השופטת רות לבהר-שרון מבית-המשפט המחוזי בתל-אביב חייבה את "מקור ראשון" לפצות את האגודה לשמירת זכויות הפרט ב-50 אלף שקל על סירובו לפרסם מודעה בעניין קיומו של קו קשב לחברי הקהילה הגאה. בית-המשפט הפך החלטה של שופטת השלום לימור רייך, שדווקא הכירה בסירובו של העיתון. ועתה נותר לראות אם העיתון יגלגל את העניין לעליון, שיכריע בין שתי העמדות.
את מבולבלת? אתה מפחד?
והנה, במועד שבו היתה המודעה אמורה להתפרסם גילתה האגודה שהמערכת הטילה וטו על הפרסום. באמצעות עורכי-הדין הישאם שבאיטה ומשה שוחטמן תבעה האגודה את העיתון, שגייס לצדו שלושה טיעונים מרכזיים: הראשון מתחום דיני החוזים: ההסכם עם מחלקת המודעות כפוף לאישור העורך האחראי ולכן אינו מחייב כל עוד האישור לא ניתן; השני, חופש הקניין של העיתון גובר על חופש הביטוי של האגודה, וזכותו לדחות מודעה שאינה לטעמו; השלישי, חוק איסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים אינו חל במקרה הזה, כי ציבור הקוראים של "מקור ראשון" הוא "ציבור מסוים" (מסורתי-דתי), והחוק אוסר אפליה רק כלפי ציבור "בלתי מסוים".
מרבית פסקי הדין שנגעו לחוק זה עסקו בטענות אפליה בכניסה למועדונים שעורכים סלקציה משפילה שמותירה בחוץ בליינים על בסיס גזעני. אלא שהחוק, בהמשך לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, אוסר על אפליה מחמת דת, מין או נטייה מינית. "בענייננו", קובע בית-המשפט, "ברור שמדובר באפליה שהיא על רקע של נטייה מינית".
בית-משפט השלום הצדיק את האפליה וקבע כי מתקיים החריג שמקנה לכלי תקשורת זכות לסרב לפרסם דבר אם הסירוב בא להגן על האינטרס של הציבור הנמנה עם קהל קוראיו.
"הפרסום עלול לפגוע ברגשות ציבור קהל הקוראים, שהינו דתי-לאומי, הפועל על-פי ההלכה היהודית האוסרת 'משכב זכר'", פסקה השופטת רייך. לעומתה, השופטת לבהר-שרון, מציינת בערעור לעניין זה: "בית-משפט קמא קישר את המודעה עם 'משכב זכר' ללא כל בסיס שהוא. לדידי מדובר במודעה צנועה לחלוטין, שאין בינה לבין משכב זכר מאומה".
אלא שהשופטת אינה מתמודדת רק עם אופייה של המודעה, אלא גם עם אופיו של העיתון. "העובדה שהמשיב [העיתון] עצמו פירסם בעבר כתבות שעוסקות בזהות המינית שקשורה לקהילה הגאה לא יכולה להסביר את התנגדות העיתון לפרסם את המודעה, שהיא מודעה שאינה יכולה לפגוע בקהל קוראיו, אלא באה ממקום של הושטת עזרה".
וזו נקודה חשובה. אם, נניח, הקהילה הגאה תבקש לפרסם מודעה ב"יתד נאמן" או בעיתון חרדי אחר, בציפייה לגזור פיצוי על הסירוב בעקבות פסק הדין הנוכחי, סביר להניח שיקשה עליה להצביע על פרסומים מערכתיים שעוסקים בזהות המינית.
השופטת מבטלת טיעון ענייני נוסף של העיתון ולפיו ציבור קוראיו מעדיף התייעצות בנושאים כאלה עם רבנים או גורמים דתיים. "אין בידי לקבל את הגישה בה נוקט העיתון כלפי קוראיו, בטענה כי היוועצות עם גורמי האגודה שאינם דתיים לא תועיל ואף תגרום לבלבול רב יותר".
פסק הדין מבטל את האבחנה בין מועדון לעיתון. כמו שלמועדון אסור להפלות בין הבאים בשעריו, כך עיתון אינו יכול לסרב למודעות. לפחות כל עוד הקו המערכתי שלו עוסק בתכנים שהמודעה עוסקת בהם.
המשפט הישראלי מכיר בשמירת צביון ייחודי, למשל ביישובים קהילתיים, ובכל זאת נושא "ועדות הקבלה" שמסנן בין המבקשים להתקבל נותר טעון, במיוחד כשמדובר באדמות מדינה ובשטחים ציבוריים. עיתון, לפחות לפי רעיון שהעלה בזמנו הנשיא אהרן ברק, הוא "גוף דו-מהותי", כלומר גוף פרטי שממלא תפקיד ציבורי, ולכן ניתן לשקול לגביו חובות המוטלות על גופים ציבוריים. נוסף לכך, חוק איסור אפליה מרחיק לכת ומכיל נורמות ציבוריות על גופים פרטיים, ופסק הדין קובע שהעיתון במקרה זה, כמספק "שירות ציבורי", כפוף לחוק.
מצד שני, עיתון יכול בהחלט להתעטף בצביון ייחודי לגיטימי – אידיאולוגי, ערכי, מקצועי, שמכוון לקהל יעד מסוים, ולכן אין סיבה שלא לכבד את שיקולי הפרסום שלו, גם כשמדובר במודעה. שאלה חשובה שלא נדונה בפסק הדין היא האם חופש העריכה של העיתון חל רק על התכנים המערכתיים או גם על המודעות. לא יעלה על הדעת שבית-משפט יכתיב לעיתון אילו כתבות יפרסם. בפסק הדין הנוכחי הוא "מעניש" אותו על סירוב לפרסם מודעה.
בערעור לעליון ניתן לטעון ששיקול הדעת העריכתי חל על הכל – תכנים ומודעות. העיתון הוא מקשה אחת. כך למשל הוא יכול להיות אחראי בלשון הרע או בפלילים על מודעה שהוא מפרסם, ולכן זכותו לסרב למודעה מטעמים אלה ואחרים. במיוחד, כמו שהדגיש בית-משפט השלום, במקרה זה, כשהפגיעה בחופש הביטוי של האגודה היא מידתית ומזערית, והסירוב של "מקור ראשון" אינו חוסם באופן גורף את דרכה לציבור.