מקום לטענה שהועלתה בפניה ולפיה החלטות מוסדות התכנון יצרו הסתמכות אצל הצדדים וכי התנהלותם היתה תמת לב באופן המצדיק הימנעות מפגיעה בהם. הוועדה דחתה את הטענה וקבעה כי עד אשר הליכי התכנון מסתיימים, אין מקום לטעון להסתמכות עליהם ואין לראות את הצדדים כמי שהסתמכו על כך שהתכנית תאושר. מכאן פנתה הוועדה לבחינה פרטנית של התנהלות הצדדים: ביחס לבלנטפורט קבעה הוועדה כי כתב האישום מצביע לכאורה על חוסר תום לב ועל אי חוקיות בהתנהלותה; יתרה מכך, בלנטפורט רכשה את הזכויות בבניין כשנה לפני אישור התכנית על ידי הוועדה המחוזית ביודעה שהבניין נבנה באופן שאינו חוקי ובכך נטלה סיכון. ביחס למרכז האקדמי קבעה הוועדה כי אכן הוא לא זה שביצע את עבירות הבנייה אך הוא שכר את הנכס לפני שאושרה התכנית בהיותו מודע למצב התכנוני ותוך התעלמות מעבירות הבנייה. הוועדה הפנתה לסעיפים בהסכם השכירות המלמדים לשיטתה כי המרכז נטל בהקשר זה סיכון מודע ומחושב, הסתמך על התחייבויותיהן של בלנטפורט ועיריית רמת גן “להשתדל בעבורו” ולא על החלטות מוסדות התכנון, ודאג להבטיח את עצמו למקרה שהתכנית לא תאושר. לעומת זאת, ביחס לבנק הבינלאומי ציינה הוועדה כי הבנק פעל בתום לב והתקשר בחוזה לאחר מועד אישור התכנית. אף ביחס ללאומי קארד נקבע כי הסכם השכירות נחתם לאחר שהתכנית כבר פורסמה ברשומות ולאחר שנדחתה העתירה שהוגשה ולכן אין לייחס לה חוסר תום לב.
הוועדה ציינה כי הריסת הקומות הלא מאושרות אינה אפשרית בענייננו, בעיקר משיקולים הנדסיים. על כן, לגישתה, האטימה מהווה תחליף להריסה ולמימוש העמדה התכנונית לפיה אין לעשות שימוש בנכס שכך נבנה. כמו כן צוין בהחלטה כי אטימה היא אמצעי מידתי יותר שכן היא אינה בלתי הפיכה ותאפשר להשמיש בהמשך את המבנה לצרכיו הראויים, ומבחינת הסביבה והציבור הרחב השלכותיה מתונות יותר.
בהיבט התכנוני הדגישה הוועדה כי היא לא בחנה בעצמה אם התכנית ראויה אם לאו, והניחה כי אין בה פסול של ממש “במובן תכנוני צר” בהינתן עמדת הוועדה המחוזית. ואולם, כך צוין, נוכח חומרתו של המקרה התכנית לא היתה מאושרת על ידה אילו עמד בפניה עבריין התכנון והבנייה לבדו. עם זאת בנסיבות שנוצרו ובהתחשב בשוכרי המשנה הסיטה הוועדה לדבריה את נקודת האיזון והסתפקה באיטום של שלוש קומות וייעודן לשימוש ציבורי בתום תקופת האיטום. בכך, לגישתה, ניתן משקל לעקרון של שלטון החוק מחד גיסא אך גם למעשה העשוי מאידך גיסא. הוועדה ציינה בדעת רוב כי “בלנטפורט והמרכז האקדמי היו שותפים לעננת אי החוקיות המרחפת מעל בית ליראור, ולמצער, לא היו תמי לב כפי שהתיימרו להציג את עצמם”. על כן סברה כי אין הצדקה להתחשב בהם והחליטה כי ככל שהדבר נוגע אליהם יש ליתן משקל מכריע לשיקולים של שלטון החוק בציינה כי כל פתרון אחר בסיטואציה חמורה כזו של עבירות שוחד לכאורה, שלוו בבנייה בלתי חוקית בהיקף אדיר, ישים ללעג ולקלס את שלטון החוק.
מר טוראל קבע, בדעת יחיד, כי החלטת הוועדה המחוזית היא שגויה ותפגע בתכנון הנוכחי שהוא לשיטתו ראוי וכלשונו מדובר ב”אידיאל תכנוני”. מר טוראל ציין כי לו היה המגרש ריק כיום ומוסד תכנון היה נדרש להחליט מה לבנות, סביר להניח שכך היתה נראית התכנית שמוסד התכנון היה מאשר. עוד ציין מר טוראל כי ההחלטה אינה מאזנת כראוי בין שיקולים תכנוניים לשיקולי הרתעה ולפיכך, יש להורות על מחיקת אמצעי ההרתעה מהחלטת הוועדה. גב’ להבי קבעה, אף היא בדעת יחיד, כי החלטת האיטום לא תועיל לאיש ובעיקר לא לציבור ויש לבטלה ולהסתפק בייעוד שלוש הקומות לשימושים ציבוריים. גב’ להבי הוסיפה והציעה פתרונות חלופיים ובהם חיוב מגישי התכנית לשאת במטלה ציבורית משמעותית יותר, ניתוב דמי השכירות שיתקבלו במשך התקופה עבור שלוש הקומות העליונות לקידום מטרות ציבוריות שונות, או ניוד זכויות הבנייה של המגרש הסמוך (השייך למתנגדים) אל הקומות החורגות.
ביום 26.2.2015, ימים ספורים לאחר שהתקבלה החלטת ועדת המשנה לעררים, ניתנה הכרעת הדין בת”פ 61784-01-13, ולפיה הורשעו צבי בר ושאול לגזיאל, בין היתר, בקבלת שוחד ובמתן שוחד בקשר עם הבניין מושא הערעורים.
על הכרעת הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון, אשר הותיר על כנה את הרשעתם של בר ולגזיאל בעבירות מתן וקבלת שוחד(ע”פ 4506/15 בר נ’ מדינת ישראל (11.12.2016)).
בחודש מאי 2015, הוגשו לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, שלוש עתירות מנהליות כנגד החלטת ועדת המשנה לעררים: עתירת המרכז האקדמי (עת”מ 27369-05-15); עתירת בלנטפורט (עת”מ 31921-05-15) ועתירת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן (עת”מ 28272-05-15). שלושת העותרים עתרו להורות על ביטול התנאים שנקבעו במסגרת התכנית ועל אישורה כפי שאושרה על ידי ועדת המשנה להתנגדויות בשנת 2006. לחלופין עתר המרכז האקדמי לדחיית כניסתם לתוקף של התנאים שנקבעו וזאת עד תום תקופת השכירות של המרכז האקדמי.
בית המשפט קמא דחה את העתירות והותיר בעינה את החלטת ועדת המשנה לעררים בציינו כי לא מצא כל פגם, מנהלי או אחר, בהחלטה.
נקודת המוצא של בית המשפט קמא היתה כי הוא אינו משמש כערכאת ערעור על החלטות של מוסדות התכנון ואינו שם עצמו בנעליהן. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי לו היה מוסד התכנון שב ומאשר את התכנית ללא התנאים שנוספו, היה בכך משום התעלמות מוחלטת מן הראיה המנהלית החדשה והיא – כתב האישום, אשר לא היתה בפניי מוסדות התכנון בשנת 2006. בית המשפט קמא נדרש להלכה לפיה על מוסד תכנון הדן בתכנית המבקשת להכשיר עבירות בנייה, לשקול הן שיקולי תכנון והן שיקולים נוספים ובהם השמירה על שלטון החוק ואי עידוד עבריינות. בהתייחסו למשקל שהעניקה ועדת המשנה לעררים לכל אחד מן השיקולים קבע בית המשפט כי החלטתה אינה נגועה באי סבירות קיצונית או בהיעדר מידתיות, המצדיקים התערבות בה. עוד נקבע כי שיקולי השמירה על שלטון החוק ומניעת עידוד עבריינות נוגעים במקרה דנן הן לעבירות התכנון והבנייה והן לעבירות השוחד, שבוצעו על מנת לקדם את ההכשרה בדיעבד של חריגות הבנייה. בית המשפט דחה את הטענות שלפיהן הוועדה כלל לא התייחסה לשיקולים התכנוניים או לאינטרסים שרכשו צדדים שלישיים ותמי לב במבנה, וקבע כי שיקולים אלה נשקלו על ידי הוועדה והם שהובילו אותה להתחשב בפגיעה שנגרמה למרכז האקדמי, בין היתר, בכך שהאיטום אינו מיידי אלא בסיום תקופות השכירות של שוכרי המשנה ובכך שהקומות לא הופקעו. בנוגע לבלנטפורט קיבל בית המשפט את מסקנת הוועדה כי המקרקעין נרכשו על ידה בטרם אושרה התכנית ובידיעה כי המבנה נבנה בחריגות בנייה. כמו כן הדגיש בית המשפט קמא בהקשר זה את מעורבותם של בעלי עניין בבלנטפורט בעבירות השוחד, כפי העולה לכאורה מכתב האישום. בנוגע למרכז האקדמי צוין כי הוועדה נתנה משקל לכך שהמבנה נשכר על ידו טרם אישור התכנית וכי הוא לא יכול היה להסתמך על החלטות של מוסדות התכנון בעת כריתת הסכם השכירות. בית המשפט הוסיף וקבע כי האיזון שערכה הוועדה בנסיבות העניין הוא איזון נאות המביא בחשבון גם את מידת “אשמו” של המרכז האקדמי ובלשונו “[הוועדה] איזנה באופן מיטבי בין השיקולים הנוגדים השונים, והכל, תוך תשומת לב למצב המיוחד שנוצר” ותוך שמירה על עקרון שלטון החוק כשיקול נכבד.
בית המשפט דחה את טענת העותרים לפיה לוועדה אין סמכות להורות על איטום הקומות ולייעד אותן לשימוש ציבורי וכן דחה את הטענה לפיה האיטום כמוהו כענישה.
על פסק דינו של בית המשפט קמא הוגשו על ידי המרכז האקדמי ובלנטפורט הערעורים דנן, וביום 28.12.2017 הגיש המרכז האקדמי בקשה למתן סעד זמני אשר יורה על דחיית מועד האיטום של קומות 8 ו-9 בבניין, שהיה קבוע ליום 15.6.2018. בהחלטתו מיום 27.3.2018 נעתר השופט א’ שהם לבקשה מטעמי מאזן הנוחות והורה על עיכוב האיטום של קומות 8 ו-9 עד להכרעה בערעור. קומה 6 בבניין נאטמה עוד בחודש אוקטובר 2015.
לטענת המרכז האקדמי שגה בית המשפט קמא ביישום ההלכה בדבר אי-התערבות בית המשפט בהחלטות מוסדות תכנון שכן בענייננו התבססה ההחלטה על שיקול לבר תכנוני, הנוגע לשמירה על שלטון החוק, אשר לגביו אין למוסד התכנון כל יתרון שבמומחיות על בית המשפט.
כמו כן טוען המרכז כי אין מקום לקביעות הוועדה לפיהן הוא עצם את עיניו נוכח עבירות הבנייה, ולטענתו הוא עשה הכל על מנת להבטיח כי השימוש שיבוצע על ידו בבניין יהיה חוקי. המרכז סבור כי בניגוד לקביעת הוועדה הוא היה רשאי להסתמך על הפקדת התכנית בשנת 2002, הגם שהתקשר בהסכם השכירות טרם אישורה, וכן על החלטת הוועדה המחוזית לפיה נוסף לתכנית “שימוש למכללה ושימושים הנלווים לה”, בה התאימה הוועדה את התכנית לצרכי המרכז האקדמי. עוד טוען המרכז כי עבירות השוחד אשר התגלו שנים לאחר שאושרה התכנית, לא היו בידיעתו ואף לא במערך ציפיותיו ואין לזקוף אותן לחובתו. המרכז מוסיף וטוען כי אין לגרוע מהסתמכותו זו בשל קיומם של סעיפי הגנה ומילוט שנכללו בהסכם השכירות למקרה שהתכנית לא תאושר, וכי שגתה הוועדה בכך שלא ייחסה משקל ראוי לאינטרס ההסתמכות שלו. הסתמכות זו באה לידי ביטוי גם ביחס להחלטות מאוחרות יותר שהתקבלו ובאישור התכנית ביום 2.8.2006, אשר בעקבותיהן נמנע המרכז מלממש את סעיפי ההגנה שעמדו לזכותו בהסכם השכירות, והוא מוסיף כי העבודות שביצע במבנה נעשו לפי היתרי בנייה ואכלוס הבניין נעשה לאחר קבלת טופס 4. המרכז האקדמי מוסיף וטוען כי ועדת המשנה לעררים ובית המשפט קמא שגו בכך שלא נתנו בהקשר זה משקל להתרשלותה של הוועדה המחוזית ולהחלטותיה ה”קוראות” למרכז האקדמי לראות בבניין את משכנו החדש.
המרכז טוען עוד כי ההחלטה להורות על איטום הקומות היא חסרת היגיון ואינה מאזנת כראוי בין מכלול השיקולים הצריכים לעניין. נטען כי היא לא תיטיב עם הציבור, תגרור פגיעה ודאית במרכז ותוביל לפגיעה בסביבה, בבעלי העסקים, בתושבים ובקופה הציבורית. לגישתו, בהתאם ל”מבחן המגרש הריק” היה מקום לאשר את התכנית ויש ליתן משקל פחות לשיקול ההגנה על שלטון החוק מכיוון שעבריין הבנייה כלל לא יהנה מהתכנית. ביחס לפגיעה במרכז עצמו טוען המרכז כי השקיע במבנה לאורך השנים סך של כ-35 מיליון ש”ח בעבודות בינוי ונטל הלוואות בסך של כ-17 מיליון ש”ח, לאחר אישור התכנית בשנת 2006, שאותן עודנו מחויב להחזיר. לטענתו, איטום הקומות יוביל לגדיעת דמי השכירות המתקבלים מהן וכתוצאה מכך לא יוכל המרכז לעמוד בהחזר הלוואותיו והתפתחותו תעוכב. המרכז סבור כי מתן משקל מכריע ועודף לשיקול ההגנה על שלטון החוק על פני יתר השיקולים הוא בלתי סביר, ככל שהדבר נוגע אליו.
כמו כן טוען המרכז כי החלטת ועדת המשנה לעררים איננה מידתית. לטענתו אין קשר רציונאלי בין איטום הקומות ומגבלת השימוש ובין תכלית ההגנה על שלטון החוק, שכן כאמור, עבריין הבנייה או השוחד אינו מבקש התכנית ולא יפיק ממנה רווח. עוד נטען כי אין מדובר באמצעי שפגיעתו פחותה ולמצער יש לדחות את תחילת האיטום לסוף תקופת השכירות של המרכז האקדמי (ספטמבר 2031) ולחלופין לסוף תקופת השכירות הראשונה (ספטמבר 2021), או להמירה במגבלת שימוש בלבד. המרכז מוסיף וטוען כי התועלת שתיצמח לציבור נמוכה מהנזק שייגרם שכן האיטום גורם לנזקים כבדים וודאיים ופוגע באינטרסים ציבוריים, חברתיים וסביבתיים.
לבסוף טוען המרכז כי החלטת ועדת המשנה לעררים היא “הסגת גבול” מצד ההליך המנהלי אל תחומי ההליך הפלילי. לשיטתו, העובדה שההליך הפלילי נגד ליראור בגין עבירות הבנייה עוכב וכן העובדה שדינם של הנאשמים בעבירת השוחד מוצה, צריכות היו לבוא בחשבון במסגרת אישור התכנית. עוד נטען כי ההחלטה על איטום מהווה חריגה מסמכות, שכן אין חיקוק המאפשר למוסד התכנון להחליט על איטום וכי החלטה זו מהווה למעשה הטלת קנס כספי בגובה דמי השכירות הריאליים לתקופת האיטום.
בלנטפורט טוענת כי הוועדות טעו בהבנת פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין קין. לשיטתה, בהתאם לפסק הדין היה על הוועדה המחוזית לבחון האם מתקיים קשר סיבתי כלשהוא בין עבירת השוחד ובין ההחלטה התכנונית לאשר את התכנית, ורק אם ימצא קשר סיבתי כזה על הוועדה לשקול מחדש את החלטתה. בלנטפורט טוענת כי בעקבות הביטוי “עסקינן לכאורה במצב הנוקב עד התהום” בפסק דינו של השופט א’ רובינשטיין, סברה הוועדה המחוזית בשגגה כי היא חייבת לשנות את החלטתה באופן שייקח בחשבון את עבירת השוחד לשם הרתעת הרבים וכי ההחלטה שהתקבלה מענישה, למעשה, את מגישי התכנית.
בלנטפורט סבורה כי התכנית היא אופטימאלית מבחינה תכנונית וכי החלטת ועדת המשנה לעררים לבצע בה שינויים מנוגדת למבחן “המגרש הריק” ולפיכך, יש להתערב בה. בנוסף טוענת בלנטפורט כי הוועדה שגתה בכך שהחילה את הכללים שנקבעו בכל הנוגע למשקל שעל מוסדות התכנון לייחס לעבירות בנייה גם על עבירת השוחד. זאת, לטענתה, בהינתן העובדה ש”כשל השוק” הקיים בעבירות בנייה לא קיים בעבירת השוחד, בין היתר, משום שהאכיפה והענישה על עבירת השוחד חמורות בהרבה מאלה שבתחום התכנון והבנייה והן משום שעבירת השוחד נפוצה פחות מעבירות תכנון ובנייה.
בלנטפורט מוסיפה וטוענת כי הסמכות הקבועה בסעיף 69(6) לחוק התכנון והבניה, התשכ”ה-1965, להורות על הריסה שלא כתנאי לבנייה, היא צרה ומוגבלת רק למקרה של “בנינים רעועים המהווים סכנה לנפש או שאינם ראויים לדיור מטעמי בריאות”, ותנאים אלה אינם מתקיימים בענייננו. על כן, לגישתה, אין לוועדה סמכות להורות על הריסה במקרה דנן ומשכך אף לא ניתן לגזור ממנה סמכות לאטום. לטענת בלנטפורט, ההחלטה להורות על הקצאת קומות לשטחי ציבור אף היא ניתנה בחוסר סמכות משום שהתקבלה ללא תשתית עובדתית וללא דיון בהגדרת השימושים הציבוריים או בצורך בהם.
עוד טוענת בלנטפורט כי הוועדות הענישו אותה באופן “קולקטיבי” בגין הרשעה בדין של אחד מבעלי המניות, בהדגישה כי חברת בלנטפורט עצמה לא הואשמה במתן שוחד לראש העיר, כי מי שהואשמו בכך הם שניים מבעלי העניין בה – לגזיאל וארביב – אשר להם מיעוט אחזקות בחברה, ומתוכם הורשע לגזיאל בלבד. כמו כן נטען כי קביעות ועדת המשנה לעררים לפיהן החברה לא היתה תמת לב ורכשה את הזכויות בבניין בסכום נמוך בשל השפעתו הפסולה של ראש העיר, נדחו על ידי בית המשפט בהליך הפלילי בו נקבע כי אין קשר בין פרשיית השוחד ובין אישור התכנית וגם מטעם זה, כך נטען, יש לבטל את החלטת ועדת המשנה לעררים.
הוועדות מצידן סומכות ידן על פסק דינו של בית המשפט קמא. לשיטתן, החלטתה של ועדת המשנה לעררים מצויה בלב שיקול הדעת הרחב הנתון לגורמי התכנון ולא נפל בה כל פגם המצדיק את התערבותו של בית המשפט בה. הוועדות טוענות כי ההחלטה מיישמת כראוי את האמור בפסק הדין בעניין קין וכי ספק בעיניהן אם הותרת התכנית על כנה לאחר שהתגלו העובדות החדשות, היתה עונה על כך. לגישתן, “הפתרון היצירתי” שנבחר על ידי הוועדה מאזן כראוי בין ההתחשבות במרכז האקדמי, שוכרי המשנה ותושבי העיר רמת גן ובין המשקל שיש לייחס במקרה דנן להגנה על שלטון החוק ולאמון הציבור במוסדות התכנון. הוועדות מוסיפות וטוענות כי ההחלטה ביחס לשימושים בעלי אופי ציבורי שייעשו בקומות לאחר תקופת האיטום, נועדה להותיר את הבניין בידי בעליו, תוך מתן מענה לצרכים ואינטרסים ציבוריים.
בנוגע לטענת ההסתמכות של המרכז האקדמי, משיבות הוועדות כי ועדת המשנה לעררים בחנה טענה זו ולא מצאה לקבלה והן חוזרות על נימוקי הוועדה בעניין זה, כמפורט לעיל, בהדגישן כי בית המשפט קמא אישר את קביעותיה אלה של ועדת המשנה לעררים וכי יש לראותן כממצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית.
לשיטת הוועדות, הטענות בדבר חוסר סמכותן להורות על איטום הקומות, אף הן דינן להידחות והן סומכות ידיהן גם בהקשר זה על קביעותיו של בית המשפט קמא. הוועדות מוסיפות וטוענות כי אין לקבל את טענות המרכז בדבר פגיעה בלתי מידתית בו, וכי האמצעי שנבחר מביא לידי ביטוי את אינטרס ההגנה על שלטון החוק ומניעת עבריינות בנייה, תוך איזון בין האינטרסים השונים. הוועדות מציינות כי עיקרון שלטון החוק אינו נסוג רק בשל העברת הבעלות בבניין לצד שלישי והן מוסיפות כי אטימה היא אמצעי מידתי יותר מהריסה, כי לאחר תום תקופת האיטום יוכל המרכז לעשות שימוש ציבורי בשלוש הקומות וכי מדובר בכלי אשר השלכותיו על הסביבה מתונות יותר.
לגישת הוועדות אין לקבל את הטענה כי האיטום מהווה צעד ענישתי. לטענתן האיטום נועד להרתיע את הרבים מביצוע עבירות על דיני התכנון והבנייה ולהבטיח את ההגנה על שלטון החוק ואלו הם, לגישתה, שיקולים תכנוניים במובן הרחב אשר נשקלו במישור המנהלי בהתאם לפסק הדין בעניין קין.
הוועדות טוענות כי פרשנותה של בלנטפורט לפסק הדין בעניין קין היא מצמצמת ואין לקבלה. הוועדות מוסיפות כי הוועדה המחוזית, כמוסד תכנון, אינה גוף חוקר ואין בידיה הכלים לבחינת שאלות המצריכות חקירה ודרישה עובדתית ומשפטית בדבר קבלת או מתן שוחד ובדבר קיומו של קשר סיבתי בין מתן השוחד לבין אישור התכנית. בענייננו, כך נטען, אומנם לא נקבע בהכרעת הדין קיומו של קשר סיבתי בין השוחד ובין אישור התכנית, אך נקבע כי השוחד ניתן לראש העיר “בתמורה לקידום פרויקט בית ליראור”. הוועדות דוחות את ההבחנה שטוענת לה בלנטפורט בין עבירות תכנון ובנייה לעבירת השוחד. הן שבות וטוענות כי שקילת החשדות בדבר מתן וקבלת שוחד במקרה דנן במסגרת הליכי התכנון, נעשתה בהתאם לפסק הדין בעניין קין והן מוסיפות ומציינות כי השמירה על שלטון החוק אין משמעותה אך הרתעה מפני ביצוע עבירות בנייה אלא גם מפני ביצוע עבירות שחיתות הקשורות להליך התכנוני.
הוועדות סבורות כי אין לקבל את טענת בלנטפורט לפיה לא ניתן משקל לכך שרק בעל מניות אחד שלה הורשע וכי מדובר ב”ענישה קולקטיבית”. לגישתן, אין מדובר בהחלטה שתכליתה ענישה, אלא בשמירה על שלטון החוק ובהרתעה מפני הפגיעה בו. לבסוף טוענות הוועדות כי יש לדחות את טענתה של בלנטפורט כי ייעודן של הקומות לצורך ציבורי נקבע ללא צורך תכנוני ובהיעדר סמכות ומציינות כי הוועדה מוסמכת לקבוע את ייעודם של שטחים שונים ומשכך יש בסמכותה לקבוע גם את ייעודן של שלוש קומות לצרכי ציבור. עוד נטען כי ועדת המשנה לעררים עמדה במפורש על הצורך הציבורי וקבעה כי ההחלטה להורות על שימושים ציבוריים באותן קומות מתיישבת עם הנדרש בהיבט התכנוני.
האם בהחלטת ועדת המשנה לעררים מיום 19.2.2015 נפל פגם המצדיק את התערבותו של בית המשפט בהחלטה? האם שגה בית המשפט קמא בהחליטו שלא להתערב בה? זוהי השאלה המרכזית העומדת להכרעה בערעורים שבפנינו.
אכן, לא אחת פסקנו כי בית המשפט אינו “מוסד תכנון-על” ובבואו לבחון החלטה של רשות תכנון הוא אינו משמש כערכאת ערעור על החלטתה ואינו מחליף את שיקול דעתה המקצועי בשיקול דעתו שלו (עע”מ 9057/09 איגנר נ’ השמורה בע”מ, פסקה 17 (20.10.2010) (להלן: עניין איגנר)). עוד נפסק כי התערבותו של בית המשפט בהחלטות של מוסדות התכנון נעשית במשורה ומוגבלת למקרים שבהם נפל בהחלטה, או בהליך קבלתה, פגם המצדיק את התערבותו על פי כללי המשפט המנהלי כגון: חריגה מסמכות, משוא פנים, שיקולים זרים, חוסר תום לב או חריגה רבתי ממתחם הסבירות (בג”ץ 2920/94 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ’ המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ”ד נ(3) 441, 446 (1996); עע”מ 2418/05 מילגרום נ’ הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, פסקה 9 (24.11.2005); עע”מ 317/10 שפר נ’ יניב, פסקה 17 (23.8.2012); עע”מ 1036/16 נציגות הבית המשותף ברחוב השונית 10, הרצליה נ’ משרד התיירות, פסקה 59 לפסק דינו של השופט א’ שהם (27.5.2018) (להלן: עניין נציגות הבית המשותף)).
הלכה זו היא שעמדה, ובצדק, לנגדי עיני בית המשפט קמא כנקודת מוצא ואולם, המערערים טוענים כי גם בהינתן גיזרת ההתערבות הצרה שנקבעה באותה הלכה, יש להתערב בהחלטת ועדת המשנה לעררים משום שניתנה, לטענתם, בחוסר סמכות ולחלופין משום שהיא לוקה בחוסר סבירות ואינה מידתית.
המערערים טוענים כי ההחלטה על איטום הקומות ניתנה בחוסר סמכות, בהיעדר הוראה בחוק המאפשרת למוסד התכנון להורות על כך. בלנטפורט מוסיפה וטוענת כי בנסיבות המקרה דנן ועדת המשנה לעררים אף לא היתה מוסמכת להורות על הריסה ולפיכך אין לראות את הסמכות להורות על איטום כנגזרת מן הסמכות להורות על הריסה. עוד טוענת בלנטפורט כי אף ההחלטה להורות על הקצאת קומות לשטחי ציבור ניתנה בחוסר סמכות משום שהתקבלה ללא כל תשתית עובדתית וללא דיון בהגדרת השימושים הציבוריים.
בדין דחה בית המשפט קמא את טענותיה אלה של בלנטפורט.
סעיף 108(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ”ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) קובע כי אישורה של תכנית על ידי מוסד תכנון, לאחר סיום שמיעת ההתנגדויות “יכול שיהיה מותנה בשינוי התכנית או במילוי תנאים, כפי שיקבע מוסד התכנון”. לשון הסעיף היא רחבה, היא אינה מגבילה את התנאים שרשאי מוסד התכנון לקבוע ומעניקה לו שיקול דעת רחב בעת שהוא נדרש לאשר תכנית לאחר שמיעת התנגדויות. במסגרת שיקול הדעת הרחב המוקנה לו רשאי מוסד התכנון, בין היתר, להורות על הריסה של בנייה בלתי חוקית כתנאי לאישורה של תכנית, וכך נעשה לא אחת (ראו עע”מ 3885/17 קשתות נכסים בע”מ נ’ הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז דרום (4.7.2018)). משנתונה למוסד התכנון הסמכות להורות על הריסה של בנייה בלתי חוקית כתנאי לאישור תכנית, נתונה לו גם הסמכות להורות על נקיטת אמצעים ביחס לבנייה הבלתי חוקית שחומרתם פחותה, והדברים הם בבחינת קל וחומר. בענייננו בחנה הוועדה את האפשרות להורות על הריסת הקומות ומצאה כי הדבר אינו ניתן מסיבות הנדסיות ומטעם זה וכן משיקולים נוספים שפורטו על ידה, הורתה על איטום הקומות בציינה כי זהו אמצעי הפיך שפגיעתו פחותה. אין לכחד, הוראה על איטום קומות ושינוי ייעודן לצורך ציבורי, אינם מן התנאים הנפוצים הנקבעים בהחלטות של מוסדות התכנון הנוגעות לבנייה בלתי חוקית, ואין ספק כי הוועדה המחוזית וועדת המשנה לעררים בחרו לנקוט במקרה זה בפתרון “יצירתי” בסוברן כי הוא תואם את הנסיבות המיוחדות והמורכבות שעמדו ברקע החלטתן. כאמור, שיקול הדעת הרחב המסור למוסד התכנון בסעיף 108(א) לחוק התכנון והבניה מאפשר לו לקבוע תנאים כאלה לאישור התכנית. שאלה אחרת היא האם היה מקום בנסיבות העניין לקבוע את הוראות האיטום שנקבעו כתנאי לאישור התכנית. שאלה זו תידון בהמשך הדברים, אך הטענה כי ההחלטה התקבלה בחוסר סמכות דינה להידחות.
“דין האישור להתבטל, שאחרת נימצא מועלים בתפקידנו ובאמון הציבור. עסקינן לכאורה במצב הנוקב עד התהום, ואי החזרה לועדה תהא אזלת יד אסורה” (עניין קין, פסקה ט לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א’ רובינשטיין).
“ממילא ההחלטה אינה יכולה לעמוד, שכן מתחייבת בדיקה מחדש של האיזון בין השיקולים השונים שעליהם מופקדת הוועדה המחוזית, וביניהם השיקול של הגנה על שלטון החוק, על יסוד התשתית העובדתית המלאה, לרבות הראיות המנהליות האמורות”.
בלנטפורט טוענת כי הוועדות שגו בהבנת פסק הדין בעניין קין וסברו בשגגה כי בהתאם לפסק הדין אין להן אפשרות לאשר את התכנית כפי שהיא. אינני סבורה כי הוועדות שגו בהבנת פסק הדין, נהפוך הוא, הן קיימו דיון ענייני ומקיף בשאלה אילו שיקולים ראוי לשקול ומהי השפעתם הראויה על אישור התכנית. כך למשל, מפרוטוקול הדיון של הוועדה המחוזית (ישיבה מס’ 1140 מיום 10.6.2013) שאליו הפנתה בלנטפורט עולה כי הוועדה קיימה דיון ער ומעמיק אשר במהלכו נדונה השפעתה של עבירת השוחד מושא כתב האישום על אישור התכנית. לבסוף הפעילו הוועדות את סמכותן ואת שיקול דעתן המנהלי, איזנו בין השיקולים השונים וקיבלו החלטה על יסוד התשתית העובדתית המלאה. כך סבר בית המשפט כי על הוועדות לפעול בהינתן מצב הדברים החדש שנוצר, וכך הן אכן פעלו.
בלנטפורט העלתה טענה נוספת לעניין פסק הדין בעניין קין. לגישתה, נדרשו הוועדות על פי פסק הדין לבחון האם מתקיים קשר סיבתי בין מתן השוחד ובין ההחלטה לאשר את התכנית בשנת 2006, והיא טוענת כי רק בהתקיים קשר סיבתי כזה היה עליהן לבחון מחדש את ההחלטה הקודמת. טענה זו אף היא דינה להידחות. פסק הדין בעניין קין הורה על השבת הדיון לוועדה המחוזית על מנת שזו תדון בתכנית ותבחן את מכלול הנתונים הנוגעים לעניין, לרבות העובדה שהוגש כתב אישום אשר, בין היתר, מייחס לבעלי עניין בבלנטפורט מתן שוחד בקשר עם קידום התכנית. זאת ותו לא. הטענה שמעלה בלנטפורט ולפיה היה על הוועדות לבחון קיומו של קשר סיבתי בין מתן השוחד הנטען ובין אישור התכנית ולקיים את הבחינה המחודשת רק ככל שיימצא קשר סיבתי כזה, אין לה עיגון בפסק הדין ולטעמי אף אין בה היגיון, שאחרת היה מוסד התכנון נדרש לקבל ולבדוק את חומר הראיות בהליך פלילי ולקבל החלטות המסיגות את גבולו, מבלי שיש לו כלל הכלים לעשות כן. לעומת זאת, הפרשנות לפיה התייחס בית המשפט בעניין קין לעצם הגשת כתב האישום ולתוכנו כראיה מנהלית שאותה יש להביא בחשבון במכלול, על כל המגבלות הכרוכות בכך, היא בעיני הפרשנות שראוי לאמצה בנסיבות העניין. אני סבורה, איפוא, כי ועדת המשנה לעררים פעלה בהתאם לפסק הדין שעה שדנה בתכנית תוך התייחסות לכתב האישום שהוגש ובדין ציינה בהחלטתה כי היא מתייחסת אל כתב האישום כאל “נדבך נוסף, הנבנה על גבי אי החוקיות הידועה מלכתחילה ומוסיף לו מימד נוסף של חומרה” (החלטת ועדת המשנה לעררים, סעיף 127).
משמצאתי כי הוועדות היו מוסמכות לקבוע את התנאים שקבעו – אטימה ושינוי הייעוד לשימוש ציבורי בתום תקופת האטימה – וכי הן פעלו בהתאם לקביעותיו של בית המשפט העליון בעניין קין, אפנה עתה לבחון את הטענה החלופית שהעלו המערערים ולפיה לוקה החלטת ועדת המשנה לעררים בחוסר סבירות. נטען כי החלטת הוועדה לא איזנה כראוי בין השיקולים השונים שהיה עליה לשקול, בנותנה משקל מכריע ועודף להגנה על שלטון החוק על פני יתר השיקולים הרלוונטיים, אשר מהם, לטענת המערערים, התעלמה כמעט כליל. המרכז האקדמי טוען כי הוא הנפגע העיקרי והישיר מן התנאים שנקבעו. לגישתו, ועדת המשנה לעררים לא נתנה די משקל להיותו צד שלישי תם לב אשר לא היתה לו כל מעורבות בעבירות הבנייה ובעבירות השוחד. כמו כן לא ניתן, לטענתו, משקל להסתמכותו על דיוני מוסדות התכנון וההחלטות שניתנו על ידם לאורך השנים. בלנטפורט טוענת אף היא כי החלטת ועדת המשנה לעררים חסרת היגיון מבחינה תכנונית ולא נועדה אלא להעניש.
“המחלוקת הממשית נוגעת למשקל שיש להעניק בפרשה דנן, לשיקולים אלה, בכלל, ולשיקול השמירה על שלטון החוק (במובנו הרחב), בפרט. איני סבור כי וועדת המשנה לעררים נתנה משקל יתר לשיקול שעניינו השמירה על שלטון החוק והתעלמה כמעט כליל מיתר השיקולים הרלוונטיים. לשון אחר: החלטתה אינה נגועה באי סבירות קיצונית או בהעדר מידתיות. אפילו ניתן היה לומר (ודעתי אינה כזו) שהמשקל שהוענק לשיקולי השמירה על שלטון החוק ומניעת עבריינות, היה משקל נכבד וכי ניתן היה לתת לשיקולים אלא משקל פחות קמעא, גם אז – אין לומר שהחלטת וועדת המשנה לעררים מצוייה כל כולה מחוץ למתחם הסבירות (ולמען האמת: גם בכך לא היה סגי, שכן על מנת לבטל החלטה מינהלית, אין די בהיותה בלתי סבירה. לשם כך נדרשת אי-סבירות קיצונית; ופשיטא שלא כל אי סבירות היא קיצונית)” (פסק הדין של בית המשפט קמא, פסקה 8).
“איזנה באופן מיטבי בין השיקולים הנוגדים השונים, והכל, תוך תשומת לב למצב המיוחד שנוצר” (פסק הדין של בית המשפט קמא, פסקה 12).
דעתי שונה ככל שהדבר נוגע למרכז האקדמי. אני סבורה כי החלטת ועדת המשנה לעררים ייחסה למרכז האקדמי אשמה יתרה וחוסר תום לב אשר לא היה מקום ליחס לו, וכתוצאה מכך לא נתנה הוועדה משקל מתאים לפגיעה שנגרמה למרכז האקדמי בנסיבות העניין. לטעמי, מדובר בפגם מהותי שנפל בהחלטת הוועדה ופגם זה מצדיק התערבות.
בבוא בית המשפט לבחון את סבירות החלטתה של רשות מנהלית עליו להידרש ראשית, לשיקולים שנשקלו על ידה ולוודא כי הם רלוונטיים. שנית, עליו לוודא כי הרשות שקלה את כלל השיקולים הצריכים לעניין ולא רק את חלקם. ולבסוף, עליו לוודא כי המשקל שנתנה הרשות המנהלית לכל אחד מן השיקולים והאיזון שערכה ביניהם הוא ראוי בנסיבות העניין. אכן, החלטתה של רשות מנהלית, אף אם שקלה את מלוא השיקולים הרלוונטיים לעניין ואותם בלבד, עשויה ללקות בחוסר סבירות המצדיק התערבות ככל שהרשות המנהלית לא איזנה ביניהם כראוי (בג”ץ 389/80 דפי זהב בע”מ נ’ רשות השידור, פ”ד לה(1)421, 445 (1980); עע”מ 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע”מ נ’ מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 30 (13.9.2010) (להלן: עניין תעשיות אבן וסיד); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 725 (2010) (להלן:ברק-ארז)). חשוב להדגיש עם זאת כי מתחם הסבירות כולל טווח של החלטות חלופיות אשר הרשות המנהלית רשאית לקבל, וככל ששיקול הדעת המסור לרשות רחב יותר כך רחב גם טווח ההחלטות הסבירות שיש בידה לקבל. לכן נפסק לא אחת כי בבואו לבחון את סבירות החלטתה של הרשות המנהלית אין בית המשפט מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו שלו ואין הוא בוחן האם יכולה היתה הרשות לקבל החלטה טובה יותר מזו העומדת לבחינה (עניין תעשיות אבן וסיד, פסקה 30; עניין נציגות הבית המשותף, פסקה 73 לפסק דינו של השופטא’ שהם; ברק-ארז, עמודים 764-763). עוד נפסק כי כאשר ההחלטה העומדת לבחינה היא החלטתו של מוסד תכנון, כבענייננו, התערבותו של בית המשפט בעילה של היעדר סבירות שמורה למקרים חריגים ומצומצמים בלבד (ראו עע”מ 3192/14 גרנות נ’ האגודה שיתופית רמת רזיאל כפר שיתופי של תנועת חרות, פסקה 17 לפסק דינו של השופט י’ דנציגר (30.11.2015) (להלן: עניין גרנות); עניין נציגות הבית המשותף, פסקה 72 לפסק דינו של השופט א’ שהם; ברק-ארז, עמודים 760-757). זאת בשל כך שמוסד התכנון הינו גוף מקצועי השוקל בהחלטותיו שיקולים הנסמכים בעיקרם על מומחיותו בתחום התכנון.
מה הם השיקולים הרלוונטיים שהיה על ועדת המשנה לעררים לשקול בענייננו?
הלכה מושרשת היא כי בהפעלת שיקול דעתו אין מוסד התכנון מוגבל לשיקולים תכנוניים “צרים” בלבד, ועליו לשקול מגוון של שיקולים הרלוונטיים לעניין שבפניו, הנתפסים אף הם כשיקולים תכנוניים במובן הרחב של המילה ובהם: שיקולים סביבתיים, ציבוריים, וכן שיקולים חברתיים וכלכליים, הכל בהתאם לנסיבות העניין העומד לדיון בפניו (ראו עע”מ 3319/05 פונטה נ’ הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע, פסקה ד(8) (1.8.2005) (להלן: עניין פונטה) וההפניות שם; עניין איגנר, פסקה 30; עע”מ 65/13 הועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה נ’ נאות מזרחי בע”מ, פסקה יח (7.7.2013) (להלן: עניין נאות מזרחי)).
כך, כאשר עומדת לדיון בפני מוסד התכנון תכנית המבקשת להכשיר בדיעבד חריגות בנייה, נדרש מוסד התכנון לשקול, בין היתר, גם שיקולים הנוגעים לשמירה על שלטון החוק ושלילת עבריינות בנייה, אשר למרבה הצער התדרדרה במקומותינו לכדי “מכת מדינה” (עניין פונטה, פסקה ד(8)). עברייני הבנייה עושים דין לעצמם ומעמידים הן את הציבור והן את גורמי הממסד הרלוונטיים בפני עובדה מוגמרת של מבנים החורגים מתוכניות הבנייה המאושרות. בכך פוגעים עברייני הבנייה בתכנון הראוי שעליו עמלו מוסדות התכנון ולא פחות מכך בשלטון החוק, בציבור ובסביבה. הצורך להגן על שלטון החוק והצורך להרתיע עברייני בנייה נושאים, איפוא, משקל חשוב בבוא מוסד התכנון לשקול את אישורה של תכנית המכשירה בדיעבד חריגות בנייה (ראו בג”ץ 8171/09 יוסף נ’ מועצת התכנון העליונה במינהל האזרחי, פסקה 27 (20.11.2011) וכן עניין נאות מזרחי, פסקה יט)). עוד נפסק כי ככל שאי החוקיות חמורה יותר יש לייחס לשיקולים אלה משקל נכבד יותר (עניין נאות מזרחי, פסקאות כ-כא ; עע”מ 6738/13 מדינת ישראל נ’ ש.י. שפץ וקנין קבלני בניין בע”מ, פסקה 7 לפסק דינו של השופט נ’ הנדל (2.12.2014) (להלן: עניין שפץ)).
“בית משפט זה הדגיש, פעם אחר פעם אחר פעם, כי היקף התופעה והשלכותיה מחייבים את רשויות התכנון, את רשויות האכיפה ולא פחות מזה את בתי המשפט להעניק לשיקול השמירה על שלטון החוק מקום בבואן להכריע בתיקים בהם נקט הפרט בשיטה הנלוזה של ראשית – בניה, אחרית – תכנון, ראשית נעשה כחפצי ואחר כך נשמע […]” (עניין שפץ, פסקה ד).
וראו גם עניין פונטה, פסקה ד(8); עניין איגנר, פסקה 30; עניין קין, פסק דינו של השופט ע’ פוגלמן; אהרן נמדר תכנון ובנייה כרך א 212-211 (2015).
עם זאת, השיקולים של הגנה על שלטון החוק ומניעת עידוד עבריינות בנייה אינם חזות הכל ולצידם על מוסד התכנון לשקול שיקולים רלוונטיים נוספים ובהם, בפירוט שאינו ממצה: השיקול התכנוני במובנו הצר; שיקולים הנוגעים להגנה על צדדים שלישיים; שיקולים סביבתיים ושיקולים כלכליים. בענייננו חלוקים הצדדים בעיקר באשר למשקל החיובי שהיה על ועדת המשנה לעררים לייחס לשיקול התכנוני ולשיקול הנוגע להגנה על צדדים שלישיים.
“לטעמי, כדאי במקרים רבים כשנשקלת השאלה האם ‘להכשיר’ בניה בלתי חוקית שחברי מוסד התכנון יציגו לעצמם תחילה את השאלה – בהנחה שאין בניה בלתי חוקית שהכשרתה מתבקשת, האם, מבחינה תכנונית היה מקום לאשר את התוכנית אם לאו. בחינה זו רואה כביכול את השטח ‘כאילו’ לא קיימת בו כל בניה בלתי חוקית. על בחינה זו אמונים חברי מוסדות התכנון. אם התשובה היא בשלילה, דהיינו שאין התוכנית ראויה, תהא הנטייה שלא להכשיר את הבניה הבלתי חוקית ולא לאשר את התוכנית. יחד עם זאת, כיון שהמדובר בהפעלת שיקול דעת בוודאי שאין לומר כי לעולם לא תוכשר בניה בלתי חוקית. לא אנסה כוחי בקביעות מוחלטות בהקשר זה. העניין ייגזר בהתאם לנסיבותיו של כל עניין ויש להתוות את הדרך ממקרה למקרה” (עניין איגנר, פסקה 30).
נוסף על שיקולים אלו, נדרש מוסד התכנון לבחון, כאמור, גם היבטים הנוגעים לצדדים שלישיים אשר עשויים להיות מושפעים מן ההחלטה. כך למשל, עליו לבחון מהי, אם בכלל, עוצמת הפגיעה הצפויה בצדדים השלישיים; האם הצדדים השלישיים הסתמכו על החלטות קודמות של מוסדות התכנון או על המצב הקיים בשטח; האם הסתמכותם היתה בתום לב; והאם הם היו מעורבים באופן כלשהו באי-החוקיות הקשורה לתכנית העומדת לדיון.
הנה כי כן, על מוסד התכנון לבחון את מכלול השיקולים הרלוונטיים ולאזן ביניהם תוך מתן המשקל המתאים לכל אחד מהם בנסיבות הקונקרטיות של העניין הנדון בפניו.
עיון בהחלטתה המפורטת של ועדת המשנה לעררים שאותה בחן בית המשפט קמא מלמד כי זו שקלה את השיקולים הרלוונטיים בכובד ראש. כך, שקלה ועדת המשנה לעררים את שיקול ההגנה על שלטון החוק, על רקע הגשת כתב האישום, וכפי שכבר צוין, היא התייחסה לכתב האישום כנדבך נוסף “הנבנה על גבי אי החוקיות הידועה מלכתחילה ומוסיף לו מימד נוסף של חומרה” (החלטת ועדת המשנה לעררים, סעיף 127).
“אם בית המשפט לא היה אומר לי ‘נוקב עד התהום’, עד הפה עד השם אז אני הייתי מאשרת את זה כי זה נכון תכנונית. אני אומרת את זה עוד פעם. לרחוב הזה נכון תכנונית הגובה, המסה, השימוש, הכל נכון תכנונית […]”.
“יצוין, כי על אף שכיום היקפי הבניה שבתכנית תואמים מבחינת תכנונית לסביבה ולמדיניות התכנון העדכנית בה, עדיין אין למצוא הצדקה תכנונית לבניה בתכסית מלאה תוך ביטולה של הכיכר העירונית (‘פיאצה’) שהיתה אמורה להיות ממוקמת בחזית המבנה על רחוב ‘בן גוריון’ ולשמש לרווחת הציבור כולו, ולמגבלות שמטילה התכנית על קו הרק”ל עקב חריגה מקווי בניין הנדרשים. חריגות אלה יש להניח כי לא היו מתאשרות מלכתחילה אלא הן תוצר המציאות שנוצרה בשל עבירת הבנייה” (החלטת הוועדה המחוזית, פסקה 32).
ניתן, איפוא, לומר כי בניגוד לטענת המערערים הנסמכת על דעת המיעוט של מר טוראל, כאילו מדובר ב”אידיאל תכנוני” הצולח ללא סייג את מבחן “המגרש הריק”, השיקול התכנוני אינו מוחלט, אף שהוא מטה את הכף אל עבר אישור התכנית ככזו.
ועדת המשנה לעררים העמיקה חקר, ככל יכולתה, גם בבחינת מידת מעורבותם של הצדדים השלישיים ובמידת הפגיעה בהם, כדי לבדוק אם יש מקום לטענת ההסתמכות שהעלו וכדי לבחון אם הם אכן פעלו בתום לב עד כי יש הצדקה להימנע מפגיעה בהם. בנוגע לשוכרי המשנה, לאומי קארד והבנק הבינלאומי, מצאה ועדת המשנה לעררים כי הם אכן פעלו בתום לב ולפיכך החליטה להסיט בעניינם את נקודת האיזון אשר נקבעה על ידי הוועדה המחוזית ולשנות את תקופת האטימה כך שתחל בכל קומה עם תום התקופה החוזית הקרובה של כל אחד מהם כשוכר המשנה. בנוסף, ובמטרה להגן על לאומי קארד הורתה ועדת המשנה לעררים, בהחלטה מיום 18.3.2015, כי חלף איטום קומה 7 תיאטם קומה 6 (החל מיום 31.10.2015 ולמשך חמש שנים).
לעומת זאת, וככל שהדבר נוגע למערערים שבפנינו, סברה ועדת המשנה לעררים כי הם לא פעלו בתום לב. לגבי בלנטפורט קבעה הוועדה כי כתב האישום מצביע, לכאורה, על אי חוקיות וחוסר תום לב בהתנהלותה. עוד צוין כי היא רכשה את הנכס ביודעה כי יש בו חריגות בנייה ובטרם אושרה תכנית המכשירה אותן. בלנטפורט טוענת כי לא היא הואשמה בעבירת השוחד אלא שניים מבעלי העניין בה, לגזיאל וארביב, אשר להם מיעוט אחזקות בחברה ועוד היא מציינת כי בסופו של יום רק לגזיאל הורשע ולפיכך, לא היה לטענתה מקום להחלטת ועדת המשנה לעררים אשר פוגעת בה על לא עוולה בכפה, באופן המהווה “ענישה קולקטיבית”. בלנטפורט מוסיפה וטוענת כי קביעות ועדת המשנה לעררים, לפיהן רכשה את הזכויות בפרויקט בסכום נמוך בזכות השפעתו הפסולה של ראש העיר, נדחו על ידי בית המשפט במסגרת ההליך הפלילי וכי מכיוון שהתכנית אושרה להפקדה עוד בשנת 2002, מעורבותו של בר בשנת 2006 כלל לא השפיעה על התוצר התכנוני. הוועדות טוענות מנגד כי בעל המניות ארביב חתם על הסכם עד מדינה ומוסיפות כי כתב האישום הסתיים בהרשעתם של בר ולגזיאל בקבלה ובמתן שוחד לשם קידום מיזם בית ליראור. בית המשפט קמא קיבל את קביעותיה של ועדת המשנה לעררים בעניינה של בלנטפורט וציין כי “ידי בלנטפורט אינן נקיות ואין לסבור כי היא פעלה בתום לב או כי הסתמכה על החלטה כלשהי של מוסד תכנון בטרם רכישת הזכויות” (פסק הדין של בית המשפט קמא, פסקה 10).
“בנוגע לרכישת הפרוייקט על ידי בלנטפורט, לא מצאתי התערבות של בר. בנוגע לקידום הפרוייקט לאחר כניסתה של החברה: פעולותיו של בר לקידום הפרוייקט והטבות ליזמים לא הזיקו באופן ממשי לעיר ולעיתים קרובות עלו בקנה אחד עם אינטרס העירייה. כך בנוגע להתנהלותו של בר בוועדות התכנון ומול גופים חיצוניים כגון נת”ע. וכן בנוגע להבאת המכללה למשפטים ושינוי המטלה הציבורית לטובת היזמים” (ת”פ (מחוזי ת”א) 61784-01-13 מדינת ישראל נ’ בר, פסקה 305 (26.2.2015)).
“[…] אני קובע כי בר האיץ באנשי המקצוע בעירייה לקדם את פרוייקט בית ליר אור. על אף אינטרס העירייה לקדמו כמי שמחזיקה בבעלות של 25%, ועל אף אישיותו של בר איני יכול לשלול כי כספי השוחד אף הם הניעו את בר להעמיד את הפרוייקט בראש סדרי העדיפויות”.
עוד נקבע כי הוכח שארביב ולגזיאל נתנו לבר שוחד “בתמורה לקידום פרוייקט בית ליר אור” (פסקה 315).
הנה כי כן, המעורבים בפרשה הורשעו במתן ובלקיחת שוחד בתמורה לקידום פרויקט בית ליראור, ובעיני ההפרדה שמנסה בלנטפורט לשרטט בהקשר זה בינה ובין בעלי העניין בה היא הפרדה מוקשית בהינתן העובדה שלצורך ענייננו, בהבדל מן ההיבט הפלילי, יש משמעות לכך שמדובר בפרויקט של בלנטפורט ולכך שהיא הגורם שאמור היה להפיק תועלת ממעשיהם של בעלי העניין. הכרעת הדין הפלילית מלמדת כי לכספי השוחד היתה השפעה מסוימת על בר וכי הם “הניעו את בר להעמיד את הפרוייקט בראש סדרי העדיפויות”. בערעור על הכרעת הדין, אשר הותיר על כנה את הרשעתם של בר ולגזיאל בעבירות מתן וקבלת שוחד, פירט בית משפט זה את קביעותיו של בית המשפט המחוזי במסגרת הכרעת הדין, לרבות הקביעה בפסקה 308 אשר צוטטה לעיל, וקבע כי “בר היה מודע אפוא לקבלת הכספים מצד היזמים” וכן כי “לא הציג כל טעם מבורר לכך שיקבל כספים מצד יזמי מיזם בית ליר אור, שאינם ‘בעד פעולה הקשורה בתפקידו'” (ע”פ 4506/15 בר נ’ מדינת ישראל, פסקה 65 לפסק דינו של השופט ע’ פוגלמן (11.12.2016)).
אף הטענה כי קו פרשת המים נחצה בשנת 2002 וכי לכספי השוחד לא היתה אפשרות להשפיע על התהליך התכנוני – דינה להידחות, שכן בשנים שלאחר ההפקדה התקבלו החלטות תכנוניות בעלות חשיבות רבה, ביניהן ההחלטה להוסיף לתכנית שימוש למכללה מחודש נובמבר 2005 וההחלטה לאשר את התכנית בשנת 2006. זאת ועוד – אפילו הייתי מקבלת את הטענה כי השוחד לא תרם בפועל לקידום התכנית או לרכישת הבניין על ידי בלנטפורט במחיר מוזל, אין בכך כדי להקהות את חומרת העבירה ואת הפגיעה הקשה בשלטון החוק ובאמון הציבור במוסדות התכנון והבנייה, שנגרמה בשל עצם מתן השוחד. עבירת השוחד היא עבירה התנהגותית, להבדיל מעבירה תוצאתית, התגבשותה אינה מותנית בהתרחשותה של תוצאה הנובעת מנטילת המתת, לכן לצורך הרשעה בעבירה אין נפקא מינה אם השוחד אכן השפיע על מקבלו, ובענייננו האם אכן תרם לקידומה של התכנית, אם לאו (ע”פ 8027/04 אלגריסי נ’ מדינת ישראל, פסקה 15 (23.2.2006)).
לאורך טיעוניהם מעלים המערערים את הטענה כי ההחלטה על איטום הקומות מהווה צעד ענישתי גרידא, וכי הציבור לא יפיק מכך כל תועלת. בלנטפורט טוענת כי ביטויים בהם השתמשה הוועדה המחוזית בהחלטתה כגון “מסר הרתעתי” לעברייני הבנייה וכן כי על הבניין שנבנה שלא כדין לשאת על גבו “אות קלון”, מבטאים ענישה, הגם שהוועדה המחוזית לא השתמשה במונח זה בהחלטתה. בית המשפט קמא דחה את טענת המערערים בהקשר זה וקבע כי הוועדה לא הענישה איש אלא הקפידה בהחלטתה על יישום שלטון החוק ועל מיגור עבריינות הבנייה בהדגישו כי הוועדה אמונה גם על שיקולים של הרתעה. טעמיו אלה של בית המשפט קמא מקובלים עלי ולא ראיתי מקום להתערב בהם.
כפי שצוין בהרחבה לעיל, בבואו לבחון תכנית המבקשת להכשיר בדיעבד עבירות בנייה, על מוסד התכנון לשקול, בין יתר שיקוליו, גם שיקולים הנוגעים למניעת עבריינות בנייה ולהגנה על שלטון החוק. שיקולי ההרתעה ששקלה ועדת המשנה לעררים הם חלק משיקולים אלה, אשר ראוי ואף הכרחי היה שיישקלו על ידה, בייחוד בהינתן חומרת עבירות הבנייה שנעברו במקרה דנן ועננת עבירת השוחד המרחפת מעל הפרויקט כולו. ועדת המשנה לעררים ציינה מפורשות כי אין מדובר בהחלטה שתכליתה הענשת המערערים, במובן הפלילי, וכי ההחלטה לקבוע תנאים נבעה ממתן משקל עיקרי להגנה הנדרשת על שלטון החוק נוכח כתב האישום שהוגש (החלטת ועדת המשנה לעררים, סעיפים 129 ו-199). ההחלטה לפיה בעניינה של בלנטפורט גוברים שיקולים אלה על שיקולים רלוונטיים אחרים מנומקת ומבוססת היטב ואין מקום להתערב בה.
“המשיבה טענה, כי דחיית התכנית מהוה עונש המתוסף על ענישתה בהליך הפלילי, וכי לא ניתן משקל מספק להליך הפלילי ולעונשים שהוטלו עליה בגדרו. טענה שובת לב זו אין בידי להלום. ראשית, כאמור מעלה, אינטרס ההגנה על שלטון החוק אינו אך מעניינם של בתי המשפט, ויתכנו בהחלט מקרים בהם – כבנדוננו – בהם יטה את הכף גם בהליך התכנוני; שאם לא נאמר כן, וכאמור מעלה, עלולים להיות מקרים בהם יְבכרו עברייני בניה פוטנציאליים לחרוג ולהישפט, תוך שהם ‘מאזנים’ בין ההליך התכנוני לבין ההליך הפלילי ועושים את חשבון כיסם, והחוק מה יהא עליו. מחשבה זו יש לעקור מן השורש. אכן, יש לקוות שהקריאה היוצאת מפסק דין זה – כי עברייני הבניה חשופים לסיכון משמעותי הן בהליך הפלילי והן בהליך התכנוני – תרתיע אותם עבריינים פוטנציאליים, ויש לקוות כי הרתעה זו, שיסודה כלכלי, תהא אפקטיבית אצל אנשי עסקים […]”.
וראו גם עניין גרנות, פסקה 20 לפסק דינו של השופט י’ דנציגר.
“אמת, לא העורר הוא שביצע את עבירות הבניה שהתכנית מבקשת להכשיר, אולם העורר בחר לקשור את גורלו בגורל בית ליראור לפחות מחודש נובמבר 2005, במהלכו אישרה הוועדה המחוזית, לבקשתו של צבי בר, להוסיף לתכנית שימוש למכללה (למשפטים) ושימושים נלווים לה. ובאופן רשמי, מיום 22.2.06 – שבו נחתם הסכם השכירות […] העורר שכר את הנכס כשנה לפני שאושרה התכנית, בעודו מודע למצב התכנוני של הנכס ותוך שהוא מתעלם מעבירות הבניה החמורות שנעשו ולוקח על עצמו את הסיכון באי אישורה של התכנית” (החלטת ועדת המשנה לעררים, סעיף 150).
“[…] בלנטפורט והמרכז האקדמי היו שותפים לעננת אי החוקיות המרחפת מעל בית ליראור, ולמצער, לא היו תמי לב כפי שהתיימרו להציג את עצמם. על כן, באיזון מכלול השיקולים, ותוך מתן משקל עיקרי לשיקול שלטון החוק על רקע כתב האישום והמיוחס בו, סברנו כי אין הצדקה להתחשב בהם בהחלטתנו זו” (החלטת ועדת המשנה לעררים, סעיף 199).
“האיזון שנעשה הוא איזון נאות בנסיבות העניין בשים לב (גם) למידת ‘אשמו’ של המרכז האקדמי בכך ששכר נכס שידע כי בנייתו אינה חוקית, ובהינתן האמור ‘פטור בלא כלום – אי אפשר’, שכן תהא בכך התעלמות מן המציאות (פסקה 10 לפסק דינו של בית המשפט קמא)”.
קביעתה של ועדת המשנה לעררים כי המרכז האקדמי היה שותף “לעננת אי החוקיות המרחפת מעל בית ליראור” וכי לא היה תם לב, אינה מקובלת עליי. כמו כן אינני מקבלת את קביעתו של בית המשפט קמא ביחס ל”אשם” שדבק במרכז האקדמי.
גלגוליה של התכנית פורטו לעיל בהרחבה, אך לצורך הדיון בסוגיית תום ליבו והסתמכותו של המרכז האקדמי, מן הראוי לשוב ולפרט את המועדים והאירועים החשובים לעניין. הוועדה המחוזית החליטה להפקיד את התכנית בכפוף לתנאים בחודש דצמבר 2002, ובחודש נובמבר 2005 החליטה להוסיף לתכנית “שימוש למכללה ושימושים הנלווים לה”. המרכז האקדמי התקשר בהסכם השכירות עם עיריית רמת גן ובלנטפורט בחודש פברואר 2006 ומספר חודשים לאחר מכן, בחודש אוגוסט 2006, אושרה התכנית לראשונה. ההאשמות בדבר עבירות שוחד שבוצעו בקשר לפרויקט נחשפו רק בחודש ינואר 2013, בעת שהוגש כתב האישום. אכן, המרכז האקדמי התקשר בהסכם השכירות לפני אישור התכנית והיה מודע לשלב שבו היא מצויה. עובדה זו נלמדת מהסכם השכירות עצמו – הקובע למשל בסעיף 4.8 כי ככל שהתכנית לא תאושר ולא ניתן יהיה לעשות בבניין שימוש כדין לצרכי מכללה, תעמוד למרכז האקדמי הזכות להביא את ההסכם לקיצו בהודעה בכתב ומראש של שישה חודשים, וסעיף 4.9 להסכם השכירות קובע כי ככל שלא יינתן תוקף לתכנית המתאר עד ליום 30.9.2006 יהיה המרכז האקדמי רשאי לבטל את ההסכם בתוך 60 ימים מהמועד האמור.
בפועל, המרכז האקדמי לא ביטל את הסכם השכירות ולא ניצל את “תחנות היציאה” שניתנו לו בהסכם, ובכך הגדיל את הסיכון שנטל. לטענתו פעל כך משום שבאותו המועד התכנית כבר אושרה על ידי הוועדה המחוזית, אף שלא פורסמה למתן תוקף.
אכן דרך המלך, הראויה והבטוחה מבחינת המרכז האקדמי, היתה להתקשר בהסכם השכירות רק לאחר פרסום התכנית למתן תוקף או לכל הפחות לאחר אישורה, ואילו האופן שבו התנהל המרכז מלמד כי הוא נטל סיכון עסקי שעה שהתקשר בהסכם השכירות, אף שבאותו שלב טרם אושרה התכנית. הוראות ההסכם מלמדות עוד כי הוא אף היה מודע היטב לאפשרות כי התכנית לא תאושר לבסוף. עם זאת, הסיכון שנטל המרכז האקדמי בהתקשרו בהסכם השכירות טרם אישורה של התכנית, איננו מאיין את הסתמכותו על החלטות מוסדות התכנון עד למועד ההתקשרות בהסכם, שהיה בשלב מתקדם יחסית בחייה של התכנית, ולאחר שכבר הופקדה. בית משפט זה פסק בעבר כי שלב הפקדת התכנית הוא בעל משמעות בהליך התכנון (בג”ץ 10934/02 קיבוץ כפר עזה אגודה להתיישבות חקלאית שיתופית נ’ מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 19 (10.5.2004)), אם כי הוא אינו השלב הסופי ואינו מחייב את מוסדות התכנון אשר רשאים, ואף מחויבים, להמשיך ולהפעיל את שיקול דעתם לאורך כל שלבי הדיון בתכנית. כך למשל רשאים הם לבסוף להורות על שינוי התכנית אף בלא התנגדויות (סעיף 108(ג) לחוק התכנון והבניה והפרשנות אשר ניתנה לו בעע”מ 11061/04 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה-מחוז חיפה נ’ עיריית קריית אתא(29.6.2005)). בענייננו הסתמכותו של המרכז האקדמי לא היתה על הפקדתה של התכנית בלבד ועל שלביה המתקדמים, שכן בחודש נובמבר 2005, עוד בטרם התקשר המרכז האקדמי בהסכם השכירות, החליטה הוועדה המחוזית להוסיף להוראות התכנית “שימוש למכללה ושימושים הנלווים לה”. החלטה זו היוותה מבחינת המרכז אינדיקציה נוספת לתמיכתם של מוסדות התכנון בתכנית ולמגמה הברורה של מוסדות אלה להתאימה למרכז האקדמי עצמו, אשר שקל באותה עת את ההתקשרות בהסכם השכירות. ההסתמכות של המרכז האקדמי על החלטות מוסדות התכנון גברה לאחר שאושרה התכנית באוגוסט 2006, ויודגש כי רק לאחר אישורה, בחודש ספטמבר 2006, קיבל המרכז האקדמי את החזקה בבניין והחל להשקיע כספים בעבודות בינוי לצורך הכשרתו לשימושו. לטענת המרכז, שלא נסתרה, הוא השקיע לאורך הזמן סך של 35 מיליון ש”ח בעבודות בינוי במבנה ונטל הלוואות בסך 17 מיליון ש”ח שעודנו מחויב להחזיר.
יתרה מכך והוא עיקר – בניגוד לקביעת ועדת המשנה לעררים המרכז האקדמי לא היה שותף באופן כלשהוא ל”עננת אי החוקיות” הנוגעת לעבירות השוחד. אין חולק כי המרכז האקדמי, להבדיל מבלנטפורט, לא היה מודע לעבירות השוחד שעה שהתקשר בהסכם השכירות ולא היתה לו כל יד בהן. כמו כן אין לייחס לו אפשרות לצפות, במועד ההתקשרות בהסכם השכירות, כי יתכן שהתכנית לא תאושר עקב עבירות שוחד שיתגלו בעתיד בקשר לפרויקט. לפיכך, לא היה מקום להתייחס למרכז האקדמי ולבנלטפורט כמקשה אחת בכל הנוגע לעבירת השוחד.
אכן, המקרה הנדון הוא מקרה חמור ביותר של בנייה בלתי חוקית בהיקף נרחב, בנייה אשר הכפילה ויותר את זכויות הבנייה המאושרות, חרגה מקווי הבניין על פי התכנית המקורית והעמידה את מוסדות התכנון בפני מעשה עשוי. אי החוקיות הפכה לכאורה חמורה שבעתיים עת התגלו החשדות בדבר עבירות השוחד שמטרתן היתה, בין היתר, לקדם את הכשרת אותן חריגות בנייה. במקרה כה יוצא דופן בחומרתו ונוכח עוצמת אי החוקיות שבה נגוע המבנה – הן בשל עבירות תכנון ובנייה והן בשל עבירות פליליות של מתן וקבלת שוחד הקשורות להליכי התכנון – מקובלת עלי עמדת ועדת המשנה לעררים לפיה היה מקום לייחס משקל ניכר לשיקול ההגנה על שלטון החוק ולהרתעה מפני עבריינות בנייה.
עם זאת, כפי שצוין על ידי הוועדה עצמה, שיקול ההגנה על שלטון החוק לא היה השיקול הבלעדי שאותו שקלה. לנגד עיניה עמדו שיקולים נוספים, אף הם כבדי משקל, אשר היטו את הכף אל עבר אישור התכנית בתנאים ובהם: השיקול התכנוני במובן ה”צר”, השיקול הציבורי ושיקול ההגנה על צדדים שלישיים. הינה כי כן, הוועדה שקלה את מכלול השיקולים הרלוונטיים הצריכים לעניין, אך כפי שפירטתי לעיל אני סבורה כי באיזון ביניהם לא ניתן על ידה המשקל הראוי לפגיעה במרכז האקדמי. החלטת ועדת המשנה לעררים אינה מתחשבת די הצורך במרכז האקדמי ובפגיעה הצפויה בו. היא כורכת באגודה אחת את בלנטפורט ואת המרכז האקדמי וקובעת ללא הצדקה כי המרכז היה “שותף לעננת אי החוקיות” ולמצער, פעל בחוסר תום לב. בכך שגתה ועדת המשנה לעררים שכן מדובר בצד שלישי שאין לייחס לו מעורבות כלשהיא באותו “הנדבך הנוסף” שהוביל מלכתחילה לדיון המחודש באישור התכנית.
המרכז האקדמי טען כי החלטת ועדת המשנה לעררים צפויה לגרום לפגיעה ניכרת בתקציבו בציינו, בין היתר, כי לפגיעה הכספית בתקציב המרכז יש משמעויות לא רק בכל הנוגע ליכולתו להחזיר את ההלוואות שנטל אלא אף בהיבטים הנוגעים לפעילותו בהווה ובעתיד, לרבות פגיעה בתכניות הלימוד המתוכננות וכן פגיעה בשכרם של עובדי המרכז וביכולת להעסיקם. הפגיעה הקשה הצפויה למרכז האקדמי, כאמור, אם תעמוד החלטת הוועדות בעינה, מצדיקה התערבות בהחלטה ושינוי נקודת האיזון תוך מתן משקל רב יותר לפגיעה העלולה להיגרם לו. זאת על מנת שלא יימצא המרכז, ללא הצדקה, הגורם הנושא במירב הנטל והמשלם מחיר כבד מדי בנסיבות העניין, אך בשל הסיכון שנטל בהתקשרות בהסכם השכירות טרם אישור התכנית.
מן הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לדחות את ערעורה של בלנטפורט ולקבל באופן חלקי את ערעורו של המרכז האקדמי, במובן זה שהתנאי בדבר איטום הקומות 6, 8 ו-9 יבוטל, תוך הותרת התנאי בדבר ייעודן של קומות אלה לשימושים בעלי אופי ציבורי.
קומה 6, אשר כבר נאטמה, תפתח וניתן יהיה לעשות בה שימוש בעל אופי ציבורי, בהתאם לבחינת הוועדה המחוזית שתגדיר את השימושים הציבוריים הראויים; קומות 8 ו-9 לא יאטמו וייועדו אף הן לשימוש בעל אופי ציבורי בהתאם לבחינת הוועדה המחוזית. חזקה על הוועדה המחוזית כי תפעל בעניין זה ללא דיחוי על מנת לאפשר בהקדם את השימושים שייקבעו באותן הקומות. להשקפתי, תוצאה זו מביאה בחשבון במידה הראויה את השיקולים הנוגעים להגנה על שלטון החוק ולהרתעת עברייני בנייה, תוך צמצום מסוים ומידתי של הפגיעה במרכז האקדמי, הנדרש בנסיבות העניין.
לבסוף אציע לחבריי לחייב את בלנטפורט לשלם לכל אחת מן הוועדות המשיבות 1 ו-2 שכר טרחה בערעור בסך 30,000 ש”ח, ואילו בערעור המרכז האקדמי אציע כי בנסיבות העניין לא נפסוק הוצאות.
אני מסכים לפסק דינה של הנשיאה, השופטת א’ חיות, ואוסיף שתי הערות קצרות.
החלטתה של ועדת המשנה לעררים אינה במישור התכנוני, ואף נקבע על ידה כי המבנה עצמו ראוי מבחינה תכנונית. ההחלטה היא במישור השמירה על שלטון החוק ומניעת עידוד עבריינות בניה. בכגון דא, אני סבור כי ניתן להרחיב את הביקורת השיפוטית מעבר להלכה הידועה בדבר היקף ההתערבות המצומצם של בית המשפט בהחלטות של מוסד תכנון.
העובדה כי בהסכם השכירות המרכז האקדמי הגן על עצמו, מצוות עורכי דין מלומדה, אין בה כדי לגרוע ממעמדו כצד שלישי תם לב, שאף הסתמך על כך שהוועדה המקומית הוסיפה להוראות התכנית את המטרה של “שימוש למכללה” (סעיף 29 לפסק דינה של חברתי). החלטתה של ועדת המשנה לעררים הביאה אפוא לתוצאה לפיה “טוביה חטא וזיגוד מינגד” (פסחים קיג ב) (טוביה חטא וזיגוד לוקה), וקשה להלום כי המרכז האקדמי הוא שיידרש לשלם את המחיר עבור חטאיהם של אחרים.
הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א’ חיות.
ניתן היום, ‏ה’ בחשון התשע”ט (‏14.10.2018).