חובת ההגינות שקובע סעיף 193 לחוק החברות היא חידוש מקורי של המחוקק. טיבה המדויק אינו ברור, ופרשנותה קשה במיוחד בכל הקשור לעוצמתה – כלומר, האם מדובר בחובה "מוחלשת" לעומת חובת האמון. לפרשנות "המוחלשת" יש ביטויים בספרות וגם בהערת אגב חטופה בפסק דין רייכרט נ' יורשי שמש. מנגד, הפרקטיקה של בתי המשפט תומכת דווקא בפרשנות שזו חובת אמון רגילה אשר חלה בנסיבות מסוימות, וזו גם העמדה הנקוטה בדין הדלאוורי (לדיון ראו נא בספרי; ראו גם רשימה קודמת).
בחברה הציבורית גו.די.אם השקעות בע"מ התגלע סכסוך בינה לבין בעלת השליטה בה, שבגדרו טענה החברה כי בעלת השליטה רימתה אותה ומתחרה בעסקיה. משהתכנסה אסיפה כללית לדון במינוי דירקטורים, סירבה בעלת השליטה לתמוך במתן פטור, שיפוי וביטוח שגרתיים בתנאי ההעסקה של דירקטורים, אשר היא עצמה אישרה את זהותם. בעלת השליטה גם סירבה לתמוך במינוי נחוץ של דח"צית מבלי להטיל דופי במועמדותה. בעל מניות נוסף התנגד אף הוא להצעה הראשונה ונמנע בשניה, מכיוון שראה עצמו כבול להסכם עם בעלת השליטה. לאחר האסיפה פנתה החברה לבית המשפט בבקשה לפסול את קולותיהם.
הגם שבמקרה דנן אכן אין מדובר בהחלטה שחל עליה ס' 275 לחוק החברות, הרציונל של ההלכה לענין "ענין אישי שלילי" חל בשינויים המחויבים גם על בעת מניות שיודע שאופן ההצבעה שלו יכריע בענין החלטת האסיפה הכללית. לכן, אם בעל מניות כזה פועל מכוח הענין האישי שלו, ואם מוכח כי מדובר בענין אישי שהוא מנוגד באופן ברור לטובת החברה (בהתאם למבחנים שנקבעו בהקשר זה בהלכה הפסוקה) – לא ניתן לקבוע כי הוא פועל בהגינות. לכן, אם פנמד [בעלת השליטה] נמצאה במצב של ניגוד עניינים והעדיפה את טובתה שלה ואת האינטרסים שלה על פני אלה של החברה, ואם היא בחרה להצביע באופן הנוגד את טובת החברה ללא שהיה לה הסבר לכך, ניתן לקבוע כי היא הפרה את חובת ההגינות שלה.
ההחלטה בענין גו.די.אם מנתחת את חובת ההגינות בתבנית התקנית שבה נידונה כל חובת אמון: האם יש ענין מהותי אחר שאינו תואם את ענינו של הנהנה ויש חשש ממשי שישפיע על האמונאי. ההחלטה מצטרפת בכך לפסיקה כגון ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל ו-נפקו סטאר בע"מ נ' קרל גאוס בע"מ, שנקטה גישה דומה לגבי בעלי מניות. זאת ועוד, בהחלטה בענין אפקון אנרגיית רוח, שעסקה בדירקטור שפעל כתובע נגזר, הבהירה השופטת קרת-מאיר, כי "יש להחיל את הקביעות [בפסקי דין אלה], אשר התייחסו לבעלי מניות, גם כאשר בוחנים שאלת קיומו של עניין אישי או ניגוד עניינים של דירקטור." בכך ביססה עוד את החפיפה בין חובת האמון לבין חובת ההגינות.
תודה לעמית שהסב את תשומת לבי לאחת ההחלטות.
שווה להזכיר גם שהפרשנות שניתנה בספרות לחובה לפעול בהגינות לפי ס' 193, היא כחובה שמקבילה לחובת האמון, ולא נחותה לה (חביב-סגל, 637). פרשנות זו נשנתה גם בפסיקה: תא (ת"א) 2290-07 סלע נ' ארבל.
תודה רבה על ההערה. טוב שהערת אותה, מכיוון שהיא מצביעה על ההשלכות הרחבות שיש לחובת ההגינות בחוק החברות ולפרשנות שלה. העמדה של אירית המנוחה, שאהבתי והערכתי מאוד, אינה עומדת בפני הביקורת, למרבה הצער. היא כתבה "מקבילה", ולא בכדי. כמה עמודים לאחר ההפניה שציינת היא מזהה בין חובת ההגינות לבין מושג ההגינות (והיא מבהירה: fairness) וקושרת ביניהם לבין דוקטרינת ההגינות המלאה האמריקאית. כאן היא תעתה בעקבות הדימיון המילולי וטעתה מהותית. לעומת זאת, ההתייחסות בשתי ההחלטות שהרשימה עוסקת בהן אל חובת ההגינות במתכונת חופפת לחובת אמון של כל אמונאי נכונה בעיני.