1. לפנינו ערעור על פסק דין מיום 13/1/09 בת"א 1151/05 בבימ"ש השלום בחדרה (כב' השופטת הדסה אסיף).
2. המערערים הם בעלים של בתים שנבנו בזכרון יעקב. הבתים נבנו על ידי המשיבה מס' 2 (להלן: "הקבלן"). המשיב מס' 3 היא מנהל של הקבלן. המשיבה מס' 1 היא חברה שיזמה את הפרוייקט (להלן: "היזם"), במסגרתו נבנו הבתים.
3. בתביעה שהגישו המערערים נגד המשיבים הם טענו כי על המשיבים לפצותם בגין ליקויי בניה שנמצאו בבתים, בגין ירידת ערך הבית של המערער מס' 2 עקב שינוי שביל הגישה לבית ובגין ירידת ערך הבית של המערערת מס' 3 שהוסתר ממנה נוף, בניגוד למובטח.
4. הקבלן ומנהלו שלחו הודעה לצד שלישי נגד מר צבי שטרן (להלן: "שטרן"), שהוא אביהם של התובעים מס' 2 ו-3 בעילה כי שטרן שימש מפקח באתר הבניה ולפיכך הוא אחראי לכל ליקויי הבניה בבתים.
5. במהלך הדיון הגיעו המערערים להסכמה עם היזם, לפיה הם מוותרים על כל טענותיהם נגדו בגין ליקויי הבניה בבתים.
5. בפסק הדין דחה בימ"ש קמא, לאחר סקירה מקיפה של העובדות, הראיות וטענות הצדדים, את תביעת המערערת מס' 3 בענין ירידת ערך הבית עקב חסימת הנוף לים בקובעו כי לא עלה בידי המערערת מס' 3 להוכיח כי הובטח לה שלבית יהיה נוף לים.
6. כך גם דחה בימ"ש קמא את תביעת המערער מס' 2 לעניין שביל הגישה לביתו, בקובעו כי לא עלה בידיו להוכיח טענותיו בהקשר זה. כן קבעה השופטת אסיף, שלא הוכח כי למערער מס' 2 נגרם נזק כלשהו עקב המצב הקיים של שביל הגישה (כאשר בענין השווי אימץ בימ"ש קמא את חוות דעת השמאי מטעם המשיבים). כן ציין בימ"ש קמא כי המערער מס' 2 מכר את ביתו עוד בטרם הגשת התביעה, ובנסיבות אלה מן הראוי היה כי תוצג על ידו ראיה ממשית לכך שערכו של הבית נפגע וכי נמכר במחיר נמוך יותר ממחיר השוק באותה עת - דבר שלא נעשה.
7. מטעמים דומים דחה בימ"ש קמא גם את תביעות המערערים בכל הנוגע לשינוי צורת המתחם שנטענה על ידם וטענתם, לפיה נגרם עיכוב בניה עקב העדר היתר בניה, למרות שבעת ההתקשרות עם היום סברו כי כבר ניתן היתר שכזה.
8. על כל קביעות אלה משיגים המערערים בערעורם, כשהם מפרטים בהודעת הערעור טעמים לטענותיהם לפיה טעה בימ"ש קמא בקביעותיו בנושאים אלה.
9. אנו סבורים כי דין הערעור בכל הנוגע לנושאים האמורים להדחות, באשר המדובר בממצאים עובדתיים וקביעות עובדתיות שהנסיבות אינן מצדיקות ערעור עליהן (נעיר, כי בעניינים אלו יכולנו אף לאמץ את קביעותיו של בית משפט קמא בהתאם להוראות תקנה 460 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984).
10. המערערים טענו כי בניגוד לסיכום בין הצדדים, הם נאלצו בסופו של דבר לשלם לקבלן סכומים נוספים, חלקם בשל תוספת בניה שמקורן בשינויים שדרשה הועדה המקומית וחלקם בשל היטל השבחה. המערערים טענו כי על המשיבים לפצותם בגין השינויים שנדרשו לתוכניות ובשל התוספות בהן חוייבו לשלם לקבלן.
11. בימ"ש קמא בחן את ההסכם בין המערערים לקבלן, שם נקבע כי מחיר הבית נרכש מבוסס על בקשה להיתר והתשריט הנספח לה, תוכניות העבודה והמפרט הטכני וכן נקבע כי במקרה של שינוי שיידרש על ידי הרשויות - התוספת או ההפחתה ישולמו על ידי הדייר ו/או יזוכו לזכותו. לאור האמור, קבע בימ"ש קמא שהמערערים ידעו כי כל שינוי שידרש על ידי הרשויות יהיה כרוך בתשלום, ואין לקבל את עמדתם, שבדרישה לתשלום נוסף שנדרשו לשלם - יש משום הפרה של ההסכמים בין הצדדים.
12. גם באשר ליזם קבע בימ"ש קמא כי מהפרסומים שביצע בקשר לעיסקה לא ניתן ללמוד כי מחיר הרכישה של הבית הוא סופי וכי העיסקה תומחרה על בסיס מפרט טכני שצורף להתחייבות באותו מועד.
13. על בסיס האמור האמור קבע בימ"ש קמא כי דרישת המערערים להשבת הסכומים הנוספים ששילמו לקבלן יש בה משום חוסם תום לב, אם לא למעלה מכך, ואם והיזם היה מחוייב בתשלום זה - היה בכך משם עשית עושר ולא במשפט, שכן היזם לא קיבל את הסכומים האלה, והסכומים שולמו תמורת עבודות שביצע בפועל בבתי המערערים.
14. על פי כל האמור לעיל - דחה בימ"ש קמא את תביעת המערערים לפיצוי בגין הסכומים ששילמו לקבלן, מעבר לסכומים ששילמו על פי ההסכם המקורי.
15. בנדון זה טענו המערערים כי המחיר שנקבע היה סופי, כאשר במועד חתימת ההסכם הכל היה "תפור" מראש, על פי תוכניות שרקמו המשיבים יחדיו וכי במועד עריכת ההסכם לא טרחו לבדוק כל סעיף וסעיף בנפרד.
16. גם כאן עסקינן בקביעות עובדתיות של בימ"ש קמא, שאין להתערב בהן. באשר לטענת המערערים כי לא בדקו את ההסכם לפרטיו - בנדון זה אין להם אלא להלין על עצמם, כאשר אנו מצטרפים לקביעתו של בימ"ש קמא, כי ההסכם בין המערערים לקבלן מדבר בעד עצמו, ובמסגרתו קיבלו על עצמם המערערים לשלם עבור כל תוספות בניה שידרשו על ידי הרשויות וכן את קביעתו כי אין בהתקשרות עם היזם משום קביעת מחיר סופי.
17. ודוק - מצגים שהוצגו לרוכשים אחרים - אם הוצגו - אינם יכולים להוות אסמכתא לאלה שהוצגו למערערים, כאשר קביעת בימ"ש מבוססת על הסכמים ספציפיים בין המערערים למשיבים.
18. באשר לליקויי הבניה תבעו המערערים פיצויים הן עקב ליקויים הנובעים מתכנון והן עקב אלו הנובעים מביצוע.
19. באשר לליקויים הנובעים מתכנון, טען הקבלן כי אין לראותו אחראי לליקויים אלה באשר התכנון בוצע על ידי אדריכל יינר, איתו התקשרו המערערים במישורין. מאידך טענו המערערים כי התקשרותם היתה עם הקבלן ולא עם האדריכל וכי ההתקשרות עם האדריכל בוצעה מטעמם של המשיבים ולא מול המערערים.
20. בפסק הדין קבע בימ"ש קמא כי מר שטרן הכיר באופן אישי את האדריכל ועבד איתו בבתים אחרים שתכנן האדריכל בזכרון יעקב וכי המערערים עבדו מול האדריכל באופן אישי בבקשות שונות לשינויים שביקשו לבצע בבתיהם, כאשר על שינויים אלה הם גם שילמו לאדריכל בנפרד.
בנסיבות אלה קבע בימ"ש קמא שהמערערים ידעו כי האדריכל הוא שמבצע את תכנון הבתים ולפיכך עליהם להפנות לאדריכל את כל טענותיהם באשר לתכנון.
21. בנדון זה - לא נוכל לאמץ את מסקנתו של בימ"ש קמא. כפי שעולה מההסכם שחתמו המערערים עם הקבלן הם מסרו לקבלן "את כל העבודות הכרוכות בתכנון הקוטג' והקמתו...", דהיינו האחריות לתכנון כלפי המערערים היא של הקבלן (למעט בענין שינויים שהוזמנו על ידי המערערים במישרין מהאדריכל).
22. עוד קבע בימ"ש קמא, קודם שנכנס לדיון פרטני בטענות באשר לליקויי הבניה הנטענים, כי בידי המערערים היתה חוות דעת מהנדס מומחה אודות הליקויים בדירותיהם עוד טרם הסתיימה שנת הבדק אך הם לא הציגו את חוות הדעת בפני הקבלן או מנהלו, לא דרשו את ביצוע התיקונים על פי חוות הדעת בעת ביצוע התיקונים בתוך שנת הבדק, ובכך מנעו מן הקבלן לתקן את שלדעתו ראוי לתקן. התנהלות זו של המערערים, קבע בימ"ש קמא, יש בה משום חוסר תום לב ויש לקחתה בחשבון לשם ההכרעה האם יש לאפשר לקבלן לבצע תיקונים, ככל שיוחלט שיש כאלה.
23. בימ"ש קמא גם ייחס חוסר תום לב למערערים שלא פעלו על פי המנגנון הקבוע בהסכמים בקשר למינוי האדריכל כבעל סמכות להכריע במחלוקות שבין הצדדים.
24. בערעור טוענים המערערים נגד קביעת בימ"ש קמא לפיה איבדו זכותם לקבל תמורה בגין ליקויי הבניה שנתבעו על ידם. גם במסגרת זו טוענים המערערים נגד קביעות עובדתיות של בימ"ש קמא.
25. גם בהקשר זה אנו סבורים כי טעה בימ"ש בדחותו תביעת המערערים, ככל שהינה מתייחסת לליקויי בניה שנמצאו בפועל, בשים לב לאי מתן הודעה לקבלן בדבר אותם ליקויים.
ההלכה הפסוקה באשר לאי מתן הודעה על אי התאמה היא שהעדרה אינו שולל את זכותו של רוכש הדירה לפיצוי מאת הקבלן על סמך העילה הנזיקית [וראה ספרו של עו"ד ורדי, דיני מכר דירות, ליקוי בניה והבטחת זכויות הרוכשים, מעמוד 25 ואילך].
במבוא להסכם נקבע כי המערערים [נוסח ההסכמים של כל אחד מהמערערים זהה] מוסרים לקבלן "את כל העבודות הכרוכות בתכנון הקוטג' ובהקמתו...".
בהסכם קיבל על עצמו הקבלן אחריות לטיב הדירה ותקינותה הכל כפי שמפורט בחוק המכר (דירות) התשל"ג-1973. חוק זה קובע כי קבלן מפר חיוביו כלפי קונה, בין היתר, מקום שהדירה שונה "... מן האמור במפרט, בתקן הרשמי או בתקנות הבניה".
בפסיקה נקבע עי "אי התאמה" משמעה, בין היתר, תכנון לקוי, ביצוע לקוי חריגה מתקנות הבניה ומתקנים. עוד נקבע כי תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות) מהוה חובה חקוקה ובסיס לגיבוש עילת תביעה נזיקית בגין הפרה של חובה זו.
26. בנסיבות אלה אנו סבורים, כאמור, כי טעה בימ"ש בקביעתו כי התובעים אינם זכאים לפיצוי בגין ליקויים בדירותיהם ואנו קובעים כי המערערים זכאים לפיצוי שכזה, בגין ליקויים שיפורטו בהמשך, כאשר הדיון יוחזר לבימ"ש קמא לשם קביעת הפיצוי לו זכאים המערערים בגין אותם ליקויים (לרבות ליקויי התכנון כאמור לעיל).
27. בנדון זה נוסיף ונאמר כי בימ"ש קמא קבע כי המערערים היו מודעים לליקויים ולא הודיעו עליהם לקבלן. ככל שהמערערים היו מודעים לליקויים, כאשר הם אינם בעלי מקצוע, אין ספק כי הקבלן ומנהלו ידעו ו/או היו חייבים לדעת על ליקויים אלה, במיוחד כאשר הם עצמם בעלי המקצוע המומחים בענין, ולפיכך היתה דוקא עליהם החובה לפעול לתיקון הליקויים מיד עם היווצרותם ועוד טרם מסירת הדירות למערערים ובשים לב לאחריותם לליקויים - יש לייחס דוקא להם חוסר תום לב באי תיקון הליקויים מלכתחילה, תוך מסירת דירות שאינן עומדות בתקנות ובתקנים, כשאלה "סובלות" מאי התאמות" כפי שיפורטו בהמשך (וראה בענין ע"א 4445/90 בו נקבע כי אם לא ניתנה לקבלן הודעה על הליקויים, היה על הקבלן לתקנם בעצמו מאחר שחלה עליו החובה לדעת על ליקויים אלה וכן ראה בהרחבה בנושא זה, טפרו של ורדי, שם מעמוד 105).
28. אנו סבורים שיש ליתן משקל לאי מתן ההודעה ואי מתן הזכות לקבלן לתקן את הליקויים (כקבוע בחוק המכר (דירות) בקביעת גובה הפיצוי שעל הקבלן לשלם לרוכשי הדירות). קביעת פיצוי בגובה העלות לקבלן עצמו שקולה לעלות שממילא היה על הקבלן לשאת במקרה של תיקון עצמי של הליקוי ומרכיב זה יש לקחת בחשבון כאמור לעיל.
סעיף 2.92 לתוספת לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות), תש"ל-1970 קובע כי לדלת כניסה לבית נדרש "מנעול בטחון בעל 4 בריחים הננעלים ב-4 כיוונים".
בנסיבות אלה, טעה בימ"ש קמא בקובעו כי אין ליקוי בדלת ואנו מאמצים קביעת המומחה מטעם המערערים לפיה המדובר בליקוי.
בימ"ש קמא קבע כי אכן קיים הליקוי הנטען, אך בשים לב לעובדה כי לא איפשרו לקבלן לבצע את התיקונים וכן לא ביקשו את ביצוע התיקון - הם אינם זכאים לפיצוי.
כאמור, אין באי מתן ההודעה על הליקוי כדי לשלול את זכות המערערים לפיצוי בגין הליקוי הנטען בריצוף.
המערערים טענו כי גובה המשקוף העליון של החלון הינו 180 ס"מ במקום 200 ס"מ כנדרש בתקנות. בימ"ש קמא קבע כי בפועל אין מדובר בליקוי וכי דרישת המערערים לפיצוי אינה ראויה ויש בה חוסר תום לב, והוסיף: "אמנם ההלכה היא כי אי התאמה נבדקת לפי התקנים שהיו מחייבים בעת הקמת המבנה, ולכאורה יש בגובה החלון משום אי התאמה לתקן שהיה בתוקף בעת הבניה, ואולם בנסיבותיו של התיק שבפניי יש לחרוג מהלכה זו שכן אין מקום לפסוק פיצוי בגין תיקון שאין תכלית בביצועו שכן ביצועו יפגע בכל מערך ההתקנה של ארונות המטבח העליונים ולפיכך אינו סביר ואינו הגיוני.
הכללתו של, ליקויי" זה בחוות הדעת מטעם התובעים תומכת בטענות הנתבעים לפיהן מדובר בחוות דעת שנעשתה ללא הפעלה כלשהיא של הגיון או שיקול דעת מקצועי וכי המטרה שבבסיסה היא רק לאסוף פרטי ליקוי מצטברים במטרה להגדיל את היקפה של חוות הדעת".
איננו מקבלים עמדה זו של בימ"ש קמא. חובתו של קבלן לבנות בנין בהתאם לתקנות ומשחרג הביצוע מקביעת התקנות - מדובר בליקוי של ממש. לא היה מקום לקביעה כי אין תכלית בביצוע בהתאם לתקנות. העובדה שתיקון הליקוי עשוי לפגוע בכל מערך הארונות שנפגע - אינו יכול לפגוע בזכות המערערים לפיצוי בגין ליקוי זה ועל הקבלן חלה החובה לדאוג כי יבצע את הבניה בדיוק על פי הנדרש בחוק אחרת יחוייב בפיצוי, אם לא ניתן בדיעבד לתקן את הליקוי, יש להעריך את הנזק בגין אי ביצועו.
ממילא, בשים לב לאמור, לא היה גם מקום לקביעת בימ"ש קמא כי דרישת המערערים בענין זה נעדרת תום לב ונעשתה ללא הפעלת שיקול דעת מקצועי.
בימ"ש קמא קבע כי באשר למרחק בין האסלה לכיור ובאשר לגובה חדר השירותים - מדובר בליקוי תכנוני ואין לזקפו לחובת הקבלן.
כאמור לעיל - האחריות לליקויי התכנון חלה על הקבלן, והמערערים זכאים לפיצוי בגין ליקוי זה.
באשר לנקודות החשמל העדיף בימ"ש קמא את חוות דעת המומחה מטעם המשיבים ואין מקום להתערב בקביעה שכזו.
בעניין משקוף הדלת, דחה בימ"ש קמא את התביעה בשים לב לעובדה שהמערער לא הודיע לקבלן על הליקוי במעמד החזקה ו/או בתום תקופת הבדק ובנסיבות אלה חזקה שאין ליקוי ואין מקום לפסוק פיצוי בנינו. כך נקבע גם לענין איטום המשקוף.
גם קביעה זו אין בידינו לקבל. גם אם המערער לא היה ער לליקוי במועד מסירת החזקה אפילו במהלך תקופת הבדק - אין בכך כדי לגרוע מאחריות הקבלן לליקוי שכזה וחובתו לתקנו ולהביא את הדירה למצב בו בנייתה תתאים לתקן ולהוראות החוק.
הוא הדין באשר לקביעה לגבי מנגנון הנעילה לדלת. בימ"ש קמא קיבל את הטענה כי נדרש תיקון, אם גם פשוט. הקביעה כי המערערים אינם זכאים לפיצוי בגין ליקוי זה מאחר "ולו היו התובעים מפנים בענין זה דרישה לנתבעת 2 הדעה נותנת - לאור כל העדויות ששמעתי ואשר על פיהן נענתה הנתבעת לכל פניה ובאה לתקן והיתה פועלת לתיקונו" אינה יכולה לפגוע בזכות המערערים לפיצוי בגין הליקוי.
בימ"ש קמא דחה חלק מדרישות המערערים לאור העובדה שהליקוי אינו מופיע בדו"ח המסירה של הדירה (חיפוי המדרגות).
את התביעה בגין רוחב המדרגות דחה בימ"ש לאחר שהעדיף את חוו"ד המומחה מטעם המשיבים. כן נקבע כי אפילו מדובר בהבדל הרי הוא "זניח", הוא מזכה את התובעים לכל היותר בפיצוי גלובלי ואין מקום להורות על הריסת כל מהלך המדרגות.
באשר לרוחב הפתח מעל המדרגות, קיבל בימ"ש קמא את טענת המערערים כי מדובר בליקוי שמשפיע על נוחות השימוש במדרגות, אך הוסיף וקבע שהמערערים סרבו לאפשר ביצוע תיקון הליקוי (כאשר המערער מס' 2 אף מכר את הבית ללא ציון של הליקוי). נפסק פיצוי לכל אחד מהערערים בסכום של 5,000 ₪ (המערערים עתרו לפיצוי שיאפשר הריסה ובניה מחדש של גרם המדרגות).
מאחר ועסקינן בליקוי משמעותי אנו סבורים כי המערערים זכאים לפיצוי בגובה עלות התיקון כולו - הריסת גרם המדרגות ובנייתו מחדש בהתאם לתקנות ואין להסתפק בפיצוי גלובלי, כפי שנעשה על ידי בימ"ש קמא.
בימ"ש קמא קבע כי אין ליקוי, אין מדובר בתקן מחייב ובכל מקרה המערערים לא התלוננו על ליקוי זה ולפיכך נדחתה התביעה בעניין נזק נטען זה.
אף בענין זה אנו סבורים כי טעה בימ"ש בקובעו כי אין מדובר בליקוי. גם אם התקן איננו מחייב, הוא מהוה אף תחתון לעבודות הקבלן, סטיה ממנו מזכה את הדייר בפיצוי.
גם כאן קבע בימ"ש כי אין ליקוי וכי התקן מהוה המלצה בלבד ואינו מחייב. בהמשך קבע בימ"ש קמא כי "מדובר בסטיה של 2 ס"מ מנסיבות הענין, ובפרט כאשר מדובר בהמלצה בלבד, אין מקום להעניק לתובעים פיצוי שיחושב על פי עלות פירוק האמבטיה והתקנתה מחדש".
מאחר ומדובר בליקוי - כאמור לעיל, זכאים התובעים לפיצוי כזה שיביא את גובה האמבט לגובה הנדרש - דהיינו עלות הריסה של האמבט הקיים ובנייתו מחדש בהתאם לתקנים ולתקנות (כאשר מומחה המערערים אף הצביע במפורש על הסכנה שבמצב הקיים... דבר שלא נסתר).
בענין זה דחה בימ"ש קמא את התביעה לאור קביעתו כי המומחה מטעם התובעים כלל לא בדק קיומו של הליקוי בנסיבות שאין לסמוך על קביעותיו.
קביעה שכזו הינה עובדתית ואין מקום להתערב בה.
בימ"ש קמא קבע כי טענת המערערים בענין זה לא הוכחה והוא אינו מאמין לעדותו של מר שטרן בנושא זה שהיתה "בעניינים רבים עדות מתחמקת ומתחכמת והותירה רושם בלתי מהימן".
גם בענין זה לא מצאנו מקום להתערב.
גם כאן קבע בימ"ש קמא כי אין ליקוי, ולא סברנו שיש להתערב בקביעתו.
בימ"ש קמא קבע, כי העובדה שניתן בנין טופס 4, היא הניתנת שלא נמצא ליקוי זה. עוד נקבע כי לא הוכח קיומו של ליקוי בניקוז.
מאחר ועסקינן בקביעה עובדתית - איננו מוצאים לנכון להתערב בה.
בימ"ש קמא דחה התביעה בגין מעקה בטיחותי, בקובעו כי בפועל יש גדר חיה, ובנסיבות אלה אין מקום לפסוק פיצוי בגין אי התקנת מעקה שכן בפועל אין זה ליקוי.
לא עסקינן בקיבעה עובדתית בלבד כי אין ליקוי "בפועל". נמצא כי אכן לא נבנה מעקב בטיחותי. ברי, לכן, כי זוהי חריגה מהקבוע בתקנות. לפיכך, כך אנו קובעים, זהו ליקוי בגינו זכאים המערערים לפיצוי.
בימ"ש קמא קבע כי הוא מעדיף את חוות דעת המומחה מטעם המשיבים ולפיה אין כל ליקוי, ולא מצאנו להתערב בקביעה עובדתית זו.
30. בימ"ש קמא נדרש לזכות המערערים לפיצוי בגין פריטים בקובעו כי הוא מעדיף את גרסת הקבלן לפיה המערערים הם שביקשו כי הפריטים לא יורכבו בדירתם.
גם כאן עסקינן בקביעה עובדתית שלא מצאנו לנכון להתערב בה.
31. המערערים ביקשו לחייב את המשיבים בתשלומים שנשאו מעבר לקבוע בהסכם. בעניין החשמל קבע בימ"ש קמא כי הוא מקבל את גרסת הקבלן ודוחה טענת התובעים/המערערים והוסיף, כי טענת המערערים לא הוכחה. בשים לב לקביעה אחרונה זו - אין מקום להתערב במסקנת בימ"ש קמא בענין התשלומים העודפים.
32. בענין היטלי פיתוח ששילמו המערערים קבע בימ"ש, קמא כי "ההקשר הכולל של הדברים מלמד על כך שהשבילים שנתבעת היתה מחוייבת לבצע הם אלה שבתוך שטח המגרשים ולא אלה שמחוץ למגרשים" וכי בכל מקרה החוזה נוסח על ידי עורכי דינם של המערערים.
קביעת בימ"ש קמא בענין זה נראית לנו תמוהה. אם עסקינן בשבילים ש/מחוץ למגרש המערערים - מדוע חייבים המערערים לשאת בהיטלי פיתוח בגינם. אנו סבורים כי נכונה טענת המערערים בהודעת הערעור ומן הסתם בפני בימ"ש קמא, כי הקבלן קיבל על עצמו למסור למערערים בית גמור, כולל דרכי הגישה אליו (כאשר במפרט כי כלולים שבילים וגישה עד גבול המגרש). העובדה כי ההסכם נוסח על ידי עורך דין של המערערים אין לה ולא כלום עם חובת הקבלן, במיוחד כאשר המפרט נמסר למערערים על ידי הקבלן עצמו ולא נוסח על ידם.
33. בסיכום קובע בימ"ש קמא כי ממכלול הראיות בפניו נראה כי הקבלן ביצע בניה ברמה טובה אם לא למעלה מזה. כן הוסיף וקבע כי בנית בית הינה תהליך מורכב ובד"כ לא ניתן להמנע מקיומם של ליקויים. דוקא בשל כך קבע המחוקק הוראות בדבר תיקון הליקויים - כאשר ביצוע תיקונים שכאלה יש בו משום עמידה של הקבלן בכל דרישות החוק.
גם לקביעה זו איננו יכולים להצטרף. אכן תהליך בניה הינו מורכב ומסובך, אולם במיומנות טובה, ניתן להמנע מליקויים. בגין ליקויים אלה חב קבלן בפיצויי הרוכשים ואין לומר כי הזכות כשלעצמה לביצוע תיקונים יש בה משום עמידה בדרישות החוק כאשר התיקונים לא בוצעו בפועל.
34. גם התביעה שכנגד שהגיש הקבלן נגד המערערים נדחתה ועל כך לא מונה בפנינו ערעור.
35. הקבלן ומנהלו שלחו הודעה לצד שלישי נגד שטרן, שהיה לטענתם המפקח על הבניה. בשל כך ביקשו לחייבו בכל סכום בו יחוייבו בגין ליקויי בניה.
36. בימ"ש קמא קבע לאור מכלול הראיות שבפניו כי אכן שטרן שימש כמפקח, כהגדרת מושג זה בהסכם שבין המערערים לקבלן. לקביעתו, הוכח כי שטרן נטל חלק פעיל ביותר בכל מהלך הבניה, היה מעורב ואף נתן הוראה לשינויים בדירות ילדיו. עוד הוכח כי שהה שעות רבות באתר הבניה ואף העיר הערות. קביעת בימ"ש קמא, העובדה ששטרן לא קיבל שכר עבור שירותי הפיקוח אינה מעלה ואינה מורידה.
בנסיבות אלה קבע בימ"ש קמא כי לשטרן אחריות, ולו חלקית, ללקויים שנתגלו בדירות והוא העמיד אותה על 50%.
37. לא מצאנו כל בסיס לחיובו של שטרן בפיצוי הקבלן ומנהלו בגין ליקויים בדירות. גם אם שטרן נכח באתר הבניה זמן רב וגם אם מסר בקשות לשינויים בשם המערערים, שהם ילדיו, אין לשטרן כל אחריות כלפי הקבלן ולבטח שאין הקבלן יכול לנער חוצנו מליקויים בבניה בנימוק שמאן דהוא מטעם המערערים נכח בשטח הבניה.
אחריות ו/או יריבות באשר לליקויים בבתים כלפי שטרן - אם בכלל עומדת למערערים, במידה ומינו את שטרן כמפקח מטעמם, ולא היה כל מקום לחייב את שטרן באחריות כלפי הקבלן.
38. אשר על כן אנו מבטלים את קביעת בימ"ש קמא ומורים על דחיית ההודעה לצד שלישי.
39. בסיכום פסק הדין קבע בימ"ש כי התנהלות המערערים היתה נגועה בחוסר תום לב ונכללו בה דרישות שלא נענו, כאשר סך הפיצוי שנפסק למערערים הסתכם ב-5,000 ₪.
בנסיבות אלה חוייבו המערערים לשלם ליזם - 20,000 ₪ ולקבלן ומנהלו ביחד 10,000 ₪.
לא נפסקו הוצאות בהודעה לצד שלישי.
40. באשר ליזם - נראה כי לא היה בסיס לתביעה נגדו וגם אם התביעה נגדו צומצמה כבר מלכתחילה - היה נכון וראוי לחייב את המערערים בפיצוי בגין דחיית התביעה נגדו, בגובה הסכום שנפסק - אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב ובענייננו - איננו סבורים כי הסכום שנפסק הינו חריג באופן המצדיק התערבות.
41. באשר לקבלן ומנהלו - בשים לב לכך שאנו סבורים כי לא היה ראוי לדחות את תביעת המערערים והוראותינו להלן, אנו מבטלים את חיוב המערערים בהוצאותיהם.
42. באשר להודעה לצד השלישי - אנו סבורים כי לה היה כל בסיס ובהתאם לפיצוי שנפסק על ידי בימ"ש קמא ליזם - אנו מחייבים את הקבלן ומנהלו (המשיבים מס' 2 ו-3), ביחד ולחוד, לשלם לשטרן הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪ ומע"מ.
43. כן אנו מורים על החזרת הדיון לבימ"ש קמא - על מנת שידון בפיצוי המגיע לכל אחד מהמערערים בגין ליקויי הבניה, כפי שפורטו בסעיף 29 לעיל ועל פי הקריטריונים שנאמרו שם. כן ידון בימ"ש קמא בשאלת חיובו של הנתבע מס' 3 באופן אישי - נושא שלא נדרש לו בפסק דינו.
44. בערעור אנו מחייבים את המשיבים 2 ו-3 לשלם לכל אחד מן המערערים 1 עד 3 הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ₪ ומע"מ.
45. פקדון המערערים יוחזר להם באמצעות בא כוחם.
ניתן היום, א סיון תש"ע, 14 מאי 2010, בהעדר הצדדים.