זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כבוד השופט א' ש' שילה) אשר דחה את תביעת המערערים לצו הצהרתי בדבר זכויותיו של המערער 3 (להלן: המערער) במגרש מספר 161 בפרויקט הרחבה של מושב עזריאל (להלן: המושב).
המגרש בהרחבה שהגריל מומלץ החבר באם לא ימומש ע"י החבר, תעוכב מכירתו עד שישארו חמשת המגרשים האחרונים לפי התוכנית המאושרת כיום ותמורתו תועבר לחבר.
(סעיף 2(ג) להסדר החוב).
ביום 25.11.2003 אישר המשקם את הסדר החוב וביום 16.12.2003 ניתן על-ידי המשקם פסק משקם ביחסים שבין האגודה ובין אבי המערער.
2. כשנה ויותר קודם לכן, ביום 29.8.2002, ניתן בבית משפט זה פסק הדין בבג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25 (2002) (להלן: פרשת שיח חדש), אשר ביטל את החלטה 737 אך קבע כי מועצת מקרקעי ישראל רשאית לקבוע הוראות מעבר אשר יאזנו בין ביטול ההחלטה ובין האינטרסים של "היזמים, הנושים, החקלאים והציבור בכללותו". בעקבות פסק דין זה, אכן קבעה מועצת מקרקעי ישראל הוראות מעבר אשר עברו שינויים ונוסחים שונים החל מהחלטה 972 של מועצת מקרקעי ישראל (להלן: החלטה 972) ועד החלטה 1063 בה נקבע כי אגודות רשאיות בתנאים מסוימים להוסיף ולהמליץ על מועמדים מטעמם כחוכרים על-פי תנאי החלטה 737, וזאת עד ליום 8.8.2005.
ביום 7.8.2005, יום אחד טרם שנקף המועד האחרון להמלצה על חוכרים מטעם האגודה על-פי החלטה 1063, כרתה האגודה הסכם להקצאת מגרש 161 למשיב 2 (להלן: המשיב) שהינו בן למשפחת חברי המושב. כמו כן חתמו באותו מועד המשיב, האגודה וחברה בבעלות האגודה על הסכם פיתוח, ולטענת המשיב הוא אף שילם על פי המוסכם סך של 158,000 ש"ח בגין הוצאות פיתוח. ראויה לציון העובדה כי במסגרת ההגרלה הנזכרת לעיל שנערכה תשע שנים קודם לכן (ביום 7.2.1996), זכה המשיב במגרש אחר (מגרש 103) אך אותו המגרש שווק בשנת 2004 למשתכנים חיצוניים לאחר שהמשיב השתהה מלממש את זכויותיו בו.
ארבע שנים לאחר שמגרש 161 הוקצה למשיב על-ידי האגודה כאמור, פנה המערער ביום 23.9.2009 לאגודה בבקשה לממש את זכויותיו במגרש, והפנה לעניין זה אל סעיף 2(ג) להסדר החוב. במכתבו מיום 15.11.2009, הודיע בא-כוח האגודה למערער כי מגרש 161 נמכר משום שלא מומש על-ידו וכי האגודה מוכנה לזכותו בסכום התמורה ששולמה עבור המגרש, בהתאם לאמור בסיפא של סעיף 2(ג) להסדר החוב. תשובתה של האגודה לא הניחה את דעתו של המערער ועל כן הגישו המערער, אמו ועזבון אביו המנוח שנפטר ביום 30.11.2007, תביעה לבית המשפט המחוזי בה עתרו לסעדים הצהרתיים שונים ובהם הצהרה כי המערער הוא הזכאי לממש את הזכויות במגרש וכי ההסכמים שנכרתו בעניין זה עם המשיב בטלים מעיקרם. התביעה הופנתה תחילה נגד האגודה, נגד המשיב ונגד מינהל מקרקעי ישראל, אך בהסכמת הצדדים נמחק המינהל כנתבע לאחר שהודיע כי אין לו עניין בתביעה וכי הוא יכבד כל צו שייתן בית המשפט בהליך.
3. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המערער וקבע כי אין לקבל את טענתו לפיה על האגודה לזקוף לטובתו יתרות זכות של משפחתו אצלה ולייחס אותן לרכישת הזכויות במגרש 161, בציינו כי אין יסוד בחומר הראיות להסכמה שכזו, וכן כי יתרת הזכות עמדה על סכום נמוך בהרבה מעלות הוצאות הפיתוח. במאמר מוסגר יצוין כבר עתה כי בערעור בפנינו טען המערער כי מעולם לא ביקש לייחס את יתרות הזכות של משפחתו לתשלום הוצאות הפיתוח על-ידו וכי בהקשר דחה למעשה בית המשפט קמא טענה שאותה לא העלה. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי פסק הדין שניתן בפרשת שיח חדש וביטול החלטה 737 איינו את ההטבה המשמעותית שהייתה גלומה בהקצאת מגרש 161 למערער ומשכך שינו באופן מהותי את הנחות המוצא שעמדו ביסוד הסדר החוב. כמו כן, קבע בית המשפט המחוזי כי המערער היה מודע לביטול החלטה 737, ואף דחה את טענתו שלא קיבל את מכתבי ההתראה החוזרים ונשנים ששלחה האגודה לזוכי ההגרלה בעניין זה. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי המערער לא עשה דבר לשם מימוש זכותו במגרש 161 עד שנת 2009 אף שידע לכל המאוחר כבר בשנת 2006 שהמגרש הוקצה למשיב. בהקשר זה קבע בית המשפט כי יש יסוד לטענת האגודה שהמערער התנהל בדרך זו בשל הקשיים הכלכליים שהיו מנת חלקו באותה עת והוא הוסיף כי הסדר החוב לא העניק למערער זכות לשקוט על שמריו עד למכירת כל המגרשים למעט חמשת האחרונים, בציינו כי טענה זו אינה מתיישבת עם נוסח הסדר החוב ועם תכליתו. עם זאת ולמעלה מן הצורך, קבע בית המשפט המחוזי כי גירסאות עדי האגודה אינן אחידות בשאלה כמה מגרשים נותרו בידיה בעת שהתקשרה עם המשיב ביום 7.8.2005 והקצתה לו את מגרש 161, והוא הפנה בעניין זה לגירסת מזכיר המושב, מר סאלם, שהעיד (לאחר שעומת עם תצהיר שהגיש לעניין זה בתיק אחר) כי באותו מועד נותרו 17 מגרשים שטרם שווקו. בית המשפט העיר לעניין זה כי היה ראוי שהאגודה תקפיד יותר ביחסיה עם המערער אך הדגיש כי לא נמצאה כל ראיה לקנוניה בין האגודה ובין המשיב ולכן, כך קבע, אין בסתירות שעלו בעניין זה בגירסת האגודה כדי להצדיק את מתן הסעד שביקש המערער. בית המשפט המחוזי דחה אפוא את התביעה אך הוסיף וציין כי רשם בפניו את התחייבות האגודה בפרוטוקול הדיון לשלם למערער את תמורת המגרש.
4. המערער נסמך בטיעוניו על הסדר החוב המעניק לו לשיטתו את הזכות לממש את מגרש 161 כל עוד לא התקיים התנאי המפסיק בדבר היות המגרש אחד מחמשת המגרשים האחרונים שטרם שווקו. לטענת המערער זכותו זו אינה כפופה להחלטה כזו או אחרת של המינהל, וממילא היא לא בטלה עם ביטולה של החלטה 737. על כן, לגישתו, הוא זכאי לממש את מגרש 161 גם עתה אם כי בעבור תשלום דמי חכירה מהוונים מלאים למינהל. עוד טוען המערער כי על האגודה הנטל להראות שהייתה לה הזכות להקצות את מגרש 161 למשיב, שכן היא זו אשר סטתה מהוראות הסדר החוב, בין היתר בכך ששיווקה את המגרש למשיב כאשר נותרו בידה 16 מגרשים נוספים, ולשיטתו נטל זה לא הורם. המערער מוסיף וטוען כי האגודה ביצעה "מחטף" עת העבירה את מגרש 161 למשיב אשר הומלץ על-ידי האגודה לקבל מגרש אחר, ולכל הפחות הוא סבור כי האגודה הייתה מחויבת להודיע לו על כוונתה להקצות מחדש את המגרש. כמו כן טוען המערער כי האגודה פעלה בחוסר תום לב בכך שהמליצה על המשיב בטרם שילם לה את דמי הפיתוח, והוא מוסיף כי על-פי דיני העסקאות הנוגדות יש להעדיף את בעל הזכות הראשונה על פני קונה מאוחר שפעל בחוסר תום לב וללא תשלום תמורה. בפרט מדגיש המערער כי המשיב ידע שמגרש 161 הוקצה לו בעבר אך לא בדק את מצב הדברים העדכני ומכאן שידע, או לכל הפחות עצם את עיניו מלראות, כי אינו יכול לרכוש בו זכויות. לטענת המערער בית המשפט התעלם מכך שהאגודה הגישה למינהל דיווח כוזב בתארה את העסקה עם המשיב כשיווק "מגרש לתושב חוץ" ולבסוף טוען המערער כי תוצאת פסק הדין יוצרת עיוות דין חמור שכן המערערים ויתרו לאגודה בהסדר החוב על זכויות שהגיעו להם על-פי דין תמורת הזכות שניתנה למערער במגרש 161 על-פי אותו הסדר, ומשהאגודה התחמקה מקיום ההסדר נותרו המערערים קרחים מכאן ומכאן.
5. האגודה מצידה טוענת כי למערערים אין היכולת הכלכלית לממן את תשלום הוצאות הפיתוח, את דמי החכירה המהוונים ואת עלות הבניה במגרש, ובוודאי שלא לאחר ביטול החלטה 737 אשר בעקבותיו מותנית חכירת המגרש בתשלום דמי חכירה מהוונים מלאים. לטענת האגודה כל מטרתם של המערערים בהליכים דנן היא ניגוח ועד המושב וסיפסור באדמות המדינה. האגודה טוענת כי היא פעלה בתום לב על מנת לסייע למומלצי חברי המושב לנצל את ההטבה הגלומה בהחלטה 737 טרם פקיעתה, ואין כל יסוד לטענה כי רקמה קנוניה להעברת מגרש 161 אל המשיב. עוד טוענת האגודה כי זכיית המערער בהגרלה לא העניקה לו כל זכות במגרש 161, ובוודאי שלא זכות קניינית, שכן היא הייתה כפופה לתשלום הוצאות הפיתוח ולכריתת הסכמים עימה. כמו כן, טוענת האגודה כי הסדר החוב נכרת לאחר פסק הדין בפרשת שיח חדש ולאחר שפורסמה הוראת המעבר בהחלטה 972, ומכאן שהצדדים היו מודעים לכך שתוקפו של סעיף 2(ג) להסדר זה מוגבל. לשיטת האגודה, לאחר ביטול החלטה 737 ותום תוקפן של הוראות המעבר לא היה עוד טעם בעיכוב המכירה על-פי סעיף 2(ג) הנ"ל, שכן הערך המוסף שניתן על פיו היה ההנחה בדמי החכירה המהוונים. משעה שבטלה ההנחה, כך טוענת האגודה, ממילא לא הייתה עוד משמעות למספר המגרשים שנותרו. בנוסף טוענת האגודה כי החלטת המשקם מיום 14.9.2005 לבטל את צווי המניעה שנתן בעבר לגבי מכירת מגרש 161 מבטלת כל זכות קודמת שניתנה למערערים, ועוד היא טוענת כי החלטה זו הפכה חלוטה לאחר שהמערערים לא ביקשו לבטלה. עוד טוענת האגודה כי התריעה פעם אחר פעם בפני המערער ובפני יתר מומלצי חבריה כי תוקפה של החלטה 737 עומד לפוג, ורק כאשר התברר לה סופית כי המערער אינו מתכוון לממש את זכויותיו, המליצה על המשיב כחוכר מגרש 161. לבסוף טוענת האגודה כי תביעת המערערים לוקה בשיהוי כבד, שכן עד שנת 2009 לא עשו דבר למימוש הזכות הנטענת במגרש 161, אף שהמערער הוא חבר בוועד המושב.
6. המשיב מצטרף לטענות האגודה לפיהן לא הפרה האגודה במישור היחסים שבינה ובין המערער את הסדר החוב. לחלופין טוען המשיב כי על כל פנים זכותו במגרש 161 עדיפה על זכות המערער, שכן הוא מחזיק בזכות קניינית במגרש אותה רכש בתום לב ובתמורה. בהקשר זה מדגיש המשיב כי לא הייתה לו כל ידיעה בדבר הסטטוס של מגרש 161 וטענות המערער בדבר קנוניה בינו ובין האגודה נדחו בצדק על-ידי בית המשפט המחוזי. כמו כן, טוען המשיב כי שילם את דמי החכירה המהוונים המופחתים שהיה חייב בהם למינהל, כי מזכיר המושב אישר לו לשלם את הוצאות הפיתוח באיחור וכי הוצאות אלה שולמו במלואן. לבסוף טוען המשיב כי המערער זנח בערכאה זו את טענתו כי מדובר במגרש ייחודי, ועל כן אין כל הצדקה לפגוע בזכויותיו הקנייניות, שעה שהמערער יכול לבקש מהאגודה לממש את זכויותיו במגרש אחר.
7. להשלמת התמונה יצוין כי בתיק זה נערכו מספר דיונים בהם המלצנו לצדדים לשקול את האפשרות לסיים את המחלוקות ביניהם בדרכי שלום. במסגרת זו, עלתה האפשרות כי המערער ישתתף בהגרלה שהיה בכוונת האגודה לערוך ביום 20.8.2013 לשם הקצאת שישה מגרשים נוספים שהרשה המינהל לשווק למומלצי האגודה על-פי תוכנית בניין עיר חדשה שאושרה ביום 11.7.2012, וכי ככל שיזכה בה יתייתר הצורך לדון בערעור. בהודעתו מיום 19.8.2013 דחה המערער הצעה זו, ומשכך נראה כי נסתם למרבה הצער הגולל על האפשרות לסיים את המחלוקת בין הצדדים בדרך של פשרה, ועלינו להכריע בערעור על-פי שורת הדין. עוד יצוין כי במהלך הדיונים בערעור נודע על פטירתה של אם המערער, הגברת ברכה שרעבי ז"ל, ובהתאם להודעת בא-כוח המערערים מיום 14.8.2013 באו שלושת ילדיה כחליפיה בערעור זה.
8. השאלה הנדרשת להכרעה בערעור היא האם הפרה האגודה את הסדר החוב בכך שהמליצה על המשיב כחוכר המגרש והתקשרה עימו בהסכמים הנובעים מכך, ואם כן, מהן ההשלכות המשפטיות של אותה ההפרה.
1. זכות שרעבי חיים [האב] הזכאי לה במסגרת חוק גל תימחק.
א. חלף הערבות ששולמה ע"י שרעבי חיים והמצויה במינהלה להסדרים במשק המשפחתי תוחזר וזהו תנאי להסדר.
ב. חובותיו בגין מים, מינהל, מס משקי, מונציפאלי נכון ל- 31.12.02 יחשבו כחובות ששולמו ועל כך יקבל חשבוניות ו/או קבלות בהתאם לצורך.
ג. המגרש בהרחבה שהגריל מומלץ החבר באם לא ימומש ע"י החבר, תעוכב מכירתו עד שישארו חמשת המגרשים האחרונים לפי התוכנית המאושרת כיום ותמורתו תועבר לחבר.
3. לאחר ביצוע הנ"ל לא תהינה דרישות הדדיות בין הצדדים.
הנה כי כן סעיף 2 להסדר החוב מפרט את התחייבויות האגודה כלפי האב במסגרת הסדרת היחסים ביניהם. אחת ההתחייבויות שנטלה האגודה על עצמה היא ההתחייבות המפורטת בסעיף 2(ג), הנוגעת למגרש בהרחבה שהוגרל על-ידי המערער כמומלץ של הוריו בשנת 1996. נוסחו של סעיף זה אינו ברור דיו אך עולה ממנו כי האגודה נטלה על עצמה כלפי המערער שתי התחייבויות – האחת היא ההתחייבות לעכב את מכירת המגרש עד "שיישארו חמשת המגרשים האחרונים" לפי התוכנית המאושרת באותה עת, והשניה כי המערער יהיה זכאי לקבלת התמורה שתשולם עבור המגרש, אם יימכר. ייאמר כבר עתה, סעיף 2(ג) עושה שימוש במונחים של "מכירה" אך כפי שיובהר להלן אין בידי האגודה לאמיתו של דבר "ממכר" למוכרו ככל שהדבר נוגע למגרשים בהרחבה, ולהוציא מצבים חריגים אשר עליהם אעמוד להלן היא אינה רשאית לסחור בזכות היחידה הנתונה לה בהקשר זה - להמליץ בפני המינהל על מועמדים שעימם יתקשר המינהל בחוזה חכירה. אשר להתחייבות להעביר למערער את התמורה עבור "מכירת" המגרש, האגודה אינה חולקת על כך שהמערער זכאי בנסיבות העניין ומתוקף הסדר החוב לקבל את שווי התמורה שהייתה מתקבלת בידי האגודה עבור המלצה להחכירו לרוכש חיצוני, אף שהקצתה אותו למשיב ללא תמורה כמומלץ של חברי המושב. עמדתה זו קיבלה ביטוי בתגובת האגודה לפניית המערער מיום 23.9.2009 (ראו מכתב בא-כוח האגודה מיום 15.11.2009) והיא שבה והצהירה על עמדתה זו בבית המשפט קמא ובפנינו. המערער אינו מסתפק בכך ולכן מתרכזת המחלוקת בין הצדדים בשאלה האם הופרה ההתחייבות החוזית הנוספת שנטלה על עצמה האגודה בסעיף 2(ג) להסדר החוב – ההתחייבות לעכב את "מכירת" המגרש.
ברקע מחלוקת זו שבין הצדדים עומדת מדיניות המינהל להחכרת מקרקעין למגורים בהרחבות של יישובים חקלאיים ועל כן, מן הראוי להתייחס בתמצית לאותה המדיניות ולתמורות שחלו בה במועדים הרלוונטיים לענייננו.
9. החלטה מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל מיום 17.5.1965 כותרתה "מדיניות הקרקע בישראל", והיא מהווה מאז אבן היסוד למדיניות המינהל (בג"ץ 11087/05 חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ נ' מדינת ישראל, פס' 19 (21.8.2012)). החלטה זו מותחת קו הבחנה ברור בין מדיניות המינהל ביחס לקרקע חקלאית ובין מדיניותו ביחס לקרקע עירונית. "קרקע חקלאית" מוגדרת בסעיף א להחלטה זו כ"מקרקעי ישראל שאינם קרקע עירונית" אשר נועדה לשמש "ליצור מוצרים חקלאיים ולהקמת מבנים ומתקנים הדרושים למגורי המתישבים ולצרכיהם האחרים וכן לצרכי הייצור החקלאי" (שם, בס' א.1.). משכך הגבילה מדיניות המינהל לאורך השנים את אפשרות השימוש בקרקע חקלאית למטרות מגורים, ובכל הנוגע למושבים היא יוחדה בעיקר לבניית יחידת מגורים עבור בעלי הזכויות בנחלה החקלאית ועבור "בן ממשיך" (ובמקרים מסוימים גם עבור בנו של "הבן הממשיך"). כמו כן התאפשרה בקרקע חקלאית בנייה למגורים במשקי עזר ול"בעלי מקצוע" (גדעון ויתקון דיני מקרקעי ישראל 1150-1135 (מהדורה רביעית, 2009); בג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל, פס' 3-2 לפסק דינה של השופטת ארבל (9.6.2011); פרשת שיח חדש, בעמ' 47). מפנה מסוים במדיניות זו חל בשנת 1993 עם קבלת החלטה מס' 612 של מועצת מקרקעי ישראל אשר התירה ל"ישוב חקלאי המאורגן כאגודת מושב עובדים, אגודת כפר שתופי או אגודה שתופית חקלאית... לפעול להרחבת הישוב למטרת מגורים" (שם, בס' 1). באותה החלטה אף נקבעו כללים מפורטים לשם ביצוע "הרחבה" אך ביום 17.12.1995 בוטלה החלטה זו והחלטה 737, הרלוונטית לענייננו, נקבעה תחתיה.
החלטה 737 קבעה כי אגודה שיתופית חקלאית רשאית ליזום תוכנית הרחבה שתכלול מגרשים למגורים כמספר הנחלות ביישוב בתוספת 15%, ולהגישה לאישור מוסדות התכנון, בתיאום עם המינהל. עוד קבעה ההחלטה כי האגודה תהיה אחראית על פיתוח תשתיות ההרחבה וכן כי המגרשים בהרחבה יוחכרו על-ידי המינהל למועמדים שיומלצו על-ידי האגודה תמורת תשלום דמי חכירה מהוונים מופחתים וביישובים במרכז הארץ הועמד סכומם על 66% מערך הקרקע. לאגודה ניתן בהחלטה תפקיד משמעותי כממליצה על מועמדים לחכירת המגרשים אך הפסיקה הדגישה כי מדובר בהמלצה פשוטה כמשמעה וכי רק המינהל הוא הגוף היכול להקנות למומלץ את הזכות להיות חוכר, וכדברי השופט ת' אור "החלטה 737 מבחינה הבחן היטב בין תפקידו של המושב, להמליץ על 'מועמדים'... לבין כוחו של המינהל, אשר רק הוא יכול להקנות לפלוני את הזכות להיות 'חוכר'" (ע"א 3962/97 בארותיים, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' ארד, פ"ד נב(4) 614, 622-621 (1998)). בעקבות כך אף קבע המינהל, בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, כללים הנוגעים לאופן הפעלת שיקול דעתו בעניין קבלת המלצות האגודות, ואחד הכללים החשובים שנקבעו בהקשר זה היה כי המינהל לא יקצה מגרשי מגורים לאגודה הדורשת תשלום כספי תמורת המלצתה על מועמדים (הוראת האגף החקלאי במינהל מקרקעי ישראל 51 י', מיום 7.3.1999). זאת, מכיוון שגביית מחיר עבור ההמלצה היא על פי האמור באותה הוראה "קריטריון בלתי סביר, שאינו יכול להתקבל. מצב זה יש בו התעשרות שלא כדין ממקרקעי ישראל, תוך ניצול פסול של מדיניות מועצת מקרקעי ישראל בהחלטה 737 להחכיר את המגרשים בהרחבה בדמי חכירה מופחתים" (שם, בס' 2; ראו גם: מבקר המדינה דו"ח שנתי 50ב לשנת 1999 ולחשבונות שנת הכספים 1998 587-584 (2000)). עם זאת נקבעה הוראת מעבר המאפשרת לאגודות להמשיך ולגבות ממומלציהן את אותם "כספים אסורים" באופן זמני במקרים מסוימים שפורטו בהוראת המעבר, לרבות מקום שבו ההתקשרות הינה לפי פסק משקם והתשלום מיועד ברובו המכריע לנושי האגודה, ובתנאי שהסכום שנגבה אושר בידי "ועדה מלווה" של המינהל (הוראת האגף החקלאי במינהל מקרקעי ישראל 51 יג', מיום 20.6.1999).
10. פסק הדין שניתן בפרשת שיח חדש ביטל, כפי שכבר הוזכר, את החלטה 737 ובכך שינה באופן מהותי את המצב המשפטי שנהג על פי מדיניותו הקודמת של המינהל בנוגע להרחבת יישובים חקלאיים למטרת מגורים. כחצי שנה לאחר שניתן פסק הדין בפרשת שיח חדש התקבלה ביום 4.2.2003 החלטה מס' 959 של מועצת מקרקעי ישראל (להלן: החלטה 959) המחליפה את החלטה 737. בענייננו, ראוי לעמוד על שני שינויים עיקריים שנקבעו בהחלטה 959 לעומת ההסדר הקודם על פי החלטה 737. ראשית, הופסק ההסדר בדבר דמי החכירה המופחתים ותחתיו נקבע כי "בגין ההקצאה ישולמו מלוא דמי החכירה המהוונים על פי השיעור הנהוג למגורים באזור בו מצוי הישוב" (החלטה 959, בס' 6.2). שנית, נקבע מפורשות בגוף ההחלטה כי "הישוב החקלאי או מי מטעמו לא יגבה מהמומלצים כספים מעבר לעלויות הפיתוח שתקבענה" (שם, בס' 4.4). זאת להבדיל מאיסור גביית הכספים שנהג עד אז אשר התבסס על הוראת האגף החקלאי 51 י' (ולא על החלטת מועצת מקרקעי ישראל) והיה כפוף להוראת המעבר שבהוראת האגף החקלאי 51 יג'.
החלטה נוספת מס' 972 של מועצת מקרקעי ישראל שנתקבלה ביום 2.9.2003 השלימה את הוראות החלטה 959 וקבעה הוראת מעבר להחלטה 737, המונה שבעה מקרים שונים שבהם יוסיף המינהל לכרות חוזי חכירה בהתאם לתנאי החלטה 737, אף לאחר שבוטלה. המועדים שנקצבו בהחלטה 972 לעניין תחולתה של הוראת המעבר הוארכו מעת לעת בהחלטות נוספות של מועצת מקרקעי ישראל ובסופו של דבר נקבע כי המועד האחרון שבו ניתן להגיש למינהל בקשה לביצוע עסקת חכירה עם מומלץ אגודה על פי תנאי החלטה 737 הוא – 8.8.2005. זאת, אלא אם כן מדובר באדם אשר רכש מהאגודה את המלצתה תמורת סכום כסף שנועד להעברה לנושיה בהתאם להחלטת משקם לפי חוק הסדרים במגזר החקלאי, ובמקרה כזה חל התאריך האחרון ביום 30.11.2006 (ראו החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1065 מיום 13.12.2005). המועד האחרון שבו הייתה אגודה חקלאית רשאית לגבות כסף ממומלציה בסייגים שצוינו היה, אפוא, יום 30.11.2006 (ראו גם מבקר המדינה דוח שנתי 59ב לשנת 2008 ולחשבונות שנת הכספים 2007 א 335-311 (2009); למועד הנדחה שנקבע ליישובי גבול הצפון, מרחב התפר ולאזור עדיפות לאומית א' ראו החלטות 1102 ו-1141 של מועצת מקרקעי ישראל).
11. המושב עזריאל מושא דיוננו, היה נתון כזכור בהליכי שיקום על פי חוק הסדרים במגזר החקלאי והאגודה יזמה תוכנית הרחבה מתוך כוונה להעביר חלק מהמגרשים למומלצי החברים על-פי ההגרלה שהתקיימה בשנת 1996, וכן לשווק בשוק החופשי את המלצותיה למינהל לגבי משתכנים חיצוניים ביתרת המגרשים. בפועל, מגרשים רבים שיועדו למומלצי חברי האגודה הועברו במהלך השנים לשיווק למשתכנים חיצוניים לאחר שהמומלצים איחרו בתשלום הוצאות הפיתוח, בתשלום דמי החכירה המהוונים ובתשלום עלויות נוספות שהיו כרוכות במימוש הזכויות במגרשים. כך למשל, המשיב שהיה אחד ממומלצי החברים אשר לו יועד מגרש על-פי ההגרלה, לא מימש במועד את זכויותיו באותו המגרש (מגרש 103) ובשל כך שווק מגרש זה לרוכשים חיצוניים (ראו והשוו גם ע"א 6200/11 עזריאל מושב עובדים להתיישבות חקלאית שתופית בע"מ נ' יחיא, פס' 27-26 (2.6.2014) (להלן: פרשת יחיא)). מן הראיות שהציגו הצדדים לא ברור מהו המועד המדויק בו החליטה האגודה, אם בכלל, שלא להמתין עוד למומלצי החברים ולהעביר את מגרשיהם לשיווק חיצוני. על כל פנים, האגודה שלחה למומלצי החברים במהלך השנים שלוש פעמים לפחות אזהרות כי אם לא יממשו עד לתאריך מסוים את זכותם במגרשים שיועדו להם על-פי ההגרלה, יועמדו מגרשים אלה לשיווק חיצוני (מוצגים ה-ז למוצגי האגודה). עוד יש לציין כי ביום 23.12.2003 כרתה האגודה הסכם עם חברת אמונה י.ז. ייזום וניהול בע"מ (להלן: אמונה) לפיו אמונה תשווק את יתרת המגרשים לרוכשים חיצוניים ולבני המושב כאחד, תמורת עמלת תיווך שתיגבה מהאגודה ומהרוכש. על-פי ההסכם ניתנה לבני המושב ארכה בת חודש בלבד (דהיינו עד ליום 23.1.2004) לממש את זכויותיהם במגרשים מבלי לשלם לאמונה את שכרה (מוצג מב/15).
12. שיווק המגרשים למשתכנים חיצוניים תמורת תשלום נאסר כזכור כבר בשנת 1999 בהוראת האגף החקלאי במינהל, אך נוכח העובדה שהתמורה שצפויה הייתה להתקבל מהמלצות האגודה על רוכשים חיצוניים היוותה חלק מהסדר הנושים של המושב (ראו ס' 2 לתצהירו של מזכיר האגודה מר רחמים סאלם, מיום 20.12.2009 (להלן: תצהיר סאלם)), זכתה האגודה לאישור "הוועדה המלווה" מטעם המינהל להמשיך לגבות סך של עד 89,060 ש"ח מכל רוכש (ראו מוצג כג למוצגי האגודה). היתר מיוחד זה היה מותנה בכך שהתשלומים מיועדים להליכי השיקום של האגודה, והוא התבטל ביום 7.3.2007, לכל המאוחר, עת ניתן הפסק הסופי של המשקם בדבר פירעון חובות האגודה. לפי דו"ח מכירת המגרשים שהגישה האגודה, המגרש האחרון שהומלץ על ידה לרוכשים חיצוניים תמורת תשלום הוא מגרש 137, אשר שווק ביום 22.10.2006 (מוצג יא-1 למוצגי האגודה).
מן המקובץ עולה כי ניתן לחלק את התנהלות פרויקט ההרחבה במושב עזריאל לארבע תקופות. התקופה הראשונה היא התקופה שממועד ההגרלה בשנת 1996 ועד למועד לא ידוע בין השנים 2005-2000 במהלכה יועדו חלק מהמגרשים לשיווק חיצוני וחלק אחר - למומלצי החברים. במועד כלשהו בין השנים 2005-2000 הפסיקה האגודה לשמור למומלצי החברים את זכויותיהם במגרשים שהגרילו והחליטה להציע את כל המגרשים למשתכנים חיצוניים, אם כי אין מחלוקת שבאותה עת הוסיפה האגודה והאיצה בחברים ובמומלציהם לממש את הזכויות במגרשים שהגרילו וזאת בתנאים המיטיבים שקבעה החלטה 737 (אך החל מיום 23.1.2004 הם נדרשו לשלם בגין כך עמלה לאמונה). תקופה זו הסתיימה ביום 8.8.2005 שהיה היום האחרון בו רשאים היו מומלצי החברים ליהנות מדמי החכירה המופחתים שנקבעו בהחלטה 737 על פי הוראת המעבר (ראו החלטה 1065). התקופה השלישית תחילתה ביום 8.8.2005 וסיומה, לכל המאוחר, ביום שבו ניתן פסק המשקם - 7.3.2007. במהלך תקופה זו רשאית הייתה האגודה להוסיף ולשווק מגרשים לרוכשים חיצוניים אשר ייהנו מדמי החכירה המופחתים בהתאם להוראות המעבר של החלטה 737, בעוד שמומלצי החברים נדרשו לשלם דמי חכירה מלאים (91% מערך הקרקע), בהתאם להחלטה 959. ולבסוף התקופה הרביעית והאחרונה שתחילתה לכל המאוחר עם מתן פסק המשקם, אז פג סופית תוקפה של החלטה 737 ביחס למושב, וניתן היה להקצות מגרשים בהרחבה על-פי תנאי החלטה 959 בלבד, היינו תמורת דמי חכירה מלאים ובלא שהאגודה רשאית לגבות תשלום עבור ההמלצה על המשתכן, גם כאשר מדובר ברוכשים חיצוניים.
13. הסדר החוב בין האגודה ובין אבי המערער נכרת ביום 10.11.2003. עד אותו מועד התריעה האגודה לפחות פעמיים בכלל מומלצי החברים כי המגרשים שיועדו להם צפויים להיות משווקים לרוכשים חיצוניים אם לא יפעלו כנדרש למימוש הזכויות בהם (מוצגים ה-ו למוצגי האגודה), וכפי שכבר צוין מגרשים שיועדו בהגרלה למומלצי חברים אכן שווקו למשתכנים חיצוניים במהלך אותה התקופה. על רקע זה יש להבין את סעיף 2(ג) להסדר החוב הקובע כי אם לא יממש המערער את המגרש "תעוכב מכירתו עד שיישארו חמשת המגרשים האחרונים לפי התוכנית המאושרת כיום ותמורתו תועבר לחבר". כלומר, בניגוד ליתר מומלצי חברי המושב שלא מימשו את זכותם במגרשים שהגרילו ואלה הועברו לשיווק לרוכשים חיצוניים, הסכימו המערער והאגודה כי "מכירת" המגרש לרוכשים חיצוניים תעוכב כך שיתאפשר למערער לממשו גם במועד מאוחר יותר. ויש להדגיש - מדובר בעיכוב המכירה בלבד עד למועד שבו יוותרו חמישה מגרשים אחרונים שטרם "נמכרו" ואילו בנקוף אותו מועד תהיה האגודה רשאית "למכור את המגרש" או ליתר דיוק "למכור" את המלצתה ביחס למגרש הנדון לאחרים תמורת תשלום. במילים אחרות, האגודה לא הסכימה לכך שמגרש 161 יוחרג לחלוטין מתוכניתה הכללית לשיווק המגרשים שלא מומשו על-ידי מומלצי החברים. כל שהסכימה האגודה הוא כי מגרש 161 ישווק כאחד המגרשים האחרונים שיוחכרו לידי משתכנים חיצוניים. בכך איפשרה האגודה למערער זמן היערכות ארוך יותר מזה שניתן ליתר מומלצי החברים שלא מימשו את זכויותיהם, אך לא בלתי מוגבל.
מן הראיות שהוצגו בבית משפט קמא, בין היתר, מפי מזכיר האגודה עצמו עולה כי ביום 7.8.2005, עת הוקצה על-ידה מגרש 161 למשיב, עדיין נותרו בהרחבה יותר מחמישה מגרשים על-פי התוכנית שהייתה קיימת באותה עת. משכך, נראה על פני הדברים כי היה על האגודה להמשיך ולעכב את שיווקו של מגרש זה על-פי ההתחייבות שנטלה על עצמה בסעיף 2(ג) להסדר החוב. לא כך נהגה האגודה. למעשה הקצאת מגרש 161 למשיב ביום 7.8.2005 יש בו הפרה כפולה של ההתחייבות שנטלה על עצמה האגודה בסעיף 2(ג) להסדר החוב. ראשית בשל המועד שבו נעשה הדבר ושנית בהינתן העובדה כי המגרש לא שווק למשתכן חיצוני תמורת תשלום שאמור היה להיות מועבר למערער על-פי סעיף 2(ג) סיפא, אלא למשיב כמומלץ של חברי האגודה וללא תמורה. השינוי שחל במדיניות המינהל מיום 8.8.2005 ואילך, עת בוטלו ההטבות בדמי החכירה למומלצי האגודות על-פי הוראות המעבר להחלטה 737, הפך אמנם את מימוש המגרש על-ידי המערער באותו שלב ליקר יותר ולכדאי פחות, אך שינוי זה לא היה בו כדי לבטל את התחייבות האגודה להמשיך ולעכב את שיווקו של מגרש 161 בהתאם להתחייבות שנטלה על עצמה כלפי המערער על-פי סעיף 2(ג) להסדר החוב, משום שבאותה עת נותרו לה לשיווק בהרחבה יותר מחמישה מגרשים וכן משום שעדיין הייתה בידה האפשרות לשווק מגרשים אלה תמורת תשלום למשתכנים חיצוניים. מטעמים אלה אין מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי כאילו התחולל באותו המועד "שינוי יסודי בהנחות שעמדו ביסוד הסדר [החוב]", אשר היה בו כדי להצדיק את התנערותה של האגודה מקיומו (השוו לפרשת יחיא, בפס' 24-15). זאת בפרט בהינתן העובדה שהסדר החוב נכרת לאחר שניתן פסק הדין בפרשת שיח חדש ובעת שהיה ברור כי האפשרות לחכור את המגרשים בתנאי החלטה 737 מוגבלת בזמן, ואף על פי כן לא התנתה האגודה את התחייבותה לעיכוב מכירת מגרש 161 בכך שההטבות למומלצי החברים על-פי החלטה 737 יעמדו בתוקפן.
14. משקבענו כי האגודה הפרה כלפי המערער את ההתחייבות שנטלה על עצמה לפי סעיף 2(ג) להסדר החוב יש להוסיף ולבחון האם זכאי המערער לאכיפת אותה ההתחייבות, כעתירתו בתביעה וכזכור לא נתבע על-ידי המערער סעד אופרטיבי אחר בתביעתו. על מנת לבחון שאלה זו יש לעמוד על משמעותו של סעד האכיפה בנסיבות המקרה דנן. ההתחייבות הרלוונטית לדיון שבפנינו היא ההתחייבות שנטלה על עצמה האגודה בסעיף 2(ג) להסדר החוב לעכב את "מכירתו" של מגרש 161 "עד שיישארו חמשת המגרשים האחרונים לפי התוכנית המאושרת כיום". על כן האכיפה שזכאי המערער לעתור לה מתוקף הפרת התחייבות זו היא אכיפת ההתחייבות לעיכוב המכירה כאמור. אלא שבנסיבות המקרה דנן, הענקת סעד אכיפה כזה למערער הינו חסר תכלית ותוחלת וזאת משום שהמערער פנה לראשונה אל האגודה בדרישה למימוש זכויותיו במגרש 161 רק ביום 23.9.2009 ובאותו המועד, כפי שיובהר להלן, כבר לא היו בידי המושב מגרשים כלשהם להקצאה או לשיווק בעבור תמורה כספית על-פי התוכנית הרלוונטית. במילים אחרות, ביום 23.9.2009 עת פנה המערער לראשונה אל האגודה והביע את רצונו לממש את זכויותיו במגרש 161, כבר עברו מן העולם התנאים שעמדו ביסוד התחייבותה של האגודה על-פי סעיף 2(ג) להסדר החוב. משכך, מדובר בהתחייבות אשר גם אלמלא הופרה על-ידי האגודה ב-7.8.2005 בשל הקצאת מגרש 161 למשיב, הייתה פוקעת ממילא טרם שפנה המערער ביום 23.9.2009 אל האגודה וביקש לממש את המגרש בהסתמך על אותה התחייבות.
15. דין החוזים הישראלי העניק לתרופת האכיפה מעמד בכורה כסעד עיקרי וראשון במעלה שזכאי לו הנפגע מהפרת חוזה. ביסוד גישה זו עומדת התפיסה לפיה חוזים יש לקיים (ראו ע"א 5131/10 אזימוב נ' בנימיני, פס' 15-14 (7.3.2013)) אך האכיפה נועדה "להעמדתו של הנפגע – באופן פיסי וככל שהדבר ניתן – במצב שבו היה נתון אלמלא ההפרה" (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 177 (2009)). לפיכך במקרים שבהם ברור כי במהלך התקופה שחלפה ממועד ההפרה ועד אשר נקט הנפגע פעולה לקיום ההסכם שהופר, נוצר מצב דברים ההופך את סעד האכיפה לחסר תכלית ותוחלת כי אז אין טעם בהענקתו. במקרה שלפנינו הופר הסדר החוב על-ידי האגודה ביום 7.8.2005 עת הקצתה למשיב את מגרש 161 בניגוד להתחייבות שנטלה על עצמה כלפי המערער לעכב את שיווק המגרש, כמפורט באותה התחייבות. ואולם, המערער מסיבותיו לא נקט במשך ארבע שנים פעולה כלשהי לאכיפת ההתחייבות שהופרה על-ידי האגודה כאמור ולראשונה פנה אל האגודה בהסתמך על אותה התחייבות וביקש לממש את הזכויות במגרש 161 רק ביום 23.9.2009. בית המשפט המחוזי קבע כממצא שאין להתערב בו כי פרק הזמן הניכר שחלף מאז ההפרה ועד פנייתו של המערער אל האגודה לקיום התחייבותה, נבע מן העובדה שעד לשנת 2007 מצבו הכלכלי היה בכי רע וכי בשנת 2007 המשק של הוריו עמד בפני כינוס נכסים (ראו עמ' 11 לפרוטוקול הדיון מיום 28.4.2010). על כן יש לבחון האם במהלך התקופה שחלפה ממועד ההפרה (7.8.2005) ועד למועד אשר בו ביקש המערער לממש את זכויותיו במגרש (23.9.2009), נוצר מצב דברים אשר בהתקיימו אין תכלית ואין תוחלת לסעד האכיפה. על מנת להשיב על שאלה זו יש לאתר את המועד שעד עליו היה על האגודה לעכב את "מכירת" מגרש 161 כהתחייבותה בסעיף 2(ג) להסדר החוב.
16. המערער לא טען, וממילא גם לא הוכיח, מהו המועד שבו נותרו לשיטתו "חמישה מגרשים אחרונים" בהרחבה כאמור בהסדר החוב. כל שטען המערער הוא כי במועד כריתת ההסכמים בין האגודה והמשיב (7.8.2005), נותרו יותר מחמישה מגרשים להקצאה. מזכיר האגודה, לעומת זאת, טען בתצהירו כי המועד לתחילת שיווק חמשת המגרשים האחרונים חל ביום 15.1.2006, כשלוש וחצי שנים לפני המועד שבו הודיע המערער על רצונו לממש את הזכויות במגרש 161 (ס' יא לתצהיר סאלם) ומכאן כי כבר באותו המועד פקעה התחייבותה של האגודה להמשיך ולעכב את שיווקו של מגרש 161, גם אלמלא הייתה מקצה אותו קודם לכן למשיב. גרסתו של סאלם בעניין זה לא נסתרה על-ידי המערער והיא מוצאת תמיכה ממשית בעובדה כי האפשרות שניתנה לאגודה לשווק מגרשים בעבור תשלום לרוכשים חיצוניים הסתיימה על-פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל ביום 7.3.2007, לכל המאוחר. זאת משום שבאותו המועד ניתן, כמפורט לעיל, פסק המשקם הקובע כי האגודה פרעה את חובותיה לנושים ומאותו מועד ואילך לא הייתה האגודה רשאית, אפוא, לשווק את המגרשים בהרחבה (על-פי התוכנית שהייתה קיימת באותה עת) תמורת תשלום ממשתכנים חיצוניים. כמו כן נתמכת גירסת האגודה בעניין זה בעובדה שעל-פי דו"ח מכירת המגרשים (מוצג יא-1 למוצגי האגודה) המגרש האחרון (מגרש 137) שווק לרוכשים חיצוניים עוד ביום 22.10.2006.
ש. כלומר, אם במועד מסוים המינהל אוסר למכור מגרשים – אז ההסכם ממשיך להתקיים?
ת. אתם צריכים ליידע אותי שזה המצב, כפי שיידעו אחרים בצורה אישית ואז הייתי צריך לקבל החלטה.
כלומר, המערער עצמו יצא מנקודת הנחה שפרק הזמן הנוסף שניתן לו מתייחס ל"מכירת" המגרשים שנועדו לשיווק למשתכנים חיצוניים על-פי התוכנית שהייתה קיימת באותה עת, כל עוד "מכירה" כזו אפשרית על-פי מדיניות המינהל. המערער סבר אמנם כי היה על האגודה ליידע אותו על כך שההיתר ל"מכירת" מגרשים צפוי להתבטל עם מתן פסק המשקם, אך עמדתו זו אין לה עיגון בהסדר החוב.
17. סיכומו של דבר, מגרש 161 יועד אמנם למערער בהגרלה שנערכה בשנת 1996 אך ייעוד זה הותנה בכך שהמערער יודיע על רצונו לממש את זכויותיו במגרש ויישא בעלויות הכספיות הנובעות מכך. הודעה כזו לא נמסרה על ידו בשנים שלאחר מועד ההגרלה, ובהסדר החוב משנת 2003 ניתן למערער פרק זמן נוסף, בתנאים שנקבעו שם, למסירת הודעה כאמור. פרק זמן זה בא אל קיצו ביום 7.3.2007, לכל המאוחר ומשהודיע המערער לבסוף על רצונו לממש את זכויותיו במגרש 161 ביום 23.9.2009, שלוש עשרה שנים לאחר ההגרלה ושנתיים וחצי לפחות לאחר שנקף פרק הזמן הנוסף שניתן לו לצורך כך בהסדר החוב, אין מקום לאכוף על האגודה את ההתחייבות לשמור לו את האפשרות למימוש זכויותיו במגרש. זאת אף שביום 7.8.2005 הפרה האגודה את התחייבותה כלפי המערער על-פי הסדר החוב והקצתה את מגרש 161 למשיב בניגוד להתחייבות – שהייתה בתוקף באותה העת – לעכב את "מכירתו". בנסיבות העניין המתוארות לעיל ואף שהתנהלותה זו של האגודה הינה בלתי ראויה ומקוממת, אין בה כדי להקים למערער סעד לאכיפת אותה ההתחייבות. זאת נוכח השלב המאוחר, כאמור, שבו נקט צעדים בעניין זה ובהינתן העובדה כי גם אלמלא ההפרה כבר לא עמדה לו באותו השלב הזכות לאכוף על האגודה את התחייבותה על-פי סעיף 2(ג) להסדר החוב. עם זאת, האגודה לא חלקה על כך שהמשיב זכאי בנסיבות העניין לתמורה שהייתה צפויה לקבל עבור המגרש אילו הייתה משווקת אותו למשתכנים חיצוניים, על-פי סעיף 2(ג) סיפא להסדר החוב, ומשכך על האגודה להעביר סכום זה לידי המערער כמוסכם, ככל שטרם הועבר. נוכח התוצאה שאליה הגעתי מתייתר הצורך לדון בטענות שהעלו הצדדים בכל הנוגע למישור היחסים שבין המערער למשיב.
18. מן הטעמים המפורטים לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור, אך נוכח האופן שבו התנהלה האגודה במקרה דנן ובשל הפרת הסדר החוב על ידה אציע כי לא ייעשה צו להוצאות בערעור לטובתה או לטובת המשיב.
ניתן היום, ‏י"א בתמוז התשע"ד (‏9.7.2014).