באשר לשימוש, טענה ב"כ המשיבים כי לא זו בלבד שהשימוש תואם את ש/49 ואין מדובר כלל בשימוש חורג, אלא שהמשיבים עושים שימוש במבנה כמועדון זמר ואולם אירועים מזה תקופה ממושכת מאוד והגשת הבקשה בשיהוי ניכר מצדיקה דחייתה.
עוד נטען כי המשיבים הינם שומרי חוק, והשימוש אף תואם את מדיניות הוועדה, כפי שהצהיר עליה המהנדס מטעמה בפני בית המשפט, וכל שביקשו הוא לשדרג את המבנה ולהרחיבו על מנת שניתן יהא לערוך בו אירועים גדולים יותר ועל כן פנו לוועדה בבקשות מתאימות, בהתאם להנחיותיה.
בפסיקה נקבע כי צו הפסקה שיפוטי הינו הליך ביניים שתכליתו מניעתית ומטרתה הראשונית הפסקת התמשכות העבירה ומניעת המשך הפקת רווחים ממנה ואין מדובר בסנקציה עונשית.
"... שלא ניתן לומר שסעיף 239 מיועד רק למניעה דחופה ומיידית של יצירת עובדות בשטח, אלא תכליתו היא גם למנוע המשך שימוש החורג מהוראות החוק. אמנם, במקום אחר ציינתי ביחס לסעיף 239 לחוק כי "בבסיס הסעיף עומדת תכלית מניעתית הנוגעת להקפאת הבניה ומניעת מצב שבו יקשה להחזיר את הגלגל אחורנית." (....) אולם, אין בכך כדי לומר שזוהי תכליתו היחידה של הסעיף. התכלית המניעתית עליה עמדתי בעניין מור, היא בהחלט התכלית למנוע "יצירת עובדות חדשות בשטח", אך לצידה עומדת גם התכלית למנוע המשך ביצוען של עבירות והמשך הפקת רווח כלכלי מהן".
"פרק העונשין לחוק התכנון והבנייה כולל סמכויות נוספות המיועדות למלחמה בבנייה הבלתי-חוקית. כזו היא, למשל, הסמכות שבסעיף 239. וכך, משנעברה עבירה לפי סעיף 204 לחוק - בין אם הוגש בגינה כתב אישום לבית-המשפט בין אם טרם הוגש כתב אישום - רשאי בית-משפט לצוות על הפסקת העבודה או השימוש במקרקעין... סמכויות אלו לצוות צווים, לא לענישה נועדו הן. ייעודן הוא, בעיקרן, לבער את תופעת הבנייה הבלתי-חוקית, ולתכלית זו צויידו הרשויות באותן סמכויות שהחוק הורה עליהן. ומאליה צפה ועולה שאלה: משצויידו הרשויות - בהן בתי-המשפט - בסמכויות כה רבות, מה היה לו למחוקק שביקש להוסיף סמכות על סמכויות ועשה לבריאתה של הוראת סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה?השאלה שאלה והתשובה בצידה. חרף כל אותן סמכויות לצוות צווים, פשתה והלכה בארצנו התופעה - שמא נאמר: המגיפה - של בנייה בלתי-חוקית."
תופעת הבנייה הבלתי חוקית הפכה מכת-מדינה - ברבות הימים והשנים צירפה עצמה מכה זו... לעשר המכות (רע"פ 4357/01 יעקב סבן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד נו(3), 49).
מקרה זה הוא דוגמא לעבריינות בתחום התכנון והבנייה, שפשתה, לצערנו, במחוזותינו. הנה קם אדם, ומקדים מעשה בנייה לכל אישור, או היתר חוקי נדרש (והמערער מודה כי לא פנה כלל בבקשה להיתר בנייה), בהתעלמו כליל מן הכללים והמגבלות שמטילים דיני התכנון והבנייה. לעומת זאת, כאשר קמה הרשות המינהלית ומבקשת לסכל את יוזמתו העבריינית, נוקט הוא שלל הליכים, שמטרתם לשים לאל את פעולת הרשות. בית משפט זה, כמו הערכאות הנכבדות דלמטה, לא יתן ידו להתנהלות מסוג זה". (ע"פ 8915/08 מדר נ' עירית נתיבות (3.12.08))".
"ואכן הלכה היא כי יש לראות בהליך של צו הפסקה שיפוטי, הליך ביניים אשר מטרתו הינה "להקפיא את הבניה בעודה באיבה כשנעשית חריגה מההיתר או מהתכנית עד אשר יתברר הענין לגופו בתיק העיקרי שענינו כתב אישום על בניה שלא בהתאם להיתר או לתכנית" (ראו ע"פ 377/87 קלקא נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 673, 682-683). מכאן, שבבסיס הסעיף עומדת תכלית מניעתית הנוגעת להקפאת הבניה ומניעת מצב שבו יקשה להחזיר את הגלגל אחורנית. מאחר שמטרתו של צו ההפסקה השיפוטי הינה הקפאת המצב הקיים, נקבע בתקנה 3 לתקנות, כי צו הפסקה שיפוטי יכול שיינתן על פי המבקש בלבד ורמת ההוכחה הנדרשת הינה קלושה למדי ודי בכך ש"יש למצהיר יסוד סביר להניח שמבוצעת במקום עבודה".
לאחר עיון בבקשה, במסמכים שהוצגו לעיוני ושמיעת טענות הצדדים מצאתי כי דין הבקשה להתקבל, ואנמק.
ראשית יש לציין כי בענייננו אין חולק כי המשיבים משתמשים במקרקעין כאולם אירועים או מועדון זמר מזה כ- 15- 20 שנה.
מהנדס הועדה אף העיד כי המקום פועל מזה שנים רבות כאולם ארועים ובהתאם למדיניות הוועדה הנוהגת, לפיה ניתן לאשר השימוש האמור כשימוש חורג, נתבקשו המשיבים להגיש בקשה לשימוש חורג בנכס, כאשר במקביל ניתן היתר לבניית סככה וגדר שכן הבניה מותרת על פי ש/49 ואין מדובר בשימוש חורג.
השאלה בה עלי להכריע טרם החלטה אם להיעתר לבקשה דנן אם לאו, היא – האם העבודות שפורטו בבקשה בוצעו בהיתר, אם לאו.
המשיבים אמנם טענו כי כל העבודות שבוצעו על ידם בוצעו בהתאם להיתר שניתן להם כדין, והמבקשת הסכימה כי למשיבים אכן ניתן היתר, אלא שאותו היתר התייחס אך לבניית סככה בשטח של כ-393 מ"ר וגדר בגובה 2 מ' ובאורך 53.82 מ'. הא ותו לא.
עיון בגרמושקה שצורפה להיתר, בעדות מפקח הוועדה ובתמונות שהוצגו לעיוני מעלה כי העבודות מושא הבקשה כלל אינן נכללות בהיתר שניתן ומשכך התעורר אף יותר מיסוד סביר להניח שמבוצעת במקום עבודה ללא היתר.
באשר לגדר, יש לציין כי אפילו אלך לקראת המשיבים, אזי בהתחשב בהיתר שניתן להם נמצא כי הם בנו לכל הפחות גדר בשטח של כ- 140 מ"ר ללא היתר.
בהתחשב בקביעה האמורה, לפיה העבודות מושא הבקשה לא נכללו בהיתר, לא מצאתי לדון בשאלת חוקיות התליית ההיתר או ביטולו, בהיותה בלתי רלבנטית לענייננו.
לאור האמור אני קובעת כי המבקשת הרימה את נטל הראיה הנדרש ממנה בשלב דנן והוכיחה כי העבודות מושא הבקשה בוצעו ללא היתר.
באשר לשימוש הנטען בבקשה, אומר כבר עתה כי משמצויים אנו בשלב מקדמי בו דרושה החלטת ביניים, לא ראיתי להידרש או להכריע בפרשנות השימושים המותרים על פי ש/49 ואסתפק בתשתית הראייתית שהונחה בפניי, כמו גם בעדויות המהנדס והמפקח, לפיהן מדובר בשימוש שלא כדין.
ערה אני לעובדה כי הנכס משמש מזה שנים רבות כאולם אירועים או מועדון זמר. אולם לא אחת נקבע על ידי בית המשפט העליון כי גם מקום שהרשות השתהתה בנקיטת הליכים כנגד האזרח אין בשיהוי זה כשלעצמו, למעט מקרים קיצוניים – עליהם המקרה המונח לפתחנו אינו נמנה, כדי למנוע מהרשות להפעיל סמכותה.
"כאשר הפעולה המינהלית שאותה אנו בוחנים נוגעת לאכיפת החוק, ההשתהות בהפעלת אמצעי האכיפה כשלעצמה לא תיצור מניעות כלפי הרשות האוכפת אלא במקרים קיצוניים ויוצאי-דופן. רשות החייבת לבצע פעולות על-פי דין, ובייחוד רשות הממונה על אכיפת חוק, אינה יכולה להשתחרר מחובתה עקב העובדה שלא נקטה אמצעים למילוי החובה במועד. מכל מקום, בדרך-כלל, בנסיבות של אי-חוקיות, ובייחוד כאשר אי-החוקיות ברורה ומובהקת, הימנעותה של הרשות מלפעול אין די בה כדי לבסס אינטרס מוגן של הפרט כנגדה (השוו:בג"ץ 5992/97 ערער נ' ראש-עיריית נתניה, פולג , בעמ' 656-655; י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב) , בעמ' 732-724)".
"ייאחז השור בקרניו; אין לאמיתו של דבר חולק כי המבקש בנה באופן מסיבי ללא היתר. העובדה שרשויות העיריה נתנו לו רשיון עסק חרף זאת אומרת דרשני, אך משנתעשתו רשויות המדינה והחלו לפעול, ימעל בית משפט, כל בית משפט, בחובתו אם יתן לבניה הבלתי חוקית להיגרר כך שלא יושם קץ להפקרות; ראו גם רע"א 8459/08 אלפרון נ' מינהל מקרקעי ישראל (2008). פסיקתו של בית משפט זה גדושה החלטות שבהן הוטעם שאין ליתן יד לעבירות בניה, כמובא גם בתגובת המשיבה. אך דברים מחוורים אינם צריכים ראיה, ואין להניח לבלתי חוקי להימשך עד אין קץ; "בין מאבק משפטי הוגן לבין סאגה רבת שנים שיש בה לטעמי ניצול לרעה של הליכי משפט... קשה למצוא מכנה משותף" (ע"פ 4650/08 ברנס נ' מדינת ישראל (2008)). השימוש בצוים שיפוטיים הוא כלי שנתן המחוקק כדי לקדם תכליות נכבדות של מדינת חוק, ובצדק ציין בית משפט השלום, כי בין אינטרס פרטני של המשיב לבין אינטרס שלטון החוק גובר האחרון."
באשר לצו ההפסקה המנהלי שהוצא למשיבים – אפילו אניח כי המשיבים לא הפרו הצו האמור, כטענתם, אזי אין בכך כדי להשפיע על השיקולים אם ליתן צו הפסקה שיפוטי אם לאו, שכן צו הפסקה מנהלי הוא צו המוגבל בזמן ופוקע לאחר 30 ימים (ראה סעיפים 224-226 לחוק התכנון והבניה) ואין בו כדי לייתר צו הפסקה שיפוטי.
בהתחשב בכל האמור לעיל, הבקשה מתקבלת.
ניתן בזאת צו הפסקה שיפוטי לביצוע עבודות בניה או שימוש במקרקעין הידועים כגוש 12615 חלקה 143 בבנימינה, כמפורט בבקשה.