הנאשמים, חברה פרטית העוסקת במיון, ניקוי, אריזה ושיווק של תפוחי אדמה, ומי שבתקופה הרלוונטית היו בעלי מניות ומנהלים פעילים בה, עומדים לדין בעבירות לפי פקודת מס הכנסה. כתב האישום מייחס לנאשמים, בין היתר, העלמת הכנסות בשנות המס 2003, 2004 ו-2005 בסכום כולל של למעלה מ-12 מיליון ש"ח.
בבקשות העיון, שהגישו תחילה נאשמים 2 ו-3 ומאוחר יותר גם נאשם 1, נטען כי המאשימה ביססה את הנטען בכתב האישום על נתונים שהופקו מתוכנת מחשב הקרויה "תוכנת ניסן", והשוואתם של אלה לחשבוניות שנרשמו בהנהלת החשבונות של החברה, ביחס לשלושה לקוחות של נאשמת 3 (להלן – החברה).
לטענת הנאשמים, כיוון שההגנה חולקת על פרשנות התביעה בנוגע למהות תוכנת הניסן והשימוש שנעשה בה בחברה, ונוכח העובדה שהמאשימה נכונה היתה להעמיד לרשותם את כל התוכנה לרבות פלטים שהופקו ממנה, יש לקבוע כי תוכנת הניסן היא "חומר חקירה" רלוונטי. אלא שהמאשימה טרם העבירה לידיהם את מלוא התוכנה, וכל שהועבר הוא חלקים הימנה: שלוש כרטיסיות לקוח המכונות "לקוחות שונים", "קו חלוקה" ו"בני שאבי".
בתשובתה בכתב לבקשה טענה המאשימה כי חומר החקירה במלואו הועמד לרשות הנאשמים. לדברי ב"כ המאשימה, עו"ד פינטו-גפסון, אחר פניית הנאשמים אליה פנתה היא ליחידת החקירות בבקשה כי יבררו שמא נותר חומר חקירה. היחידה החוקרת הודיעה כי כל החומר שנתפס בחיפושים הועבר לפרקליטות.
בתגובת המדינה נטען עוד כי "במהלך החקירה שביצעה יחידת החקירות נתפסו מחשבי חברת תפודי השלושה בע"מ, ה"הארד דיסק" הועתק (העתקו נשאר בידי יחידת החקירות) והוחזרו המחשבים המקוריים לידי החברה" (סעיף 4.2 לתגובה). עוד נטען כי הנאשמים מסרו שהחברה בצעה עבודה על נתוני המחשב המצויים על גבי הדיסק הקשיח והנתונים השתנו. הנאשמים נזקקו ל"תמונת המצב" כפי שהיתה בעת החקירה, ועל כן בתאום עמם הועתק הדיסק הקשיח המצוי בידי התביעה וההעתק נמסר לרשותם. שנה ומחצה לאחר מכן ביקש ב"כ נאשמים 2 ו-3 לקבל לרשותו פלטים מתוכנת הניסן, משום שהמחשב שהיה בחברה נגנב. אף שהודע לעו"ד גולדמן כי כל הפלטים הקיימים הועמדו לרשות הנאשמים זה מכבר, הותר לנאשם 2 ביום 11.10.09 לבדוק את המצוי בארגזי החומר במשרדי הפרקליטות וכך היה.
המאשימה הצהירה ברורות כי תוכנת הניסן אינה בידיה ואין אפשרות להפיק פלטים ללא התוכנה, וטענה כי ההליך לפי סעיף 74 לחסד"פ אינו אלא "מסע דיג" המבוסס על תקווה ספוקלטיבית של הנאשמים, אולי לשם דחיית דיוני ההוכחות בתיק העיקרי.
בקשת העיון נשמעה לפני בתאריכים 7.10.10 ו-10.10.10.
המאשימה העידה בהליך העיון את מר מוטי אטל, אחד החוקרים אשר השתתפו בחיפוש שנערך במשרדי החברה.
כן הוגשו לבית המשפט המסמכים הבאים: תרשומת שערך מר אטל לקראת הדיון אשר הוגשה בהסכמה כתחליף עדות ראשית (ת/1); אישורי הנאשמים מיום 28.11.05 אודות הסכמתם לעריכת חיפוש בעסק לרבות תפיסת מחשב ושרת (ת/2, נ/3); דו"ח החיפוש מיום 28.11.05 במשרדי החברה (ת/3); מסמך שכותרתו "נספח א' – לדו"ח חיפוש" (נ/2); מסמך מיום 28.11.05 לפיו שכיר בחברה בשם רונן עמיר מסר לחוקר מס הכנסה דיסק אליו העתיק את תיקיית "המסמכים שלי" (למעט תת תיקיה פרטית) ממחשבו (נ/1); וכן אישור נוסף של נאשם 1 מיום 28.11.05 לחוקרי מס הכנסה לקחת "שרת + 2 עמדות מחשב שמחוברות לשרת, ראוטר וכבל חשמל לראוטר + 3 כבל רשת" (ת/4).
מר אטל מסר בתרשומתו ת/1 וכן העיד תחילה בבית המשפט כי בחיפוש במשרדי החברה נתפס חומר מחשב אחד ויחיד: דיסק קשיח ישן (משנת 2001) שנתפס ביום 28.11.05 במגירה במשרדי הנהלת החשבונות של החברה ונרשם בדו"ח החיפוש. העד העיד מדוע אין זה סביר כי נתפסו במשרדי החברה חומרי מחשב אחרים, אך עד מהרה נאלץ להודות בחקירה הנגדית כי רונן עמיר צרב עבורו גם את תיקיית "המסמכים שלי" (נ/1), ולא היה בפיו הסבר של ממש מדוע המסמך המתעד תפיסה זו לא נחזה על פי צורתו ומאפיינים נוספים כנספח לדו"ח החיפוש (ת/3).
מר אטל העיד בבית המשפט כי זולת החיפוש במשרדי החברה ביום 28.11.05 ביקרו הוא והחוקרת אתי אייזלר במקום למחרת היום, ורונן עמיר הפיק עבורם פלטים ממערכת המחשב של החברה. במענה לשאלות הסניגורים, טען העד כי הוא עצמו לא ביקר במשרדי החברה בשעות הערב של יום החקירה הראשון (28.11.05) והביע ספק כי חוקרים אחרים ביקרו שם. לדבריו יכול להיות שבשעות הערב ביקרו במקום החוקרים "שחר ואיציק", אך הוא ראה בדו"ח החיפוש שחוקרים אלה לא תפסו מחשב. העד זכר שפנו אליו והיתה התלבטות האם להביא את המחשבים, אם לאו, והוסיף כי ניתן לבדוק את העניין בקלות. בעקבות כך נאותה ב"כ המאשימה לערוך בדיקה נוספת בעניין טענות הנאשמים. בישיבה ביום 10.10.10 הודיעה התובעת כי ביומן החקירה של התיק נמצאה אינדיקציה לכך שביום 28.11.05, בתום חקירת הנאשמים, נסעו החוקרים איציק רופא ושחר קולנדר עם נאשם 1 למשרדי החברה על מנת לתפוס את שרת החברה, אך לאחר היוועצות עם מפקדם יוני דוד החליטו לעזוב את המקום ללא תפיסת המחשבים, שכן תפיסתם עלולה היתה לפגוע בפעילות העסקית של החברה. התובעת שוחחה עם כל החוקרים הנוגעים בדבר, אימתה את המידע ומסרה לב"כ הנאשמים את מסמך האישור הנוסף ת/4 אשר נחתם באותו מעמד.
לדברי מר אטל בעדותו, היתה כוונה לתפוס את השרת, בין היתר על מנת למנוע שיבוש החקירה על ידי הנאשמים. עם זה, למיטב זכרונו ביום 29.11.05 החליטו החוקרים לא לתפוס את השרת ואת מחשבי החברה משום שתפיסת השרת היתה פוגעת בפעילות העסק והיתה כרוכה בבעיות טכניות. כמו כן העיד כי הוחלט להיעזר באנשי המחשבים של החברה המכירים את מערכת המחשב זם לצורך הפקת הפלטים שהיו דרושים לחקירה.
מר אטל עומת עם דו"ח החיפוש (ת/3) והנספחים לו. לדבריו, כאשר נרשם "דיסק גיבוי + CD גיבוי, הכוונה היתה שמצאו משהו במגירות וכך זה נרשם. העד לא ידע מה פשר המונח "חבילת דיסקטים" המופיע אף הוא בדו"ח החיפוש. לדבריו חלק זה בדו"ח החיפוש לא נרשם על ידו.
ב"כ הנאשמים חזרו בסיכומיהם על בקשתם כי בית המשפט יורה לתביעה למסור לידם את החומר הנוסף המצוי לדבריהם ברשותה. לטענת הסניגורים, על מנת להראות לבית המשפט כי תפיסת היסוד של התביעה בדבר אי התאמה בין רישומי תוכנת הניסן לבין הדיווחים למס הכנסה יסודה בטעות, זקוקים הם לתוכנת הניסן עצמה ולנתונים שהוזנו בה ביחס ללקוחות אחרים של החברה. לדבריהם, תוכנת הניסן היתה בסך הכול כלי עזר לעריכת תחשיבים וסטטיסטיקות ביחס לתפוקות ואין מקום להשוות בין נתוניה לנתונים המדווחים באמצעות תוכנת החשבשבת שבמשרד רואי החשבון של החברה. תוכנת הניסן והפלטים בנוגע ללקוחות האחרים תספק לנאשמים, לטענתם, את היכולת להראות כי גם במקרים אחרים אין התאמה בין נתוניה לנתוני החשבשבת ולעיתים דוקא נתוני ההכנסות המדווחות בתוכנת הניסן נופלים מן ההכנסות המדווחות בחשבשבת – דבר שלתפיסתם שולל את מסקנת התביעה כי העלימו הכנסות.
ב"כ הנאשם 1, עו"ד קליין ועו"ד גבעון, טענו כי לפחות מעת שנחקר מרשו בחודש יוני 2006 ידעו החוקרים כי ישנה חשיבות להוציא את פלטי תוכנת הניסן ביחס ללקוחות אחרים של החברה, ואם הדבר לא נעשה מדובר במחדל.
עו"ד קליין הוסיף וטען כי ישנן די אינדיקציות לכך שבשלב כלשהו בחקירה היו פלטים נוספים וכן תוכנת הניסן עצמה בידי הרשות החוקרת. זאת משום התקלות שנפלו עד כה בדיווחי התביעה אודות החומר, נוכח העובדה כי חוקרי המשטרה שוחחו עם מפתח תוכנת הניסן מר קדם ושאלו אותו כיצד ניתן להפיק מהדיסק הקשיח שברשותם פלטים, וכן משום שלדבריו אין זה הגיוני שהחוקרים יצאו לשטח מצוידים באישור לתפוס את המחשבים ורק שם קבלו את ההחלטה לא לתופסם. בצד זה אישר הסניגור שנאשם 1 לא טען כי חומר המחשב האמור נלקח בנוכחותו. לדברי עו"ד קליין אין מחלוקת בדבר חשיבות הראיה, ועל כן יש להורות על מסירתה להגנה.
עו"ד קליין ציין כי טענות המאשימה בנוגע למחדלי הנאשמים (שתוכנת הניסן היתה ברשותם אך לא הפיקו באמצעותה את הכרטסות המבוקשות) אינן יפות לעניין מרשו, שכן זה עזב את החברה זמן קצר אחר פתיחת החקירה. עוד ציין עו"ד קליין כי הנאשמים לא ידעו בתקופה הרלוונטית כי יוגש נגדם כתב אישום ולכן, וכן משום שהפרקליטות הציגה בפניהם מצג כי החומר ברשותה, אין מקום לבוא אליהם בטרוניה בעניין זה.
עו"ד גבעון הוסיף כי טענת התובעת לפיה עד לאחרונה סברה כי מהדיסק הקשיח שנתפס ניתן להפיק את הכרטסות המבוקשות מאיינת את טענתה כי לא מדובר בחומר חקירה.
ב"כ הנאשמים 2 ו-3, עו"ד אודי ואורי גולדמן, טענו כי בעת שחוקרי המשטרה בקרו פעם נוספת ביום 28.11.05 במשרדי החברה, נתפס חומר או, לכל הפחות, צפו החוקרים במחשבי החברה בחומר אודות לקוחות אחרים ובהתייעצות עם יוני דוד החליטו באופן שרירותי הפוגע בהגנת הנאשמים לא להפיק ממנו פלטים.
ב"כ הנאשמים 2 ו-3 הפנו לבג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים, פ"ד ס(1) 360 (2005) (להלן – בג"ץ היומנים). לטענתם, החומר המדובר הוא חומר שקשור במישרין לאישום, ועל כן מדובר ב"חומר חקירה", וזהו המקרה בו חומר שצריך היה להימצא בידי גורמי החקירה אינו מצוי בידיהם ועל כן יש להורות להם לתופסו. לשון אחר: לטענת הסניגורים, מעצם העובדה כי התביעה אולי לא תפסה את החומר שבמחלוקת אין להסיק במקרה הנוכחי כי לא מדובר ב"חומר חקירה". עוד הפנה עו"ד גולדמן לבש"פ 10283/09 אליק לדר נ' מדינת ישראל, לא פורסם (החלטה מיום 19.1.10). לשיטתו של הסניגור בהחלטה זו נתקבלה עמדת העורר כי עיון בחומר שהתביעה סברה שאינו רלוונטי לאישום (אלפי קלטות של צילום בסתר של משרד הנאשם שם) עשוי לסייע לו בהגנתו במשפט על מנת שיוכל להציג לבית המשפט תמונה שלמה אודות פגישותיו עם אנשים כאלה ואחרים.
עוד נטען על ידי ב"כ נאשמים 2 ו-3 כי התנהלות התביעה מולם מלמדת הן על כך שהחומר שבמחלוקת היה ברשותה, והן על כך שבעבר הצהירה כי החומר המדובר הוא אמנם חומר חקירה. לדעת עו"ד גולדמן התביעה מושתקת מלטעון כי לא מדובר בחומר חקירה. עוד סבור עו"ד גולדמן כי במקרה הנוכחי נסתרה חזקת תקינות מעשי המנהל העומדת ברגיל למדינה ולנציגיה. ב"כ הנאשמים 2 ו-3 אף סבור כי במקרה זה מתקיים מבחן השליטה במובנו הרחב, וזאת משום שרשויות התביעה והחקירה ידעו שהחומר רלוונטי ויכולים היו לתפוס אותו בעבר.
ב"כ המאשימה טענה בסיכומיה כי חקירת מס הכנסה במקרה זה נפתחה בחשד להגשת חשבוניות כוזבות. קו החקירה השתנה בעקבות חקירות הנאשמים, וכן נתונים נוספים, אשר לימדו את החוקרים כי קיים חשד להעלמת הכנסות בנוגע לשלושה לקוחות של החברה. זו הסיבה שהיחידה החוקרת דאגה להוציא פלטי תוכנת הניסן בנוגע ללקוחות אלה ולא הופקו כרטיסי לקוח אחרים.
לדברי התובעת לא ניתן להסיק מחלופת המכתבים בינה לבין הסניגורים כי בשלב כלשהו הצהירה שתוכנת הניסן בידי התביעה, אלא רק כי כל שנתפס על ידי החוקרים הועמד לרשות ההגנה זה מכבר. התובעת הסבירה כי נוכח פניית ב"כ הנאשמים 2 ו-3 סברה בטעות כי בדיסק הקשיח שנתפס מצויה תוכנת הניסן או למצער ניתן להפיק באמצעותו "תמונת מצב" בנוגע למצב החברה ביום התפיסה. עוד הסבירה התובעת כי שוחחה עם עד התביעה אמנון קדם, מפתח תוכנת הניסן, ובשיחה זו התברר לה לראשונה כי הדיסק הקשיח המדובר אינו השרת אלא מדובר בדיסק גיבוי שאינו כולל את הנטען שיש בו ואין אפשרות להוציא ממנו את הנתונים שמבקשים הנאשמים.
התובעת הוסיפה וטענה כי הדברים המופיעים בחקירתו של נאשם 2 מיום 25.6.06 הוצאו מהקשרם, ולא היה בהם כדי ללמד את רשויות החקירה על חשיבות החומר שבמחלוקת לנאשמים.
עוד טענה התובעת כי אם תוכנת הניסן ונתוניה אינם עוד ברשות הנאשמים (בין אם משום שנגנבה כטענתם ובין מכל טעם אחר) יכולים הם להסתייע בתעודות המשלוח המקוריות המצויות בידם וצריכות להימצא בידם לפי הכללים בנוגע לשמירת סוג כזה של חומר, על מנת להוכיח את חפותם בבית המשפט.
ב"כ המאשימה טענה כי החומר שבמחלוקת לא נתפס על ידי רשויות החקירה ועל כן אינו בבחינת "חומר חקירה". עם זה, התובעת אישרה כי לוּ החומר שבמחלוקת היה נתפס על ידי חוקרי מס הכנסה, כי אז היה מדובר בחומר חקירה. מכל מקום, החומר המדובר ודאי מצוי היה במשך תקופה לא מבוטלת ברשות הנאשמים, שהרי אלה המשיכו להפעיל את עסקם לאחר יום התפיסה ורק בשלב מאוחר יותר, כך לפי גרסתם, התוכנה נגנבה. מחדלם של הנאשמים להפיק את הנדרש באמצעות תוכנת הניסן ובסיסי הנתונים צריך, כך התובעת, לעמוד לחובתם.
ב"כ המאשימה הודתה כי אין זה תקין שהחוקרים לא תעדו בדו"חות פעולה את נסיעתם בלוויית נאשם 1 למשרדי החברה בשעות הערב של 28.11.05. עם זה, לשיטתה מחדל זה אינו מצדיק היעתרות לבקשת הנאשמים.
אחר עיון בחומר שהועמד לעיוני בהליך זה ושמיעת טענות הצדדים נחה דעתי כי החומר שבמחלוקת, קרי: תוכנת הניסן ובסיס נתוניה בנוגע ללקוחות אחרים של החברה, הוא חומר רלוונטי לאישום.
אין חולק כי כתב האישום שהוגש נגד הנאשמים מבוסס, בין היתר, על השוואת נתונים. נתוני הנהלת החשבונות של החברה המצויים בתוכנת "חשבשבת" למול נתונים שהתביעה טוענת כי משקפים את מצב הכנסות החברה בפועל, אשר הוזנו לתוכנת הניסן. הנאשמים מבקשים להראות לבית המשפט כי הנתונים המצויים בתוכנת הניסן אינם משקפים את הכנסות החברה. לשם כך נזקקים הנאשמים לתוכנה ולבסיס הנתונים הרחב שלה, ולא רק לכרטיסי הלקוחות אשר הופקו לבקשת התביעה ואשר עומדים ביסוד כתב האישום. בחומר זה, אם יעמוד לרשות הנאשמים, קיים פוטנציאל ברור להוכחת טענתם, ומסקנה זו מתחזקת מן העובדה כי שתיים מאותן כרטסות שהופקו מתייחסות לכאורה למספר לקוחות ("לקוחות שונים" ו"קו חלוקה") – עובדה שיוצרת על פני הדברים אי בהירות בנוגע לטיב הנתונים וליחס בינם לבין נתוני החשבשבת.
יתרה מכך, עובדה היא כי הרשות החוקרת התכוונה לתפוס את המחשב המהווה שרת החברה, ולשם כך טרחה וקיבלה את אישור הנאשמים (מספר פעמים). אף התביעה הניחה במשך תקופה ארוכה, בטעות, כי בידה החומר, ועל כן השיבה כפי שהשיבה לפניות ב"כ הנאשמים. פסיקה עקבית ומושרשת היטב של בית המשפט העליון קובעת כי חומר שלא נתפס על ידי הרשות החוקרת, חזקה היא כי אינו בבחינת "חומר חקירה". פועל יוצא טבעי ומתבקש מפסיקה זו הוא שחומר שהרשות נתכוונה לתפוס, אך החליטה לא לעשות כן משיקולים שאין יסודם בהיעדר רלוונטיות, בדרך כלל ייחשב "חומר חקירה".
נוכח המסקנה אליה הגעתי בראש פרק זה לא אדון בטענת ההשתק שהעלו ב"כ הנאשמים בנוגע לטענת התביעה כי החומר שבמחלוקת אינו בבחינת "חומר חקירה".
לא אוכל לקבל את טענת התביעה לפיה מחדלם של הנאשמים להפיק בעצמם את כרטסות הלקוחות האחרים בתקופה בה היה השרת בחברה פועל לחובתם בעניין העומד להכרעה. גם אם מדובר במחדל (ולגבי נאשם 1 ספק אם כך הדבר), איני רואה כיצד מחדל שכזה יכול להשפיע על סיווגו של החומר כ"חומר חקירה". הסיווג הוא לפי הטיב ולא לפי האופן שבו נהגו בו הנאשמים.
גם הטענה כי הנאשמים יוכלו להסתייע בתעודות המשלוח המקוריות על מנת להוכיח את גרסתם בבית המשפט אינה יכולה לשנות דבר מסיווגו של החומר כ"חומר חקירה".
משהגענו לכאן יש לשאול האם החומר שבמחלוקת מצוי בידי רשויות החקירה והתביעה. דומה כי אין מנוס מלתת תשובה שלילית לשאלה זו.
התובעת הצהירה לפני כי, לאחר חקירה ובדיקה, מסקנתה היא כי רשויות החקירה לא תפסו במהלך החיפושים במשרדי החברה את תוכנת הניסן או את בסיס הנתונים שלה, ורק הפיקו כרטסות של שלושה לקוחות – ואלה נמסרו להגנה. כידוע, הצהרה כזו של התביעה נהנית מחזקת תקינות מעשי המינהל, מכוח "הנחת היסוד בשיטתנו שלפיה התביעה ממלאת את המוטל עליה במיומנות ובהגינות" (בג"ץ היומנים, עמ' 373 מול האות ד'). התובעת הסבירה כי תחילה טעתה לחשוב כי חומר מחשב כאמור מצוי בידה, ולכן השיבה כפי שהשיבה להגנה, והסברה סביר בעיניי. אמנם, רצוי היה שרשויות התביעה והחקירה יבדקו היטב את המצוי בידם (ודאי כאשר מדובר בחומרי מחשב שהפרקליט הסביר אינו מצוי בהם ברגיל) טרם משיבים הם לפניות בנוגע לחומרי חקירה, אולם לא הוצגה לפני תשתית מספקת שתצדיק לקבוע שאין אמת בדברי התובעת.
אמנם, ב"כ הנאשמים הצליחו להראות לבית המשפט כי החקירה במקרה זה התאפיינה בחוסר ארגון (וזאת בלשון המעטה). מר אטל נאלץ לתקן שוב ושוב את תשובותיו במהלך עדותו בבית המשפט, בין היתר בשל העדר תיעוד מתאים ומסודר של הפעולות שבוצעו. אולם לפי התרשמותי פעל העד בתום לב והעיד בכנות אודות מהלכי החקירה הזכורים לו (ויוזכר כי מדובר בחקירה שהחלה לפני חמש שנים). ראוי להדגיש כי בשום שלב לא חזר בו העד מגרסתו בנוגע לעיקר, והוא – שמחשבי החברה מעולם לא נתפסו על ידי הרשות החוקרת. כוונה לתפוס היתה גם היתה, אך לא תפיסה בפועל. לא על ידי העד ולא על ידי חוקרים אחרים. העד הסביר מדוע הוחלט בסופו של דבר לא לתפוס את השרת, וחרף התהיות שהציבו ב"כ הנאשמים, הסברו הגיוני בעיניי.
אכן, אין מחלוקת כי שרת החברה, ובו תוכנת הניסן ובסיס הנתונים, נותרו בידי החברה גם לאחר החיפושים שנערכו במשרדי החברה ביום 28.11.05 וביום 29.11.05. העובדה כי השרת המשיך לעבוד, בצרוף העובדה שבחיפוש ביום 29.11.05 הופקו פלטים מתוך אותו מחשב, מהווה אינדיקציה של ממש לכך שתוכנת הניסן ובסיס הנתונים שעליה נותרו בחברה ומעולם לא נלקחו על ידי החוקרים.
על כך יש להוסיף כי התביעה הצהירה כי פנתה מספר פעמים, לרבות ערב הדיון האחרון, לכל החוקרים הרלוונטיים ושאלה אותם בנוגע לתפיסת חומרי מחשב על ידם מעבר לחומר שנמסר להגנה. התשובות כולן היו שליליות. אין חולק גם שנאשם 2 ביקר במשרדי התביעה ועבר בעצמו על ארגזי החומר. גם נאשם 2 לא מצא בארגזים את החומר שבמחלוקת. גם נוכח זאת מסופקני אם החומר שבמחלוקת הגיע אי פעם לרשות החוקרים ואם חיפוש נוסף של רשויות התביעה והחקירה עשוי אמנם להועיל.
לבסוף אציין כי לא השתכנעתי מן הטענה כי רשויות החקירה הבינו בזמן הרלוונטי לתפיסה כי קו ההגנה של הנאשמים מחייב תפיסה של החומר שבמחלוקת, כאינדיקציה לכך שהחומר אמנם נתפס. אדרבא: אין חולק כי הנאשמים הודו בחקירתם בהעלמת הכנסות, ואף כי בדעתם לנהל משפט זוטא, אין זה סביר לצפות מן החוקרים לפתח עבור הנאשמים טענות הגנה שלא הועלו על ידם בחקירה. לבקשת הצדדים עיינתי במהלך הדיון בחקירת הנאשם 2 מאמצע שנת 2006. מדובר בחקירה שהתקיימה למעלה מחצי שנה לאחר מועד התפיסה, ועיון בהקשר הרחב של הדברים לא שכנעני כי החוקרים צריכים היו להבין כי עליהם להפיק ממחשבי החברה גם את כרטסות הלקוחות האחרים – וזאת על מנת לברר את טענות ההגנה. לשון אחר: במסגרת הליך העיון לא השתכנעתי כי רשויות החקירה הבינו בזמן אמת את חשיבות החומר (אף כי נתכוונו לתופסו).
סיכומו של עניין, ברי כי בטיפול הרשות החוקרת וכן הפרקליטות בנושא זה נפלו תקלות, וחבל. קיומן של תקלות אלה לא שכנעני כי בשלב זה יש לקבוע כי החומר שבמחלוקת אמנם מצוי בידי הרשות החוקרת או הרשות התובעת, כטענת ב"כ הנאשמים.
ההלכה הפסוקה קובעת כי עצם העובדה שחומר מסוים אינו מצוי בידי התביעה אין פירושה שלא מדובר ב"חומר חקירה", ובמקרים מתאימים ניתן להורות לרשויות התביעה והחקירה לתפוס חומר שלא נתפס על ידם. חומר רלוונטי שבדרך העניינים המקובלת והראויה צריך היה להימצא בידי התביעה, ניתן להורות לה לתופסו (בש"פ 5400/01 פלוני נ' מדינת ישראל, לא פורסם (2001); בג"ץ היומנים, עמ' 375-374).
אלא, שהחומר בו עסקינן אינו ברשות התביעה (על פי הצהרתה אותה קיבלתי לעיל), משום שמעולם לא נתפס. החומר שבמחלוקת אף אינו בשליטתה של התביעה, במובן הרחב של המושג "שליטה". הנאשמים כזכור טוענים כי המחשב ובו השרת בהם מצויים היו תוכנת הניסן ובסיס הנתונים שלה נגנבו בשלב מסוים ממשרדי החברה. במצב דברים זה אין לדבר על שליטה של התביעה בחומר.
בית משפט זה טרם התוודע למקרה בו הורה בית המשפט לתביעה, בהחלטה לפי סעיף 74 לחסד"פ, לתפוס חומר שאינו מצוי ברשותה ואין לה יכולת לתופסו, ואמנם ההלכה הפסוקה קובעת כי "חומר חקירה" עשוי לכלול חומר המצוי בשליטתם של גורמי החקירה והתביעה במובן הרחב או חומר שצריך על פי טיבו להימצא בידיהם (בג"ץ היומנים, עמ' 372). אכן, קשה להעלות על הדעת מתן צו ולפיו על התביעה לתפוס חומר מקום בו הדבר אינו אפשרי.
ב"כ הנאשמים 2 ו-3 טענו כי די בכך שבעבר יכולה היתה התביעה לתפוס את החומר על מנת להצדיק מתן צו כאמור לפי סעיף 74(ב) לחסד"פ. לא אוכל לקבל טענה זו. בית המשפט בוחן את אפשרות מתן הסעד על ידו במועד מתן הצו ולא במועד עבר כזה או אחר, ונוכח מסקנותיי בנוגע להצהרת התביעה ברי שהיום אין אפשרות ואין טעם לחייב את התביעה לתפוס את החומר שבמחלוקת.
אשר על כן, בהעדר סעד אופרטיבי כלשהו, דין הבקשה להידחות.
בשולי הדברים ראוי לציין כי במהלך הדיון לפניי הועלתה אפשרות כי הנאשמים יקבלו את תוכנת הניסן ממפתח התוכנה, מר אמנון קדם. התביעה הצהירה כי אף שמדובר בעד תביעה לא תמנע מהנאשמים למצות אפיק זה, וטוב שכך. מכל מקום עניין זה אינו נכלל בבקשה הנוכחית לעיון בחומר חקירה.
עוד ראוי להבהיר כי החלטתי בהליך עיון זה אינה חוסמת את הנאשמים מלטעון בהליך העיקרי כל טענה בנוגע למחדלי חקירה כאלה או אחרים, לרבות בנוגע להחלטת הרשות החוקרת לא לתפוס את שרתי החברה, שיכולים לפי השקפתם להשפיע על קביעת אשמתם.