שער שלישי: החזקת הילד ו"חזקת הגיל הרך"
פעולה משפטית של קטין שדרכם של קטינים בגילו לעשות כמוה... אינה ניתנת לביטול כאמור בסעיף 5... אלא אם היה בה משום נזק של ממש לקטין או לרכושו.
לא באו ההורים לידי הסכם... רשאי בית המשפט לקבוע... כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת.
(ב) קביעת טובת הילדה והילד תיערך תוך שיקלול מכלול הזכויות, הצרכים והאינטרסים שלהם ובחינת משמעותם לאורך חייהם.
4. זכותם הטבעית של כל ילדה וילד שהוריהם יהיו אחראים, במשותף, לגידולם ולהתפתחותם הגופנית, הנפשית, הרוחנית, המוסרית והחברתית וכן למימוש זכויותיהם, בצורה הולמת העולה עם טובת הילדה והילד.
1.... (ב) צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק זה יינתנו אם נוכח בית-המשפט שהם לטובת המאומץ.
(7) הנתבע הוא הורו או אפוטרופסו או מורהו של התובע... והוא ייסר את התובע במידת הנחיצות הסבירה למען ייטיב דרכו.
(6) הנתבע הוא הורו או אפוטרופסו או מורהו של התובע... והוא שלל מהתובע את חירותו שלילה ארעית בלבד לזמן שהיה נחוץ באופן סביר למען ייטיב דרכו.
גם לפי המשפט העברי חייב בית הדין לפסוק בענייני הורים וילדים לפי העקרון העל של "טובת הילד", שלא זו בלבד שלא קיים הבדל מהותי בין גישת שתי מערכות משפטיות אלה (הערכאה האזרחית - מחד ובית הדין הרבני - מאידך) אלא שאף מבחינת הרמת נטל הראיה אין משום הבדל של ממש ביניהם בשתיהן הכלל הגדול הוא ששומה על בית משפט לבדוק מיזמתו הוא בכל מקרה ומקרה טובת הילד מהי, ואין לו להסתפק בהסתמכות על הנחה זו או אחרת.
...עצם הקביעה החד משמעית של בית הדין הרבני, שעל האב מוטלת חובת החינוך על בניו, ולכן זכאי הוא בלבד לקבוע את צורת חינוכם... לא זו בלבד שקביעה זו נוגדת היא הוראת חוק שיווי זכויות אישה בדבר אפוטרופסות שווה לאב ולאם שפירושה הוא זכות דעה שווה לאב ולאם בעניין דרך חינוכם של ילדיהם, אלא שנראה לי, עם כל הכבוד, שקביעה זו גם אינה עולה יפה עם המגמה המקובלת בסוגיה זו בעולמה של ההלכה בימינו.
אפכוה - בני הישיבה טעו והפכו דברים דמר לדמר. ושדרו לקמיה דרב מרדכי - כמאן ס"ל.
כי קאי מר - רב אשי. אדרגא - סולם של עליית בית המדרש.
דמיכלמו ליה ומיכלם - כשמזכירין לו בושת ומכלימין אותו בה, מצטער. כיסופא - חפיית פנים.
משל מי - מאכילו ומשקהו ומכבדו. מאי נפקא ליה מיניה - מאי חסרון כיס איכא לגביה?
דאמר רב יהודה אמר רב: ברם זכור אותו האיש לטוב ויהושע בן גמלא שמו, שאלמלא הוא נשתכח תורה מישראל; שבתחלה, מי שיש לו אב - מלמדו תורה, מי שאין לו אב - לא היה למד תורה, מאי דרוש? (דברים יא): "ולמדתם אותם" - ולמדתם אתם, התקינו שיהו מושיבין מלמדי תינוקות בירושלים, מאי דרוש? (ישעיהו ב): "כי מציון תצא תורה"; ועדיין מי שיש לו אב - היה מעלו ומלמדו, מי שאין לו אב - לא היה עולה ולמד, התקינו שיהו מושיבין בכל פלך ופלך; ומכניסין אותן כבן ט"ז כבן י"ז, ומי שהיה רבו כועס עליו - מבעיט בו ויצא, עד שבא יהושע בן גמלא ותיקן, שיהו מושיבין מלמדי תינוקות בכל מדינה ומדינה ובכל עיר ועיר, ומכניסין אותן כבן שש כבן שבע. אמר ליה רב לרב שמואל בר שילת: עד שית לא תקביל, מכאן ואילך קביל ואספי ליה כתורא. וא"ל רב לרב שמואל בר שילת: כי מחית לינוקא, לא תימחי אלא בערקתא דמסנא, דקארי - קארי, דלא קארי - ליהוי צוותא לחבריה.
ר' גרשון קובלנץ, דיין במיץ. תלמידו של ר' יעקב רישר, בעל שו"ת 'שבות יעקב'. תשובותיו מהשנים תע"ה (1715) - תק"ב (1742) נאספו על ידי בנו, ונדפסו בשנת תקמ"ה (1785).
לפענ"ד, שהמלמד הלז צלל במים אדירים והעלה בידו חרס, שמחרימין ומנדין אותו עד שיפייס הנחבל... שאין חילוק בזה בין מלמד לאחר... לכאורה עלה על דעתי דאפילו בניזוק התלמיד הקטן מאחרים, ואי אפשר לאשתלומי מינייהו, חייב המלמד בנזקו, וא"כ כל שכן בנזק דידיה... משום שכר שימור... דפירושו שישמרנו שלא יוזק מאחרים... ופשיטא שחייב בנזקי הקטן אפילו בשל אחרים, וכ"ש בשל עצמו... ולא כהמלמד הלז שהכה מכה רבה... אינו בכלל הרב הרודה את תלמידו, וחייב בכול, בין במיתה ולמלקות בין לנזקין ולחמשה דברים... דאף שהאב המכה את בנו אינו חייב גלות, מכל מקום חייב בארבעה דברים... דאין חילוק לענין חמשה דברים בין מכהו לייסרו או לא, דלעולם חייב כל שאינו סומך על שולחנו... דבגלות גזירת הכתוב הוא... משא"כ לענין ארבע דברים... וא"כ כמו הדין באב, הוא הדין במלמד... דדוקא לענין גלות מהני מצוה, משום דגזירת הכתוב, משא"כ לענין חמשה דברים, דחייב אף במקום מצוה, וכ"ש בנידון דידן, פשיטא דשינה וידו על התחתונה, וצריך לשלם ממיטב... זה אשר העלה מצודתי.
ר' שמשון [בן] רפאל הירש, המבורג, תקס"ח (1808) - פרנקפורט ע"נ מיין, תרמ"ח (1888). רב ומחבר. המנהיג והוגה-הדעות הראשי של היהדות החרדית בגרמניה במאה ה-19.
"יפה מרדות אחת בלבו של אדם יותר מכמה מלקיות" (ברכות ז ע"א). כאן הורונו חז"ל נועם דרך החינוך, כי לא במהלומות יחונך האדם, כי אם בדרכי נועם... ועד הזמנים האחרונים, לא ירדו חכמי הפדגוגיא לזה, והיה דרך חינוכם רק במקל חובלים, עד הימים האלו, שהנסיונות הרבות הוכיחום להשכיל את אשר הורו לנו חז"ל רוח קדשם... שהוא טוב להשתדל שתהיה ההדרכה המוסרית באה במחונך מצד שכלו והכרתו בתמידות, יותר מאילו נכהו, ועל ידי זה נחנכהו לסור מרע בכלל וללכת בדרך טובים.
ויינברג, יחיאל יעקב תרמ"ד (1884) - תשכ"ו (1966). למד בישיבות מיר וסלבודקה, וכיהן כרב בפילוושקי (ליטא). בימי מלחמת העולם הראשונה עבר לגרמניה, ונתמנה לראש בית המדרש לרבנים בברלין. בזמן השואה חי בגטו ורשה, ואחרי השואה עבר לשוויץ, ושם נפטר. תשובותיו נאספו בספר 'שרידי אש'.
מטעמים פדגוגים יש להניע מאמצעי כפיה בנוגע לבן הסוטה מהדרך הכבושה. כבר הזכיר כת"ר את האיסור להכות בנו גדול, וצדק כת"ר באמרו שלאו דווקא מכה ביד אלא כל אמצעי כפיה בכוח עלול להביא לידי תוצאות הפוכות מהרצוי. וכבר הוכיחו הפדגוגים המודרנים, שהכפיה או ביצוע רצון בכוח מעורר בנער בגיל מבוגר עקשנות יתר ונטיה למרידה. העצה הנאותה ביותר למצוא לנער זה עיסוק משעשע אחר, להעתיק את תשוקתו לשעשועים ממשחק זה של אחיזת עינים לעניינים אחרים מבלי שירגיש בכך.
בנידון שלפנינו... אולי כדאי לשלוח את הנער לארץ ישראל ללמוד שם בישיבה, שינוי החברה והאוירה הרוחנית ירחיקוהו מההוי האמריקני ותעסוקי הבל של הנוער האמריקני... וייתכן כי בשובו מא"י לא ימצא עוד עניין במשחק ההבל של אחיזת עינים.
הרב אליהו אליעזר דסלר, ליפאיה (לטביה), תרנ"ב (1892) - בני ברק, תשי"ד (1953). מגדולי בעלי המוסר. לימד בישיבת גייטסהד שבאנגליה, ומשנת תש"ז שימש כמשגיח בישיבת פוניבז'.
אשר כתבת שיש לחוקרים החדישים תשובה עקרונית בזה, שהרי מדרך הילדים לחקות מעשי הוריהם, ואם כן גם המה ילמדו להכות את העושים נגד רצונם... א. הם סוברים שהאדם נברא בלי מדות כלל, ורק מסביבתו הוא לומד אותן... אבל אין הדבר כן, 'לפתח חטאת רובץ', וגם לפני זה יש בעובר אינסטינקטים לרע...; ב. הם סוברים כי צריך לפתח בילדים את העצמאות, וזו היא טעות גדולה למדי. לא עצמאות צריך לפתח אלא הכנעה. גם כשיפתחו בו ענוה והכנעה ילמד מעצמו גאוה ורציחה, אבל ללמד לו כי 'אני ואפסי עוד', זוהי תורת אדום, תורת הרציחה והגזילה... מכאן ענין אחר לגמרי בהכאה, דהיינו לעשות לבן לב נשבר ונדכה... שהכאת הבנים היא בבחינת הפרדת ערלת הלב ובבחינת חבוט הקבר. והנה סיפר לי בן דודי ר' זיסל נ"י, שראה באחד הספרים הקדושים, כי אם הבן שומע להוריו, ראוי למצוא עלילה למען הכותו על כל פנים קצת.
הלכה טז. האשה שנתגרשה אין כופין אותה להניק, אלא אם רצת נותן לה שכרה ומניקתו, ואם לא רצת, נותנת לו את בנו והוא מטפל בו. במה דברים אמורים? שלא הניקה אותו עד שהכירהּ. אבל אם הכירהּ, ואפילו היה סומא, אין מפרישין אותו מאמו מפני סכנת הולד, אלא כופין אותה, ומניקה אותו בשכר עד עשרים וארבעה חדש.
הלכה יח. כיצד? היה האב ראוי לצדקה, מוציאין ממנו הראוי לו בעל כרחו, וזנין אותה והיא אצל אמה. ואפילו נשאת האם לאחר, בתה אצלה, ואביה זן אותה משום צדקה, עד שימות האב ותזון מנכסיו אחר מותו בתנאי כתובה, והיא אצל אמה. ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן, אחד זכרים ואחד נקבות - הרשות בידה, ונותנת אותן לאביהן, או משלכת אותן לקהל אם אין להן אב, והן מטפלין בהן.
שאלה: ראובן שמת והניח בנים, והאלמנה תובעת מן האפוטרופסים מזונות, מחמת היתומים בניה. והאפוטרופוסים אומרים: יבואו היתומים אצלנו, ונפרנס השנים מהם משלנו. והאחרים נקל עליהם מן ההוצאה. והאלמנה אומרת: איני רוצה שיהיו בני אצל אחרים, אלא אצלי. ואע"פ שהאפוטרופסים קרובים הם, ואינם ראויים לירש. הדין עם מי?
תשובה: הבת לעולם אצל האם, ואפילו נשאת האם, לא שנא גדולה או קטנה, כדאיתא פרק הנושא (דף קב:). והטעם: כדי שתרגיל האם לבת, ותלמדהּ דרך נשים, ושלא תרגיל עצמה בפריצות. אבל הבן, יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים, שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלמוד. ודרך אנשים יותר מן האם, שבני האלמנה דרכם דרך זר. ולא אמרו שלא יהא הבן אצל קרוב, אלא בעודו קטן, ואצל מי שראוי ליורשו, ומשום מעשה שהיה. וכדתניא ריש פרק הנושא (שם): מי שמת, והניח בן קטן לאמו, יורשי האב אומרים: יהא גדל אצלנו, ואמו אומרת: יהא גדל אצלי, אין מניחים אותו אצל מי שראוי ליורשו. מעשה היה ושחטוהו ערב פסח. אלמא: דוקא קטן, ואצל מי שראוי ליורשו. הא כל שאין קטן, שאין בו חשש רציחה, ואי נמי, קטן אצל קרוב שאינו ראוי ליורשו, מניחים אותו אצל הקרובים, ולא אצל האם. ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו, אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום, שיש בו יותר תיקון ליתומים. שב"ד אביהם של יתומים, לחזור אחר תיקונן.
ר' משה לימא, המחצית השניה של המאה הרביעית לאלף השישי - שנת תי"ח (1658) לערך. מגדולי האחרונים מפרשי השולחן ערוך. כיהן ברבנות בסלונים, וילנא ובריסק. בעל 'חלקת מחוקק'.
יש לדקדק, דמשמע אם האם מוחלת לו המזונות תוכל להחזיק בנה אצלה על כרחו. וזה הוא נגד המושכל: למה תוכל לכופו, והיא אין לה שייכות בבן, והוא מצווה עליו בכמה דברים, בפרט ללמדו תורה? ויש ליישב בדוחק, שהבן אינו רוצה להיפרד מאימו, יש לאב לומר: "אין עלי חיוב צדקה לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי ללמוד תורה ושאר דברים".
ואנא דאמרי, אם קבלה נקבל, ואם לדין יש תשובה. דאין זה נגד המושכל, אלא כן השכל מחייב, שהאם קשורה באהבה אל בניה, שהם עצמה ובשרה, וקשה לה פרידתה מהם, וזה אפילו בבעלי חיים, וזה טעם שילוח הקן... ואם כן, מוצדק מאוד מה שהדין השאיר את הברירה בידי האם להחזיק בניה אצלה גם אחרי שש.
ולפי זה, הא דאמרינן שהאב יכול לומר 'אין עלי חיוב לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי', זה רק אם המניעה מצד הבן, שאינו שומע בקול האב להיות אצלו. אבל אם המניעה היא מצד בית הדין, שבית הדין קובע שלטובת הילד הוא צריך להיות במקום אחר, לא אצל האב, ברור שאין האב יכול לטעון 'אם אין שומע לקולי להיות אצלי ....'.
כי... לשיטת הרמב"ם אין לנו שום הלכה מקובלת על דרך כפייה לאיזה צד שיהיה ביותר מבן שש... שכל הדברים לשיטת הרמב"ם והשולחן ערוך לא נאמרו כי אם על דרך חובת המזונות וסילוק החובה, אבל בעצם הכפיה לא נאמרו דברים על זה... ומכל מקום, ראוי לסמוך על דעת החלקת מחוקק, שהבן יותר ראוי שיהא אצל האב, שהוא שייך לו בענייני חובותיו על חינוכו ולימודו... אבל לקבוע בזה מסמרים אי אפשר, כגון שאם יראו בית דין שאצל האב יתקלקל הבן בענייני יהדות, ואצל האם יחונך ביהדות וכיוצא בזה בשארי עניינים... וכשהדבר ביחוד מגיע לילד בן שש שנים ומעלה, הוא צריך להיות דבר המסור לבית דין לפי ראות עיני הדיינים, לפי המצב של ההורים, בענייני החיים בכלל ובענייני היהדות בפרט.
ר' יוסף בן לב, ר"ס (1500) לערך - ש"ם (1580) לערך. מגדולי חכמי ההלכה בטורקיה. כיהן ברבנות בקושטא ובסאלוניקי.
מילתא דפשיטא היא ואינה צריכה לפנים, דהבת אצל האם לעולם... ואם איתא דהבת אצל האם שאמרו הוא דווקא כשאינה עוקרת דירתה, אבל אם עוקרת דירתה תשב אצל אחים, אם כן לא הווי מילתא פסיקתא... שמה שכתב הרמב"ן בזאת התשובה מהשגחת בית דין הוא דווקא בבן, ואסיפא קאי ולא אכולא מילתא.
ר' שמואל קלעי, חתנו של ר' בנימין ב"ר מתתיה (בעל שו"ת 'בנימין זאב'). כיהן כרב בקהילות שונות ביוון. נפטר בשאלוניקי בשנת שמ"ה (1585) לערך.
אלא שנראה בודאי שכל כחה של תקנה זו אינה אלא כדי שלא נכוף אותה לדור אצלם בביתם, כי הייתי אומר כי בברכת הבית תאכל מבלי שיצטרכו להוצאה יתירה, ולזה אמר שאין כופין אותה לדור אצלם, אבל לא שתהיה הרשות ביד האם להרחיקה מעיניהם על כרחם, שזה לא עלה על הדעת. ואבאר עוד כונתי, שעל כורחך לומר כן, שאין הרשות ביד האם להוליכה למקום שתרצה היא, שאם כן הגע עצמך שהיא עומדת בא"י או בירושלים, ורצון האם לצאת משם ולהוליך בתה עמה, נמצא כפי דברינו הרשות בידה. והרי שנינו: הכל מעלין לירושלים ואין הכל מוציאין, אחד אנשים ואחד נשים. ופירש"י: הכל מעלין את כל בני ביתו כו'. ואם אתה אומר שיש רשות לאם להוליך בתה עמה לכל מקום שתרצה, נמצאים דברינו סותרים אלו לאלו. עוד הגע עצמך, שתרצה האם להוציאה ממקום שרובם ישראל למקום שלא יש כי אם מעט מזער מישראל, והם רעים וחטאים לה', א"כ מכח מלתא פסיקתא שאמרת הבת אצל האם לעולם יהיה הרשות בידה, וזה ודאי לא יאמר אותו אלא מי שאין לו מוח בקדקדו, כי ח"ו שתקנה קלה וחלושה כזאת תתפשט כ"כ לסתור מצוה רבה כמו דירת א"י וכ"ש ירושלים, ויתנו חז"ל רשות להם להוציא בתה ולגרשה מהסתפח בנחלת ה', או להוציאה למקום גדודי אנשים רשעים! אלא שמה שאמרו מלתא פסיקתא הוא כשהאם לא תשנה תנועתה ומקום מולדתה של הבת אלא בדבר הבא מאליו כמו קטנות וגדלות.
ר' מאיר קצנלנבוגן, קצנלנבוגן (גרמניה) רל"ג (1473) - פאדואה (איטליה), שכ"ה (1565). תלמיד של ר' יעקב פולק ושל ר' יהודה מינץ. רבה של קהילת האשכנזים בפדואה משנת רפ"ה.
...כי לטובת הבת כוונת רבותינו באומרם... "הבת אצל האֵם", וכן משמע מכל המפרשים שם. אם כן, אם נראה לבתי דינין שטובת היתומה הוא בהיפך, להיות אצל אחיה, פשיטא שיכולין להפך הקערה לטובתה.
משמע שאם היתומה תרצה להיות אצל האם, שאין כופים אותה האחים, אבל גם כן אם היא בבית אחים ותרצה לשבת איתם, אין כופין על ההפך ולהוציאה מביתה ולהשימה אצל האם. כי טובתם נדרוש, ורעתם לא נדרוש.
ועל דבר הילד פחות מבן שש, שפסק שיישאר אצל האב, כתורה פסק, וכן הוריתי זה איזה שנים, וכתבתי הלכה למעשה שאם אחר הגירושין אין המגרש והמתגרשת בעיר אחת, אז הדין שישאר הבן אצל האב אפילו פחות מבן שש כדי לחנכו וללמדו... וכל מה שפסק מעלתו יפה פסק, והמערער עליו עתיד ליתן את הדין.
...אמנם הלכה זו שיש להעדיף את בית אחד ההורים על פני מוסד, נאמרו ונשנו בכמה פסקי דין בבתי הדין בארץ, ונעשה להלכה קבועה ופסוקה שאין להרהר אחריה. ברם, לדעתנו הדבר טעון בירור, ויש לשקול... אם למשל אחד ההורים מציע להכניס את הילד בפנימייה על יד בית חינוך שלא נוסד לשם מחסה עבור ילדים עזובים, אלא הורים מכובדים החיים חיי משפחה תקינים שולחים את ילדיהם להתחנך שמה... הרי שיש לבכר את המוסד הזה על הטיפול של אחד ההורים... ובמקרה דנן, שהאב מעוניין למסור את הילד למוסד שיחנכו בדרך התורה לפי רוחו של האב, הרי יש לומר שגם זה בכלל מה שאמרו הבן אצל אביו.
...אחר שביה"ד שמע את טענות הצדדים ועיין היטב בנידון, ביה"ד מצא ברוב דעות שמטובת הילדה היא שלא יוחרף הסכסוך שבין הורים ביחס לבתם על ידי הפרת ההסכם. שהגיעו אליו אחרי מאמצים גדולים... [פה מובאים פרטי ההסכם] הסדר הזה הוא לטובת הילדה, ובזה ישמר הקשר שבין האם לבת שלא ינתק בחודשים הללו.
...זה לא מדויק, כי בכל סדרי הגיטין שאנו נוהגים לפיהם, לא נזכר על ביטול התנאים שנעשו ביניהם, רק על ביטול כל המודעות וכל שאר הדיבורים הפוסלים את הגט, וכן מתירים כל חרמות ושבועות אם קבל עליו שלא יכריחוהו לתת הגט, אבל לא תנאים שאפשר לקיימן ושהגט יהיה כשר... ודווקא תנאים כאלה שעושה אותם לפני הכתיבה במעמד הסופר ועדי הגט... שאם לא יבטלם עלולים לפסול הגט לגמרי, בזה יש לומר דנכנס בכלל הביטולים שנוהגים לומר לפני כתיבת הגט, אבל להסוברים דאין זה תנאי הפוסל לגט... אלא שהגט מתקיים בקיום התנאי וכנ"ל, לא סובבים עליהם הביטולים.