1.אביו של המבקש, רפאל קלמנוביץ (להלן – האב), הוא החייב בתיק הוצאה לפועל (להלן – תיק ההוצל"פ), שהמשיב הוא הזוכה בו.
במסגרת אותו תיק הוטל עיקול ומונה כונס נכסים (עו"ד דוד לוי) על נכס מקרקעין של האב (להלן – הנכס).
המבקש טוען לזכות קדימה על הנכס מכח משכון על הנכס שנרשם לטובתו ברשם המשכונות, קודם לפתיחת תיק ההוצל"פ וכמובן קודם למינוי הכונס.
זהו הסעד ההצהרתי שמבוקש למעשה בתובענה זו.
המשיב מתנגד למתן הסעד המבוקש מהטעמים שיפורטו להלן.
2.זכויותיו של האב בנכס הן של חכירה לדורות, וזכויותיו רשומות בלשכת רישום המקרקעין (נספח ג' לתשובה).
משכך, טוען המשיב, עיסקת המשכון הנטענת היתה צריכה להעשות בכתב, והמשכון היה צריך להרשם כמשכנתא בלשכת רישום המקרקעין.
אין חולק שעסקת המשכון לא נעשתה בכתב. המבקש טוען כי המשכון נועד להבטיח החזר הלוואה שנתן לאביו ולפיכך לא מצאו צורך להעלות את הדברים על כתב. כן אין חולק שהמשכון הנטען לא נרשם כמשכנתא בלשכת רישום המקרקעין אלא ברשם המשכונות בלבד.
3.צודק המשיב בשתי טענותיו.
זכויותיו של האב בנכס הן זכויות שבמקרקעין.
משכונן של זכויות אלה הוא עסקה במקרקעין הטעונה רישום בפנקסי המקרקעין (סעיף 7(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, להלן – החוק) ומסמך בכתב (סעיף 8 לחוק).
מישכון של מקרקעין הוא משכנתא (סעיף 4 לחוק), ואין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתא (סעיף 91 לחוק).
"יוצא מכך שמשכון של מקרקעין, שנקרא "משכנתה", נוצר אך ורק על ידי רישום המשכנתה בפנקס המקרקעין. המשכנתה היא זכות במקרקעין, והקנייתה מרצון לזכות הנושה מהווה "עיסקה במקרקעין". היא טעונה רישום ומסמך בכתב, ורק ברישומה בפנקס ניתנת לנושה עדיפות על נושים אחרים במימוש המקרקעין הממושכנים. כל עוד לא נרשמה המשכנה, אין לנושה עדיפות כזו."
4.טוען המבקש, כי על פי הרישום בנסח שצורף לתשובה (נספח ג'), מחצית מזכויותיו של האב בלבד ניתנת היתה לרישום כמשכנתא, כיוון שהיא נרשמה בשנת 2002, קודם לרישום המשכון בשנת 2006, אך המחצית האחרת של זכויותיו נרשמה רק בשנת 2008, וממילא לא היתה ניתנת לרישום כמשכנתא.
נימוקו זה של המבקש אינו מתרץ, כמובן, את אי-רישום המשכנתא על המחצית הראשונה.
"נכס שהוא זכות לגבי מקרקעין שאינה רשומה בפנקסי מרשם המקרקעין", ומשכך הגדרת הנכס הממושכן אינה חלה כלל על מחצית זכויות האב שהיתה רשומה באותה עת בפנקסי המרשם, כאמור לעיל.