נניח תוחלת הנזק היא 100 ואפשרות אחת היא להשקיע 90 וזה הסטנדרט הראוי, ויש רופא (במקרה של רשלנות רפואית) אחר שמשקיע 30. אם לרופא (במקרה של רשלנות רפואית) המתנדב היו אומרים שהוא נותן טיפול או בקריטריונים הסבירים שאני קובע או שתהיה חייב בנזקים שגרמת יכול להיות שהמתנדב היה אומר שהוא בכלל לא מטפל. אם הוא היה אומר זאת, הייתה נשארת קבוצה גדולים של אנשים עם נזקים גדולים בשיניים שיכולים להתפתח לנזק מאוד גדול. השאלה היא האם אני מוכן לקבל סטנדרט יותר נמוך. הוא על הכתפיים של המתנדב מרים את הסטנדרט לגבי כולם. עד אותו רגע רופא (במקרה של רשלנות רפואית)ים אחרים שלא עבדו בהתנדבות- חלקם הגדול השתמש במזרק לא שואב. למרות זאת, ביהמ"ש מגדיל את הסטנדרט על כתפי המתנדב וזה מאוד בעייתי.
למה יש משמעות לסטנדרט וביהמ"ש פספס?
עד אותו רגע צפו תוצאות זניחות. יש בעיה מבחינת העובדות האם צפו מראש. מה שמטריד את ביהמ"ש בדיון הנוסף הוא שהוא אומר כי צפו תופעות יותר מאשר זניחות אבל מנגד, ביהמ"ש מדגיש שלמרות שיש תופעות זניחות או כלשהן לגבי המעבר מהמזרק הרגיל למזרק השואב העלות קרובה לאפס. יש תוחלת נזק גבוהה מאוד. זה מצב קלאסי שאפשר להגיד שהוא התרשל. אם זה המצב, איך יכול להיות שעדיין חלק גדול מהרופא (במקרה של רשלנות רפואית)ים משתמשים במזרק הרגיל ולא השואב? אחד הדברים הכי חשובים למטופלים היא עד כמה הטיפול כואב (רפואת שיניים). אם זה המצב בשוק יש תמריץ מאוד גדול לרופא (במקרה של רשלנות רפואית)ים לעבור לציוד מכאיב פחות ופחות מסובך מבחינת החולה והיינו מצפים שאם העלות היא אפס שכולם יעשו. אולם חלק גדול מהרופא (במקרה של רשלנות רפואית)ים לא עברו. למה אנשים אלה לא עברו אם העלות היא אפס? הרי אם זה כל כך קל כמו שביהמ"ש מציג את זה כבר כולם היו צריכים לעבור. אז העלות היא לא אפס: אולי בגלל שחסרה אינפורמציה, או חסר תרגול של הרופא (במקרה של רשלנות רפואית)ים בציוד החדש, או שיש את האמפולות שלמזרקים הישנים היו מוכנים במינון הנכון ולמזרקים החדשים לא היו את האמפולות ואז הטיפול במזרק לוקח יותר זמן. במילים אחרות, העלות היא לא אפס. לא נשכח שהרופא (במקרה של רשלנות רפואית) הוא מחו"ל ושם הסטנדרטים יותר גבוהים. העלות לא אפס מבחינת המעבר ועלות הנזק היא פחות ממה שביהמ"ש מציג אותה, הדברים היו מאוד נדירים ולא היה ארוע כזה לפני.
התוצאה בערעור האזרחי היא לגיטימית. מה רופא (במקרה של רשלנות רפואית) מחו"ל היה צריך להגיד? אני לא מטפל או תשיגו לי את הציוד הטוב ביותר? לא.
גולדברג בכלל לא מתווכח על הסיכון בטיפול, אלא על חוסר נעימות. זה מה שהיה צפוי. אפשר להרחיב את הטיעון של גולדברג, כל יום יוצא לשוק מכשיר רפואי חדש. זה אומר שכל פעם שיוצא מכשיר חדש, נזרוק את המכשירים הקודמים כדי להגיד שלא התרשלנו? אומר השופט גולדברג כי הרופא (במקרה של רשלנות רפואית) הוא הרופא (במקרה של רשלנות רפואית) הסביר והמכשור הוא סביר. הסיכון פה הוא בכלל לא סיכון רפואי, אלא רק חוסר נוחות כפי שנצפה על ידי הרופא (במקרה של רשלנות רפואית)ים.
לכן ד"נ קליפורד מאוד בעייתי וביהמ"ש הבין את זה ומנסה לצמצם את תחולתו.
התייחסות הצפיות אל מול ריחוק הנזק– ההלכה היא שיש לצפות את התרחשות הנזק במושגים כלליים בלבד ולא את ההתרחשות בפועל. חוץ משאלת סוג הנזק וקש"ס משפטי יש גם ריחוק נזק. ריחוק נזק אומר- אם צפית את סוג הנזק ועכשיו הנזק שנגרם הוא מאותו סוג רק הרבה יותר גדול בגלל כלל הגולגולת הדקה אתה תהיה חייב על כל מה שנגרם. ביהמ"ש אומר כאן את הדבר הבא- להבדיל מהערעור האזרחי אומר ביהמ"ש כי אם צפיתם נזק גוף אפילו שהוא היה מאוד קל כל התרחשות שקשורה לאותו נזק גוף תהיה בגדר ריחוק הנזק ותחויבו בה הגם שלא צפיתם בגלל כלל הגולגולת הדקה. כלומר ביהמ"ש פונה לגישה מאוד מרחיבה לגבי סוג הנזק כאשר הוא אומר שמהרגע שצפיתם נזק גוף תהיו חייבים על כל הנזק שנגרם. צפיתם שריטה וקרה מוות? תחויבו במוות. בתוך נזק גוף יש סוגים שונים של נזקים שנבדלים בדרך התרחשותם. אנגלרד אומר לנו במיעוט כי פה הנזק לא היה צפוי.
הרוב שוב אומר לנו שנזק גוף, ברגע שצפית משהו שקשור לנזק גוף תהיה מחויב. מהרגע שצפית משהו מסוים בנזק גוף, כמו למשל חוסר נוחות שהיה זמני, מכיוון שמדובר בנזק גוף אתה תחויב בכל מה שקרה. זו ההלכה בדיון הנוסף.
בע"א לעתים התוצאה היא אותה תוצאה אך יש סיבה לדרך התרחשות הנזק שהייתה צפויה לפני המקרה הזה. אומר הרוב בערעור האזרחי כי אי אפשר להשתמש בה במקרה זה כי עד אז לא היה תיעוד של מקרים דומים.
ההבדל בין דעת הרוב לדעת המיעוט היא ממתי מתחילים להחיל את הכלל הזה. כאן ביהמ"ש עושה עוול לפרקטיקה של הרשלנות הרפואית ומגדיר קריטריונים רחבים מדי לגבי רופא (במקרה של רשלנות רפואית) רגיל, קל וחומר על רופא (במקרה של רשלנות רפואית) מתנדב שלא הייתה לו אפשרות אחרת.