התביעה היא לפינויה של הנתבעת מדירה ולתשלום דמי שימוש ראויים בגינה. הדירה מצויה במתחם הידוע כ"בתי ורשה" בין הרחובות מאה שערים ועבודת ישראל בירושלים.
במרכז המחלוקת בין הצדדים השאלה האם לנתבעת זכויות כלשהן בנכס, כדיירת מוגנת או אחרת, המונעות את פינויה.
1. בין התובעים שהינם נאמני הקדש "ר' סלומון (שלמה) דוד בן עזר (אליעזר) מנדל בידרמן " לבין הסבא רבא של הנתבעת מר אברהם חיים אייזנשטיין נערך בחודש אייר שנת תרצ"ג (1933) הסכם ולפיו מסר ההקדש לסבא רבא גג של בית לתקופה של 10 שנים כאשר הותר לו לבנות על גג הבית דירה. הדירה נבנתה על ידי הסבא רבא אשר המשיך להתגורר בדירה שבנה עד לפטירתו. לאחר פטירתו בשנת תשכ"ג ( 1963) התגוררו בדירה סבה וסבתה של הנתבעת , יהושע יהודה ודבורה אייזנשטיין. לאחר פטירת הסבא של הנתבעת התגוררה בדירה הסבתא עד לפטירתה בשנת 2006. כעת מתגוררת בדירה הנתבעת.
בכתב ההגנה המקורי שהוגש על ידי הנתבעת נטען על ידה כי הסבא והסבתא היו דיירים מוגנים לאחר ששילמו דמי מפתח והנתבעת התגוררה עם הסבתא לפחות 6 חודשים עובר לפטירתה. כתב ההגנה המקורי הוגש עת לא הייתה הנתבעת מיוצגת. לאחר שפנתה לבאת כוחה הנוכחית לשם יצוגה בתיק , הוגש כתב הגנה מתוקן אשר בו נטען , בנוסף, כי על פי ההסכם מתרצ"ג התחייב ההקדש עם תום ההסכם " לשלם לשוכר את מחיר הבית ואת כל ההוצאות שהוציא" (סעיף 12ד). עוד נאמר בכתב ההגנה המתוקן כי "ההקדש מעולם לא נתן לנתבעת או לקודמיה הודעה כי ברצונו להחזיר לעצמו את החזקה בדירה ולא הציע לשלם את שוויה, כפי שהיה עליו לעשות עפ"י ההסכם" (סעיף 13). כיוון שכך, כך על פי כתב ההגנה, יש לדחות את תביעת הפנוי.
2. לטענת ב"כ התובעים מהווה כתב ההגנה המתוקן שנוי חזית ככל הנוגע לטענת הזכויות מכח ההסכם מתרצ"ג. בנוסף, אין הנתבעת יכולה להעלות טענות סותרות והיא מושתקת מלטעון הן לזכויות מכח מגורים עם הסבתא כדיירת מוגנת והן לזכויות מכח ההסכם עם הסבא רבא אשר מתיר לו להשכיר את הנכס לאחרים כל עוד לא הוחזרה ההשקעה.
לטענת ב"כ הנתבעת משתוקן כתב ההגנה גובשה החזית בכתב ההגנה המתוקן ואין עוד חשיבות ל"צלצולים שונים" ככל שהיו קודם לכן, שמקורם בכך שמדובר בשאלות עובדתיות ומשפטיות לא פשוטות. מוסיפה וטוענת ב"כ הנתבעת כי הטענות כפי שהועלו בכתב ההגנה המתוקן הן טענות משפטיות חילופיות המותרות לפי תקנה 72 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
3. כתב ההגנה תוקן בהסכמת התובעים תוך שהם "שומרים לעצמם את הזכות לטעון לעניין שנויי הגירסאות בכתב ההגנה" (ר' סעיף 3 לתגובה לבקשה לתיקון כתב ההגנה מיום 20.11.2011). משתוקן כתב ההגנה אין התובעים יכולים עוד לטעון לשנוי חזית אסור שכן כתבי הטענות הם המגבשים את החזית בין הצדדים. זאת ועוד. הטענה שהתווספה בכתב ההגנה המתוקן, נשענת לפחות בחלקה על תשתית עובדתית שהתובעים למעשה אינם חולקים עליה. קרי, קיומו של ההסכם מתרצ"ג.
4. האם ניתן לטעון לזכויות מכח דיירות מוגנת ולחילופין לזכויות מכח ההסכם עם הסבא רבא? סבורה אני כי במישור העקרוני גם לכך התשובה היא בחיוב.
טענות הנתבעת ככל הנוגע לזכויות בדירה, למעט טענת מגוריה עם הסבתא, מבוססות על מסמכים ולא על דברים שבידיעתה האישית. מדובר למעשה ברצף השתלשלות עניינים אחד שעל תחילתו אין כאמור מחלוקת – ההסכם עם הסבא רבא. ואף לא על המשכו – מעמדם של הסבא והסבתא כדיירים מוגנים. השאלה האם ההסכמה עם הסבא והסבתא החליפה את ההסכם עם הסבא רבא או לא, איננה בידיעתה האישית של הנתבעת. בנסיבות אלו סבורה אני כי אין למנוע העלאתן של טענות אלה במקביל ולחילופין.
5. לטענת התובעים אין הנתבעת יכולה להיות במעמד של דיירת מוגנת בנכס שכן רק הסבא היה במעמד של דייר מוגן מקורי ואילו הסבתא במעמד של דיירת נגזרת. עוד טוענים התובעים כי הנתבעת פלשה לדירה לאחר פטירת הסבתא וכלל לא התגוררה עימה עובר לפטירתה. לבסוף טוענים התובעים כי לנתבעת היה מקום מגורים אחר והוא בבית הוריה וזאת בשים לב לגילה הצעיר בעת הרלוונטית.
לטענת הנתבעת הייתה גם הסבתא במעמד של דיירת מקורית בנכס. לטענתה הוכח בעדויות מהימנות כי התגוררה עם הסבתא את פרק הזמן הרלוונטי עובר לפטירתה ובמקרה הנוכחי התקיימו נסיבות מאוד מיוחדות שבעטיין יש לאמר כי נותקה הזיקה לדירת ההורים.
6. המחלוקת בעניין מעמד סבתה של הנתבעת כדיירת מקורית או נגזרת היא מהותית לשאלת אפשרות מעמדה של הנתבעת עצמה כדיירת מוגנת. מאחר ואין טענה כי הנתבעת התגוררה בדירה נשוא התביעה עוד בעת שהיה הסבא בחיים, אזי ככל שמעמדה של הסבתא הוא כדיירת שזכותה נגזרת מזו של הסבא, אין הנתבעת ,שהתגוררה לטענתה רק עם הסבתא, יכולה לטעון למעמד של דיירת מוגנת בנכס (ר' סעיף 27 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב]) . אם לעומת זאת, הי יתה גם הסבתא במעמד של דיירת מקורית, אזי יתכן כי הנתבעת תהא דיירת מוגנת שזכותה נגזרת מזו של הסבתא בכפוף להתקיימות יתר התנאים הקבועים בחוק הגנת הדייר לצורך רכישת המעמד של דיירות נגזרת.
את הטענה בדבר היותה של הסבתא דיירת מקורית מבססת ב"כ הנתבעת על כך שהסבתא נכנסה לגור בדירה לפני תשכ"ח עת חוקק התיקון לחוק הגנת הדייר מכוחו הפכו דיירים לדיירים מוגנים. כיוון שכך הפכה לטענתה לדיירת מוגנת מכח החוק והעובדה שעם בעלה נערך מאוחר יותר חוזה אינה יכולה לפגוע בזכויותיה.
לטענת ב"כ התובעים טענה אחרונה זו הועלתה לראשונה במסגרת הסיכומים. מוסיף וטוען ב"כ התובעים כי ההסכם בין ההקדש לסבא, אשר רצה להיכנס לגור בדירה לאחר פטירת אביו, היה הסכם אישי וזאת בשל טענות שונות שהיו לו לזכויות בדירה מכח הוריו . לאור החוב של ההקדש לסבא רבא בשל הבנייה, שילם הסבא דמי מפתח מופחתים. לנוכח האמור ומאחר וההסכם חתום רק על ידו, ואף בכתב ההגנה ובתצהיר שהגיש הסבא בתיק אחר דובר על שכירות שלו בלבד, היה רק הסבא במעמד של דייר מקורי ואילו אשתו במעמד של דיירת נגזרת.
7. אין בידי לקבל את הטענה ולפיה הייתה הסבתא דיירת מקורית בדירה.
ההסכם בין ההקדש לבין הסבא של הנתבעת היה הסכם עם הסבא בלבד. למעשה גם ב"כ הנתבעת אינה חולקת על כך. כך גם עולה מבקשת רשות להגן שהוגשה על ידי הסבא בשנת 1965 והתצהיר הנלווה אליה, בעקבות תביעה שהוגשה כנגדו ככל הנראה עקב שיק שלא נפרע. בבקשת הרשות להגן כך נרשם: "המבקש, והוריו לפניו, גרו במושכר השייך ל"נאמני הקדש בידרמן". בעקבות חלוקי דעות בין השנים באשר לזכות הדיירות המוגנת של המבקש הוסכם ביניהם כי המבקש יתן פקדון בסך 1750 ל"י תמורת זכות הדיירות וחתימת חוזה עמו" (סעיף 1 ל-ת/2). האמור בבקשת הרשות להגן בעניין זה תומך באותנטיות מסמך שהוגש על ידי ההקדש במהלך ההליך והמהווה צילום של מסמך המצוי בתיק ההקדש, אשר בו ניתנת רשות לסבא להתגורר בדירה לאחר הפקדת סך של 1750 ל"י. המסמך חתום על ידי הסב בלבד (נספח ד' למסמכים הנספחים לתצהיר מזכיר ההקדש מיום 5.6.13).
8. על פי סעיף 9 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] "נכס פנוי" הוא "נכס שביום כ"ו באב תשכ"ח (20 באוגוסט 1968) (להלן – תשכ"ח) לא היה דייר הזכאי להחזיק בו – לא יחול חוק זה על שכירתו כל עוד לא הושכר בדמי מפתח ".
על מנת לרכוש מעמד של דייר מוגן מקורי מכח החוק נדרש איפוא הטוען לזכות להראות או כי שילם דמי מפתח או כי במועד הקובע היה דייר הזכאי להחזיק בנכס.
סעיף 1 לחוק מגדיר "דייר" כמי ש"לגבי בעל בית – מי שמחזיק בנכס בשכירות ראשית על פי חוזה או מכח חוק זה... ".
מאחר ומהראיות שהוגשו עולה כי מי שהיה לו הסכם שכירות עם ההקדש הוא הסבא ולא הסבתא, והוא אף מי ששילם את הסך של 1750 ל"י, לא היתה סבתה של הנתבעת במועד הקובע במעמד של דיירת הזכאית להחזיק בנכס. הפרשנות לה טוענת ב"כ הנתבעת ולפיה למעשה כל מי שהתגורר במועד הקובע עם הסב בדירה רכש מעמד של דייר מקורי בנכס אינה עולה בקנה אחד עם המדיניות הפרשנית הנוהגת לגבי חוק הגנת הדייר.
למעלה מן הנדרש יצויין כי בענייננו אין גם כל ראייה או אף גירסא למועד נישואי הסבא והסבתא או לכך שהסבתא התגוררה במושכר במועד הקובע. ואולם, אף אם כן, היא לא היתה כאמור במעמד של דיירת לצרכי תחולת החוק.
9. בהיעדר תשתית ראייתית נוספת בענייננו, נראה בהתאם לה לכה שנקבעה בפסק הדין בעניין שפי (רע"א 1711/98 דוד שפי ואח' נ. עזבון המנוחה שושנה שדז'ונסקי ואח' פ"ד נד(1) 394) רכש הסבא והוא בלבד מעמד של דייר מוגן מקורי בנכס.
מאחר והסב היה דייר מוגן מקורי, רכשה הסבתא לאחר פטירתו מעמד של דיירת מוגנת נגזרת בהתאם לסעיף 20 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] . מאחר ולא נתקיימו בענייננו תנאי סעיף 27 לחוק, ולא הועלתה גם טענה כי נתקיימו, לא רכשה הנתבעת מעמד של דיירת מוגנת עם פטירת סבתה.
לנוכח המסקנה אליה הגעתי אין לי צורך לדון בשאלת התקיימותם של התנאים הנוספים הנדרשים על פי הוראת סעיף 20(ב) לחוק לצורך רכישת המעמד של דייר נגזר.
10. לטענת ב"כ התובעים ההסכם מתרצ"ג לא חתום על ידי הסבא רבא והאותנטיות שלו מוטלת בספק, ואולם אף אם נחתם על ידו, אזי בשנת תשי"ב (1952) נחתם הסכם נוסף על ידי הסבא רבא המבטל את קודמו ומכוחו לכל היותר יש ליורשי הסבא רבא זכות כספית כנגד ההקדש, אך לא זכות להישאר בנכס. מוסיף וטוען ב"כ התובעים כי גם לפי ההסכם הראשון מגיע ליורשים רק הסכום הנומינאלי. בכל מקרה חוב ככל שנותר הוחזר לסבא. לטענת ב"כ התובעים התנהלות הסבא רבא והסבא במהלך השנים מלמדת כי לא היו בעלי זכויות בדירה מעבר לדיירות מוגנת.
לטענת ב"כ הנתבעת מאחר וההסכם מתרצ"ג צורף לתצהיר המצהיר מטעם ההקדש, אין התובעים יכולים לטעון כנגד האותנטיות שלו. עוד טוענת ב"כ הנתבעת כי לא הוכח שהחוב הוחזר. כן הוכח לטענתה קיומו של נוהג לאפשר מגורים בדירות לצאצאי אותן משפחות שבנו את הדירות ולשלם פיצוי עם החזרת הדירות להקדש. לטענת ב"כ הנתבעת על פי ההסכם מתרצ"ג שהוכח הנוהג לכבדו, עומדת זכות להמשיך להתגורר בדירה כל עוד לא נתן ההקדש התראה של שנה והציע תשלום. לטענתה אין בהסכם הדיירות המוגנת, אם נחתם , כדי לאיין את ההסכם מתרצ"ג.
11. ההסכם מתרצ"ג עם הסבא רבא צורף לתצהירו של המצהיר מטעם התובעים, מר שמואל סקולסקי כהסכם שנחתם בין נאמני ההקדש לבין הסבא רבא של הנתבעת (סעיף 5 לתצהיר העד על נספחו). בנסיבות אלו אין התובעים יכולים לטעון כנגד קבילותו.
מהן הזכויות שרכש הסבא רבא על פי אותו הסכם? על פי ההסכם קיבל הסבא רבא את גג הבניין לתקופה של עשר שנים לשם בנייה עליו ומגורים בדירה הנבנית. בהסכם נקבע כי לאחר 10 שנים על הכולל להציע לסבא רבא את הסכום שהשקיע וככל שלא יעשה כן רשאי הסבא רבא להמשיך ולהתגורר בדירה או להשכירה עד לסילוק הסכומים. עוד נקבע כי ככל שיבקש הכולל להחזיר את ההשקעה לאחר עשר שנים, אזי עליו להודיע לסבא רבא בכתב שנה אחת לפני הדרישה.
12. האם הוחלף הסכם זה בהסכם מאוחר יותר?
לטענת ב"כ התובעים נחתם בשנת תשי"ב (1952) הסכם נוסף בין הסבא רבא לבין נאמני ההקדש אשר החליף את ההסכם שקדם לו (נספח ג' לתצהיר סקולסקי מטעם ההקדש). במסמך זה נקבע כי הסבא רבא יהא זכאי להמשיך להתגורר בדירה כל עוד החקיקה בתחום הגנת הדייר בתוקף. במסמך זה גם נקבע כי עם החזרת החזקה יוחזר סך של 360 ל"י לסבא רבא. עוד נקבע כי אין לו רשות להשכיר או למסור את הדירה שהוא מחזיק בה בלי רשות הנאמנים.
13. ב"כ הנתבעת העלתה הסתייגויות לגבי מידת האותנטיות של מסמך אחרון זה וזאת בהתבסס על כך שלג רסת מר אהרן אייזנשטיין, דודנתבעת, אשר טיפל בכל הקשור לדירה מטעם המשפחה , הסכם זה אינו נמצא בתיק של הוריו ואף לא צויין בדו"ח אשר הוגש על ידי ההקדש לרשם ההקדשות והכולל את החוזים עליהם חתם ההקדש בשנת תשי"ב.
לטענת ב"כ התובעים ההסתייגויות לעניין האותנטיות הן סתמיות, המקור נמצא בתיק ההק דש ועומד בכל הדרישות של סעיף 43 לפקודת הראיות.
14. אינני סבורה כי יש מקום לפקפק באותנטיות המסמך, ולפחות לא די בטעמים שהובאו על ידי הנתבעת על מנת להוביל למסקנה כי מדובר במסמך מזוייף. נראה כי אילו אכן היה המסמך מזוייף, הייתה נערכת לפחות התאמה בינו לבין המסמך מתרצ"ג ככל הנוגע לסכומים ולא היא . בעוד שההסכם משנת תרצ"ג נוקב בסכום של 223 לא"י מאתים וארבעים ושלוש מיל, בתוספת הוצאות תיקונים אותם יהא צורך להוציא, נוקב ההסכם משנת תש"יב בסך של 360 ל"י.
לאי אזכורו של ההסכם במסגרת הדו"ח שהוגש על ידי ההקדש אותה שנה יתכנו מספ ר הסברים כנטען על ידי ב"כ התובעים – סכסוך משפטי שהיה קיים אותה עת בין הסבא רבא להקדש כעולה מפסק דין משנת תשי"ד שניתן על ידי בית הדין הגדול לכל מקהלות האשכנזים ושהוגש על ידי ההקדש, או אולי אוזכר ההסכם בשנה שלאחר מכן, או במסמך אחר.
15. מכל מקום הסכם נוסף נחתם בשנת תשכ"ד בין ההקדש לבין סבה של הנתבעת. כך עולה מהתצהיר שהגיש הסב בתמיכה לבקשת הרשות להגן בעקבות התביעה שהוגשה כנגדו בגין שיק שחולל. בסעיף 2 לתצהיר מציין הסבא כי "הורי ואחריהם אני התגוררנו במושכר השייך ל"נאמני הקדש בידרמן" ובעקבות חלוקי דעות ביני לבינם באשר לזכות הדיירות הסכמתי לשלם כפקדון סך – 1750 ל"י תמורת הזכות וחתימת חוזה מתאים " (סעיף 2). ההקדש הגיש כאמור גם מסמך משנת תשכ"ד אשר בו ניתנת רשות לסבא להתגורר בדירה לאחר הפקדת סך של 1750 ל"י (נספח ד' למסמכים הנספחים לתצהיר מזכיר ההקדש מיום 5.6.13).
16. "הנפשות הפועלות" הרלוונטיות שיש בכוחן להעיד על ההסכמים שנערכו, ככל הנראה כבר אינן בנמצא. מה ניתן איפוא להסיק מההסכמים עצמם?
מההסכם משנת תשי"ב עולה כי זכות הדיירות של הסבא רבא היתה זכות אישית שלא היתה ניתנת להעברה אלא בהסכמת נאמני ההקדש. מבקשת הרשות להגן שהוגשה על ידי הסבא עולה כי לאחר פטירת הסבא רבא היתה מחלוקת לגבי זכות הדיירות שלו, מחלוקת שבעקבותיה הוסכם כי ישלם סך של 1750 ל"י כנגד הסכם שכירות. סכום זה, אין מחלוקת בין הצדדים, היווה תשלום של דמי מפתח גם אם מופחתים מצד הסב. מהסכמה זו עולה כי גם הסב בשעתו לא ראה בהסכמים שנחתמו עם הסבא רבא כמקנים לו זכויות שימוש מעבר לדיירות מוגנת. מכל מקום משהגיעו הצדדים להסכמה עם הסב כי יהא דייר מוגן בנכס כנגד תשלום הסך של 1750 ל"י, יש לאמר כי הסכמה זו החליפה כל הסכמה קודמת בנוגע לזכויות השימוש במושכר שנתגבשה בין ההקדש לבין הסבא רבא.
גם דמי השכירות ששולמו במהלך השנים על ידי הסב, מהם עולה כי הן ההקדש והן הסב ראו באחרון כדייר מוגן, תומכים במסקנה זו. אמנם ב"כ הנתבעת ביקשה לטעון כי הכינוי "דמי שירות" שניתן בהסכמים לתשלומים אלו יש בו כדי להוביל למסקנה אחרת ואולם נדמה לי כי אין ממש בטענה זו, בפרט לנוכח העובדה שאף ממכתב ששלחה הסבתא בשנת תשס"ה (נספח טז לאסופת המסמכים) עולה כי כינתה את התשלומים האמורים " דמי שכירות".
17. מטעם הנתבעת העיד מר יעקב מינצברג שהיה מזכיר ההקדש בין השנים תשמ"ח- תשנ"ד. על פי תצהירו "למיטב ידיעתי זכויותיהם של בוני הדירות בקומות העליונות עב רו לקרוביהם בירושה " (סעיף 5 לתצהיר). עוד נאמר בתצהיר כי "החוזה שחתמו הדיירים נקרא גם "שטר משכנתא" ובמשך השנים ששמשתי כמזכיר ההקדש ההקדש אף פעם לא התכחש לבעלותם של היורשים על הדירות האלה" (סעיף 6). עם זאת, גם עד זה מציין בתצהירו כי "ההקדש והדיירים התייחסו לעיסקאות עם הדיירים כעסקאות של דמי מפתח ודיירות מוגנת, אך בעלות מופחתת" (סעיף 2) . עוד הוא מציין כי "בשנים האלה ההקדש לא גבה שכר דירה ממקרים סוציאליים, מאלמנות ומאנשים אשר קיבלו תמיכות מהכול, שאז שכ"ד קוזז מהתמיכות" (סעיף 3) .
מעדותו של עד זה עלה כי נתן תצהירים בשנים האחרונות ב-4-3 מקרים נוספים בתביעות פנוי דומות שהגיש ההקדש. עוד עלה מעדותו כי הוא ואשתו שעבדה אחריו בהקדש, עזבו את ההקדש לאחר סכסוך עם ההנהלה וכי בלבו טינה על ההנהלה הנוכחית של ההקדש המבצעת כדבריו "טיהור אתני" של " כל מי שאינו משתייך לחוג הזה של ההנהלה" (עמ' 34, שורה 11). לנוכח האמור יש לבחון את עדותו בזהירות המתחייבת בנסיבות העניין.
עם זאת, אף בעדותו של עד זה לא היה כדי להוביל למסקנה ולפיה היו אף לסבא רבא זכויות מעבר לדיירות מוגנת. בעדותו חזר העד על כך כי העסקאות עם הדיירים היו עסקאות כמו דמי מפתח ולא בעלות מוחלטת (עמ' 35, שורות 13-6). כשנשאל האם אנשים שהחזיקו בקומות העליונות טענו שהם מחזיקים כדיירים מוגנים בדמי מפתח , לא שלל טענה זו (עמ' 37, שורות 16- 14). כשנתבקש ליתן דוגמאות ולפיהן עברו הזכויות בדירות שבקומות העליונות בירושה, עלה מעדותו כי אינו יודע האם שולמו באותם מקרים דמי מפתח (עמ' 36, שורות 36, שורות 24-13). אמנם עד זה העיד כי שולמו על ידי ההקדש כספים למשפחות שעזבו את הדירות, אך הוא לא שלל כי מדובר היה בדיירות מוגנת.
לנוכח כל האמור אינני סבורה כי יש בעדותו כדי לשנות מהמסקנה דלעיל. קרי, שסבה של ה נתבעת היה דייר מוגן בנכס ותו לא.
18. מאחר ולסבה של הנתבעת לא היו אלא זכויות דיירות מוגנת בנכס, שהחליפו את זכויות השימוש בנכס של הסבא רבא, גם לנתבעת עצמה לא יכולות להיות זכויות מעבר לכך. התוצאה היא שבהיעדר מעמד של דיירת מוגנת בנכס, יש מקום להורות על פינוייה של הנתבעת מהנכס.
19. התובעים עתרו לדמי שימוש ראויים בנכס ממועד פטירת הסבתא ועד למועד הפנוי בפועל. בתמיכה לגובה דמי השימוש הראויים הובאה חוות דעתו של השמאי יריב סיקרון ולפיה דמי השימוש הראויים עומדים על סך 3,650 ₪ לחודש.
הנתבעת לא הגישה חוות דעת נגדית וב"כ הנתבעת ויתרה על חקירתו של השמאי מטעם התובעים.
20. לטענת ב"כ הנתבעת הוכח כי אף דייר אינו משלם להקדש את דמי השכירות לפי חוות דעת שמאית אלא לכל היותר 2/3 או מחצית מדמי השכירות האמורים. זאת, לנוכח מטרתו הסוציאלית של ההקדש.
אכן כשנחקר בעניין זה, העיד מזכיר ההקדש מר שמואל סקולסקי כי ההקדש אינו גובה יותר מ-2/3 מגובה דמי שכירות לפי חוות דעת שמאי ת מדייר שנכנס באמצעות רישום מסודר ולאחר שחתם על חוזה עם ההקדש. עם זאת העיד גם כי מאחר והנתבעת אינה מוכרת כדיירת עליה לשלם מחיר מלא (ר' עמ' 15, שורה 14 – עמ' 16, שורה 2).
22. התביעה לדמי שימוש ראויים מבוססת על דיני ההתעשרות שלא כדין. דינים אלו מקנים לבית המשפט שיקול דעת לשלול את ההש בה באופן חלקי או מלא "אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת" (ר' סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא משפט, תשל"ט-1979).
בענייננו אילו היה נחתם הסכם עם הנתבעת, לא היתה משלמת מעבר ל-2/3 לפי חוות דעת שמאית. אילו נחתם היה הסכם בין ההקדש לבין דייר אחר לא היה ההקדש גובה מעבר ל-2/3 על פי חוות דעת שמאית. בנסיבות אלו סבורה אני כי אין מקום לפסיקת דמי שמוש מלאים אלא יש לראות בגובה ההתעשרות שהיא על חשבון ההקדש כזו אותה נוהג ההקדש לגבות מדייריו.
23. בכתב התביעה עתרו התובעים לחיוב הנתבעת בתשלום דמי שמוש עד להגשת התביעה כמו גם לחיובה בדמי שימוש ראויים ממועד הגשת התביעה ועד למועד פנוי הדירה. מאחר והוגשה חוות דעת שמאית עדכנית ליום 18.3.13 ואין טענה כי גובה דמי השימוש הראויים השתנה מאז, יש מקום הן לפסיקת דמי שימוש ראויים החל מהחודש שלאחר פטירת הסבתא, קרי 3/2008 ועד להגשת התביעה, וממועד הגשת התביעה ועד למועד פנוי הדירה על פי פסק דין זה (השווה ע"א (חי') 2293/01 עמידר נ. אברהם אלבו). כאמור בסעיף 22 לעיל גובה דמי השימוש הראויים עומד לחודש על סך 2/3 מהסכום שנקבע על ידי השמאי בסך 3,650 ₪. קרי, סך של 2433 ₪.
24. בהתאם לסעיף 18 לעיל אני מורה על פנויה של הנתבעת מהנכס. בשים לב לתקופת מגוריה של הנתבעת בדירה, תפונה הדירה לא יאוחר מיום 31.10.14 .
אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים דמי שכירות בסך 2433 ₪ לחודש החל מיום 1/3/2008 ועד למועד הפינוי כמפורט לעיל.
עוד אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים את הוצאות האגרה ששולמה בתיק וכן שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪.