בצידה של שאלה זו, שהינה העיקר לו אנו נדרשים בנדון, נוסיף ונבחן סוגיות נוספות הבאות ועולות מתוך מסכת העובדות שהונחה לפנינו, ובכללן - האם רשאי בית המשפט לבחון אבהותו של פלוני על קטין בהסתמך על ראיות נסיבתיות בלבד, מקום בו נשללה סמכותו לקבוע האבהות באמצעות בדיקת סיווג רקמות או בדיקה מדעית אחרת בשל הוראותיו של חוק מידע גנטי והחשש לפגיעה בכשרותו של הקטין להנשא על פי דין תורה.
התובעת הניחה לפיתחו של בית המשפט שתי תובענות - באחת (תמ"ש 32690/09), עתרה לקביעת אבהותו של הנתבע 1 (להלן- הנתבע ו/או האב הנטען) על הקטין, ****, יליד *** (להלן- הקטין), ובשניה (תמ"ש 32691/09) עתרה לחיובו של הנתבע במזונותיו של הקטין וזאת על אף שבעת הוֹרָתוֹ של הקטין הייתה נשואה כדמו"י לאַחֵר - הנתבע 2.
2. אלא שביום ****, כשבועיים קודם לגירושי בני הזוג, נולד הקטין - ****, אשר לענינו אנו נדרשים.
התובעת טוענת כי הנתבע, אשר היה מודע לאבהותו על הקטין, ליווה אותה בכל שלבי הריונה, נהג לבקרה במהלך אישפוזה בבית החולים קודם ולאחר הלידה ואף ענד על ידו את צמיד הזיהוי הניתן ע"י ביה"ח לכל אחד מההורים. אלא שלטענת התובעת, כחודש וחצי לאחר הולדתו של הקטין, שינה לפתע הנתבע טעמו ובאיבחת סכין ניתק עימה כל קשר, מאותה עת הוא מתכחש לאבהותו על הקטין.
4. התובעת מודעת היטב למשמעות טענתה זו ולכך שיש בה לתלות רבב ממזרות בקטין ולשימו בין פסולי החיתון המנועים מלהנשא כדת משה וישראל, ואולם לדידה ולסברתה, כך על כל פנים נטען על ידה בתחילת הדברים ובעת הגשת תביעתה, טובתו של הקטין הינה בידיעת זהותו האמיתית של אביו הביולוגי - הן בשל עניניים הנוגעים בהתפתחותו הנפשית והריגשית התקינה והן מטעמים כלכליִים. מתוך שכך הגישה תביעותיה הנזכרות לקביעת אבהותו של הנתבע על הקטין (תמ"ש 32690/09) ולחיובו במזונותיו (תמ"ש 32691/09).
5. הנתבע 2, תומך בטענות התובעת בכל הקשור להעדר אבהותו על הקטין. לטענתו נוכח הקרע שנגלע בינו לבין התובעת הוא לא היה עימה בקשרי אישות זמן ניכר קודם למועד הורתו של הקטין ומתוך שכך ברי לו כי אין הוא אביו. יתרה מזו, לטענתו הוא כלל לא היה מודע להריונה של התובעת וללידתו של הקטין. לדבריו הוא הופתע לגלות, בעקבות הגשת התובענות הנוכחיות, כי הוא נרשם במשרד הפנים כאביו של קטין שכלל לא היה מודע לקיומו. הנתבע 2 מתנגד בכל תוקף לכך שירשם כאביו של הקטין שעה שאינו אביו כלל וכלל. ואולם יובהר - הנתבע 2 לא הגיש מצידו כל תביעה לעניין ביטול רישומו כאבי הקטין.
הנתבע הוסיף והבהיר כי אינו מעוניין בכל קשר עם הקטין וכי אין בדעתו לשמש לו כאב פסיכולוגי-ריגשי או ליצור ולפתח עימו מערכת יחסים כזו או אחרת, וזאת גם אם יִמְצָא ביהמ"ש כי הוא אביו של הקטין. להבנתו של הנתבע מימצאיו של בית המשפט יהיו בהכרח פרי השערה והסקת מסקנות אשר מעצם טיבן ניתן יהא להטיל ספק בוודאותן, שהרי הדין שולל בנדון קביעת מימצא באמצעות בדיקה מדעית מדויקת, כיוון שכך מה לו שיקשור גורלו בקטין אשר לעולם לא ידע בודאות האם ילדו הוא אם לאו?
7. מתוך טיבו של הנדון ועל מנת שישמע קולו הקטין ותוצג עמדתו וטובתו באופן נקי, צלול וחסר פניות, מיניתי לו כאפוטרופוס לדין את עוה"ד עידית זמר.
8. כמו כן, ונוכח חשש הטלת כתם היחוסין והממזרות בקטין, נדרשתי ע"פ הוראת סע' 28 ה לחוק מידע גנטי, לחוות דעתו של נשיא בית הדין הרבני הגדול באשר לאפשרות עריכתה של בדיקה גנטית ו/או כל בדיקה אחרת לצורך קביעת אבהות.
"כל בדיקה או קביעה אשר תשלול את אבהותו של הבעל משמעותה פגיעה בכשרות הנישואין של הקטין..."
"כי בנסיבות הענין אין לערוך בדיקה גנטית, הואיל והבדיקה עלולה לגרום לפגיעה ממשית בכשרות לנישואין של הקטין"
9. בין לבין, ועל מנת שיונח לפני ביהמ"ש כל שנדרש לצורך הכרעה בסוגיות הנדרשות לנדון, הוריתי לרשויות הרווחה ליתן תסקיר הבוחן את טובתו של הקטין בכל הקשור לקביעת אבהותו בנסיבות הנדונות. לצורך כך נדרשו רשויות הרווחה לפגוש את הצדדים, להתרשם מהקשר של הקטין עימם, וכן לבחון את מצבו הפיזי והריגשי של הקטין ואת ההשלכות שתהיינה לקביעת או אי קביעת האבהות על מצבו, ככל שניתן לחזות עתידו של קטין בגיל רך, כגילו של הקטין דנן.
מביקור בית שערכה פקה"ס בבית התובעת היא התרשמה כי התובעת דואגת לצרכי ילדיה הקטינים וכי הבית נקי ומסודר ומרוהט בהתאם לצרכיהם.
פקה"ס התרשמה כי שני הנתבעים מכחישים את אבהותם על הקטין, והקטין גדל למעשה ללא דמות אב.
הנתבע עצמו הבהיר, לפקה"ס, כי מעולם לא היה לו כל קשר עם הקטין, הוא אינו מכירו ואין בדעתו ליצור עימו כל קשר בעתיד. הנתבע מכחיש את טענות התובעת באשר לעזרה כלכלית שנתן לה בעבר, ולטענתו לא היה לו רומן ממושך עימה, על אף שקיימו קשר מיני מזדמן אחר שהכירו במסגרת עיסוקם המשותף. על הריונה של התובעת נודע לו, לטענתו, אך ורק זמן קצר קודם ללידה.
פקה"ס מציינת כי התפתחותו של הקטין, כעולה מדיווח המעון בו הוא שוהה, הינה תקינה, הקטין מגיע למעון כשהוא מסודר בלבושו, יוצר קשרים עם חברים ומשתף בפעילויות השונות במעון.
11. מעת שכך, עמדו לפני ביהמ"ש שתי שאלות אשר להן נדרש ליתן מענה.
הראשונה - האם נוכח הוראות חוק מידע גנטי וחוות דעתו של נשיא בית הדין הרבני השוללות את האפשרות לביצוע בדיקת רקמות לצורך בחינת אבהותו של הנתבע על הקטין, נשללת אף האפשרות לבחון את שאלת האבהות בדרכים אחרות כגון שמיעת ראיות ובחינת נסיבות הורותו של הקטין.
הצדדים לשאלה זו - האם יש מקום ללמוד על דרך האנלוגיה, מהוראת חוק מידע גנטי, השוללת ביצוע בדיקת רקמות במקרה של חשש ממזרות, כי המחוקק ביקש למנוע באופן גורף ומוחלט כל בדיקת אבהות כאשר הדבר עלול לפגום בכשרותו של קטין להנשא ע"פ דין תורה, או שמא נאמר ששליטתו של חוק מידע גנטי אינה חורגת מגבולות הוראותיו שלו עצמו, ומתוך שהחוק מייחד את דיבורו לענינה של בדיקת הרקמות ובכך בלבד ענינו, אין בהוראותיו לפגוע בשיקול דעתו של בית המשפט לעניני משפחה לקבוע את האבהות בדרכים אחרות אשר אינן על דרך הבדיקה הגנטית.
והשאלה השניה - אם וככל שימצֵא כי ביהמ"ש מנוע מלבחון את שאלת האבהות אף בדרכים חלופיות - האם מוסמך ביהמ"ש, להִדָרֵש לשאלת האבהות אגב גררא בלבד לצורך בירור חיובו של הנתבע במזונות הקטין.
הצדדים לשאלה זו - האם נאמר כי הכרעה בשאלת האבהות באופן אינצידנטלי בלבד, אשר תכליתה לשרת תובענה כספית העוסקת בשאלת החיוב במזונות הקטין, אין בה בכדי להביא להטלת כתם ממזרות בקטין, שכן האבהות שתקבע תהא "אבהות בגברא" לצורכו של הדיון הספצפי בלבד, להבדיל מקביעת "אבהות בחפצא" שהינה קביעה מהותית היוצרת סטטוס והיא טובה כלפי כולי עלמא ומתוך שכך עלולה להטיל כתם ממזרות על הקטין. או שמא נאמר, שבעצם עיסוקו ובירורו של בית המשפט את סוגיות האבהות וקביעת עמדתו לגביה - תהא מהותה של הקביעה אשר תהא- הרי שיש בקביעה זו בכדי להטיל כתם על יוחסיו של הקטין ולו בשל הקול שיצא אחריו שהרי אין הציבור מדקדק בדקדוקים שבין הכרעה שבגררא להכרעה לגופה, ויותר מכך אפשר אף שבית הדין, זה המוסמך לקבוע כשרותו או ממזרותו של קטין, יעשה שימוש במסקנותיו של בית המשפט גם אם אלו ניתנו בדיון אגב גררא בלבד.
אחר שבאו לפני ביהמ"ש הן חוות דעתו של כב' נשיא בית הדין הרבני הגדול והן תסקירן של רשויות הרווחה הוספתי ואיפשרתי לצדדים לטעון טענותיהם בכתב באשר לשאלות הנזכרות, ולהלן נביא עמדותיהם בקיצור מילין.
האפוטרופוס לדין לקטין, עוה"ד עידית זמר, הבהירה עמדתה באופן מפורט ביותר הכולל אף ניתוח של פסיקה הרלבנטית לנדון. אם נבוא לעיקרם של דברים הרי שהאפוטרופוס לדין סבורה כי בירור זהות אביו של הקטין לענין התובענה לסעד הצהרתית הינה בעיתית נוכח החשש לפגיעה ביחוסו והטלת כתם מימזור לשיכמו לפיכך לדידה אין להתיר את בירור תביעת האבהות בשלב זה ויש להורות על מחיקתה באופן שיתאפשר לקטין, אחר שיבגיר, לבחון האם רצונו לגלות את זהות אביו הביולוגי. מאידך, סבורה האפוטרופוס לדין כי ראוי לברר את שאלת האבהות אגב גררא לצורך בירור חיובו של הנתבע במזונות הקטין. לטענת האפוטרופוס לדין, הכרעה אגב גררא אינה יוצרת אבהות כלפי כוליה עלמא אלא אך ורק אבהות מתוחמת לענין הספציפי בו היא נבחנת, ובעניננו סוגיית המזונות, מתוך שכך אין כל חשש כי קביעת בית המשפט תביא בסופו של יום למימזורו של הקטין.
13. התובעת טוענת כי טובתו הברורה של הקטין היא כי ידע את זהות אביו האמיתי הן מהטעם הנפשי והריגשי והן מהטעם הכלכלי. יחד עם זאת התובעת מסכימה כי החשש להטלת כתם ממיזור על הקטין עלול להוות פגיעה בטובתו ולפיכך היא תומכת בעמדת האפוטרופוס לדין לקטין, עוה"ד עידית זמר, על פיה ראוי כי תביעת האבהות תמחק לעת עתה וכי ענין האבהות יבחן אך ורק אגב גררא לצורך בירור תביעת המזונות של הקטין.
14. ב"כ היועהמ"ש סבור, מאידך, כי אין לאפשר כל שמיעת ראיות בענין האבהות על הקטין, בין אם כסעד הצהרתי עיקרי ובין אם אגב גררא לצרכי תביעת המזונות. לדידו כל קביעה שתקבע מימצא כזה או אחר באשר לאבהות על הקטין עלולה להטיל בו כתם ממזרות, גם אם לא לממזרו בפועל. קביעה שכזו מעצם טיבה וטיבעה אינה משרתת את טובת הקטין ובהכרח שתֵּרָע עימו. לטענת ב"כ היועהמ"ש יש ללמוד בדרך האנלוגיה מהוראות חוק מידע גנטי כי כל עוד בחינת אבהותו של קטין עלולה להטיל בו כתם ממזרות אין לבצעה אלא אם כן מתקימים התניות המפורטות בחוק לביצוע בדיקת רקמות, היינו אך ורק אם מצא ביהמ"ש כי "יש צורך בעריכת הבדיקה לשם מניעת סכנה לחיי אדם או נכות חמורה בלתי הפיכה לאדם", מעת שתנאים אלו אינם מתקיימים בעניננו אין לקיים כל בדיקה של סוגיית האבהות בכל דרך שהיא.
15. הנתבע מצטרף לעמדת ב"כ היועהמ"ש ומוסיף וטוען כי בנדון נוכח העובדה שאין הוא מתכוון ליצור כל קשר עם הקטין הרי שבדיקת אבהותו באופן לא מדעי תביא אך ורק לבילבולו של הקטין ולא תתרום לו מאומה בפן הריגשי.
17. דומני כי כבר מתוך הסכמתה של התובעת למחוק את תביעת האבהות שהוגשה על ידה ומתוך עמדתם הנחרצת של האפוטרופוס לדין לקטין וב"כ היועהמ"ש ניתן למחוק תביעה זו על אתר אף מבלי להכביר בנימוקים. על אף שכך לא אעשה מלאכתי קלה ואנמק טעמיי למחיקת התובענה, טעמים אשר יהוו נדבך אף לצורך הכרעתנו בשאלה העיקרית אשר נותרה לפיתחנו - האם בנסיבות שלפני ראוי לדון בשאלת האבהות אגב גררא לצורך בירור תביעת המזונות של הקטין.
על פי ההלכה היהודית הממזר הוא זה שנולד מגילוי עריות חמור ובכלל זה מי שנולד לאשת איש כתוצאה מניאוף (קיום יחסי מין עם יהודי אחר שאינו בעלה), מי שנולד מיחסי מין בין אח לאחותו, וכן זה הנולד משאר איסורי הכָּרֵת המוזכרים בפרשת "אחרי מות" שבחומש ויקרא. הממזרות "עוברת בירושה", רוצה לומר - ילד שנולד לאב ממזר או לאם ממזרת, נחשב גם הוא לממזר. הממזרות פוגעת בכשרותו של הממזר ושל צאצאיו להנשא עם יהודי שאינו ממזר לאורך כל הדורות.
מתוך שכך ביקשה ההלכה היהודית להרחיק ענינו של ממזר ככל הניתן, וכְּלָל נקבע בדבר - "רוב בעילות אחר הבעל" (חולין י"א, ב; ירושלמי, קידושין ד' ח', נזיר מ"ט, א'; שו"ע אבה"ע ד', כ"ט וכן ראה המקורות השונים וניתוחם בפסקי הדין הרבניים שפורסמו בפד"ר ב' 119 ובפד"ר ג', 98). וכל כך הרחיקו חכמים דבריהם עד שנקבע כי גם אם לא הִתְרָאוּ בני הזוג משך 12 חודש עדיין מוחזק הוולד ככשר, זולת לנסיבות מיוחדות השוללות כשרותו כדוגמת היותה של האישה "פרוצה ביותר" (אוצה"פ סי' ד' סקמ"ט - סקנ"ב, וכן דברי הבה"ג שהובא בראש פרק יש נוחלין. עוד בענין זה ראה - הרב חיים שלמה שאנן, בדין הכרת אבהות, שורת הדין, כרך א', עמ' מ"ז; הרב מנחם חשאי, הכרת אבהות, שורת הדין כרך ג' עמ' נ"ב; יאיר שיבר, אבהות, ממזרות, בדיקת סיווג רקמות - כלום הגיעה העת לשינוי, משפחוק, כרך ד', עמ' 253; ועוד ראה במאמרי קביעת אבהות - מה בין הדין האזרחי לדין העברי אשר נכתב שנים רבות קודם לתיקון 3 לחוק מידע גנטי בקישור - http://www.biu.ac.il/law/unger/working_papers/6-04.doc).
19. החפץ לדעת ולחוש עד כמה היה רע ומר גורלו של הממזר בעיני חכמים ועד כמה ראו את סבלו כקשה מנשוא, די לו שיעיין בהלכה המובאת בשו"ע, חלק יורה דעה (סי' רס"ה סע' ד') לפיה, בניגוד לכל בן זכר אשר בעת היולדו נוהגים לבקש עליו רחמים ולהתפלל תפילה לקיומו ולהארכת ימיו, אין מתפללים תפילה זו על הממזר !
ויותר מכך, הרב מנשה קליין זצ"ל (הלך לבית עולמו בראשית השנה), דן בשאלה, המזעזעת כשלעצמה, האם מותר להתפלל על ממזר שלא יאריך ימים ! (שו"ת משנה הלכות חלק ה' סימן קפ"א וכן חלק טז סימן פח, כאן המקום להבהיר כי מסקנתו של הרב קליין הינה שתפילה שכזו אסורה, ואולם דומה כי עצם העלאת השאלה והדיון בה יש בהם ללמד על הצער ויסורים שסברו הפוסקים כי הם מהווים את מנת חלקו של הממזר).
לא לחינם הטעימו, איפוא, חז"ל את דברי החכם קוהלת 'מעוות לא יוכל לתקון וחסרון לא יוכל להמנות' (קהלת א', ט"ו) על ענינה של הממזרות (ראה- משנה חגיגה א', ז').
20. אין ספק, איפוא, כי חייהם של הממזר וצאצאיו צופנים ומזמנים להם קשיים לא מועטים שעיקרם איסורי החיתון המוטלים לשיכמם ומשאו של אותו כתם ורבב אשר ידבק בהם לכל ימי חייהם (די שנזכיר לעניין זה את "פרשת האח והאחות" הידועה, והסבל הרב אשר היה מנת חלקם של אותם אחים, חנוך ומרים לנגר, שחפצו להנשא לבני זוגם אך כתם הממזרות שדבק בהם מנע מהם את הדבר. על התלאות הרבות אשר היו מנת חלקם עד אשר הרב שלמה גורן ובית הדין המיוחד שהקים התירם לבסוף ראה בערך "פרשת האח והאחות" בויקיפדיה והמקורות הרבים המובאים שם), מתוך שכך עשו גדולי הפוסקים וחכמי ההלכה כל אשר לאל ידם על מנת להפך בדינו של מי אשר נפל ספק בכשרותו בשל חשש ממזרות (ראה, כדוגמה, פסקיו של הרב עובדיה יוסף בשו"ת יביע אומר, אה"ע, חלק ה' סי' ב-ד, חלק ז סי' ו-ז וחלק ח' סי' ג-י וכן עיין בתשובותיו של הרב שלום משאש שו"ת שמ"ש ומגן, אה"ע, חלק ג' סי' ו וסי' י"ז).
והבית שמואל כתב על המקום (ס"ק י"ט) כי אפילו אם יש שני עדים שיודעים ענין ממזרותו של אדם אין הם רשאים לגלותו ולפרסמו! מתוך שכך פשוט וברור כי מצד ההלכה יש עיתים ונסיבות בהם אף ראוי להעלים העין ולסכור הפה תחת לגלות ולברר האמת בדבר יוחסיו של אדם (ועוד ראה בענין זה בהרחבה רבה מאמרו החשוב של כב' הדיין יהודה יאיר בן מנחם בספרו יאיר משפט, אבן העזר, בדין היתר ספק ממזר, דף ו' ואילך).
21. חשוב להעיר כבר עתה - הרצון למניעת הכתמת והטלת רבב ביוחסין של קטין אינו מיוחד ומתייחד לדין העברי דווקא, ולמעשה אנו מוצאים כי אף בדין המוסלמי, בדין האמריקאי ובמדינות הקונטיננט נקבעו חזקות משמעותיות אשר תכליתן להותיר קטין כצאצא של הוריו הנשואים.
"...כזכור,הקטינהרשומה כבתו של התובע ותחת שמו. אם כתוצאה מהבדיקה יסתבר שהתובע אינו אביה, הרי שבהכרח תיגרם לקטינה פגיעה חברתית חמורה בשל הדבקת תווית של ילדה שנולדה לאישה נשואה מגבר זר. תווית זו חומרתה והשלכותיה המזיקות משולות קמעא, לאותה תווית של "ממזרות" על פי הדין העברי. אומנם, על פי הדין העברי התוצאות של "ממזרות" הן חמורות יותר בשל איסורי החיתון, אולם אותה תווית חברתית שמוכתם בהקטיןבהיוודע בין הרבים כי נולד לגבר זר ולא לבעלה של אימו, הן זהות בשני המקרים..."
"One of the strongest presumptions in Pennsylvania law is that a child conceived or born in a marriage is a child of the marriage. In order to rebut the presumption it must be proven by clear and convincing evidence that at the time of conception, the husband either was not physically capable of procreation or had no access to the wife".
"[I]t should remain clear that a child born to a married couple will be presumed to be the issue of the husband."
(ועוד ראה לענין זה רות זפרן, של מי אתה ילד? על פגמיו של ההסדר הקיים בדין הישראלי בשאלת קביעת האבהות, הפרקליט כרך מ"ו, חוברת ב' עמ' 326 הערה קטנה 74 וכן עו"ד דליה חלק, הוכחת אבהות, עמ' 34-41).
"... לא לכל עניין ולא בכל מקרה יהא בה בבדיקת סיווג הרקמות משום קביעת אבהות, וייתכן שבמקרים מסוימים מן הראוי שבית המשפט אף לא ייזקק לעריכת בדיקה זו. דרך משל, כאשר בדיקה זו יכול שתגרור אחריה מסקנה, שיש בה משום הדבקת תו של פסול בקטין, כגון כאשר אשה הנשואה לפלוני טוענת שבתקופת נשואיה הרתה לאלמוני, והוא - האלמוני - אביו של הילד שילדה, וקביעת אבהותו של אלמוני יכול שתביא לפסולו של הקטין כממזר... נראה לי, שבמקרה כגון זה מן הראוי אף שלא להיזקק לעריכת בדיקה זו כל עיקר, שהרי מקובלנו, כי "משפחה שנתערב בה פסול ואינו ידוע לרבים, כיון שנטמעה נטמעה, והיודע פיסולה אינו רשאי לגלות אלא יניחנה בחזקת כשרות, שכל המשפחות שנטמעו בישראל כשרים לעתיד לבוא" (שו"ע, אה"ע, ב, ה ברמ"א); ומדובר לעניין פסול ממזרות..." (ע"א 548/78 אלמונית ואח' נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736 (1980) בעמ' 748).
"מסכים אני להערת חברי השופט אור, כפי שכך סובר גם חברי השופט מצא, שיתכנו מקרים חריגים שבהם יהא בעריכת בדיקת הרקמות משום טובת הקטין או הקטינה, ובלבד שההחלטה לקיומה של בדיקה זו תתקבל לאחר שיקול דעת וזהירות מרובים, כמתחייב מחומרת העניין מבחינת טובתם של הקטין או הקטינה" (שם, עמ' 750)"
על אף שכך נראה כי בתי המשפט המשיכו לקבל את ההסתיגות מבדיקת רקמות, עת עלה חשש ממזרות, ככלל גורף (ראה כדוגמה - תמ"ש 318870/96 (ת"א) פלוני נ' אלמונית (ט.פ); תמ"ש (יר') 12980/97 פלוני נ' אלמוני תק- מש 98 (3) 821 ורבים אח').
25. ניצני שינוי בסוגיה זו באו לעולם בשני פסקי דין אשר יצאו בסמיכות זמנים מבית המשפט לענייני משפחה בתל אביב, האחד פסק דינו של כב' הש' גל גוטזגן בתמ"ש 87471/00 פלוני נ' פלוני, והאחר פסק דינו של כב' הש' י' גרניט בתמ"ש 76760/01 ס.נ נ' כ.א..
בשני פסקי הדין הנזכרים מצאו ביהמ"ש כי טובתו של הקטין מחוסר הזהות ההורית דורשת קיום בדיקת רקמות על אף שתוצאותיה של בדיקה זו עלולות לממזרו, וזאת נוכח ההשפעה העצומה אשר יש בקיומה של דמות אב וידיעת זהותו על התפתחותו התקינה של הקטין מבחינה מוסרית, בריאותית, רפואית, פסיכולוגית-נפשית, שיכלית וחברתית, כמו גם השלכותיה על עיצוב אישיותו, מנת המישכל שלו, הדרתו מעולם הפשע ועוד ועוד (ראה בעניין זה בהרחבה רבה בתמ"ש 87471/00 הנ"ל) .
אלא שמסקנתם זו של פסקי הדין נדחתה ע"י ערכאות הערעור.
המדרג השני - אם לאחר בחינת מדרג הראיות הראשון סבור בית המשפט כי אין הוא יכול להסתפק בראיות שהוגשו כדי להכריע בתביעה, או אז יורה על הרחבת המסגרת הראייתית. לאמור: בשלב זה יתיר בית המשפט הבאת ראיות כלליות ביחס לנסיבות הורתו של הקטין. עם זאת, לא תותר הבאת ראיות "חפציות" או "מדעיות" העלולות לפגוע בילד.
במדרג השלישי - יחליט בית המשפט אם להורות על עריכת בדיקת רקמות. דהיינו, בית המשפט יבחן את הראיות שהובאו במדרגים הראשון והשני ויחליט אם להורות על בדיקה כזו במקרה הספציפי, תוך הענקת משקל להשפעת עריכת הבדיקה על הקטין "בטווח המיידי ובטווח העתידי".
27. והנה - בין לבין, ביום 30.11.2008, נכנס לתוקפו חוק מידע גנטי (תיקון מס' 3), תשס"ח-2008 (להלן: תיקון החוק או החוק המתוקן), שעניינו עריכת בדיקה גנטית לקביעת קשרי משפחה. במסגרתו של תיקון חוק זה נקבעו כללים ברורים לעריכת בדיקה בהתקיים חשש לממזרות.
לשון החוק נותרה עמומה בכל הנוגע למרחב החורג מבדיקת אבהות שלא בדרך של בדיקת סיווג הרקמות. היינו, לא ברור האם העובדה שהמחוקק אינו מאפשר בחינת האבהות בדרך של בדיקת סיווג רקמות יש בה למנוע מביהמ"ש לבחון את סוגיית האבהות בדרכים אחרות, כדוגמת קבלת עדויות וראיות אחרות הנוגעות לאבהותו של פלוני על הקטין. ויש לשאול - האומנם כִּיוֵון המחוקק לכך שאין לפשפש ביוחסיו של אדם כלל באם יהא בחיטוט זה להביא למימזורו, או שמא ביקש לייחד דבריו אך ורק לביצוע בדיקת סיווג רקמות אשר, להבדיל מקביעה על בסיס שמיעת ראיות נסיבתיות, הינה כלי מדעי מדוייק ומתוך שכך לתוצאותיה תהא השפעה על בחינת ממזרותו ההלכתית של הקטין אף בבית הדין הרבני (זאת על אף שבחינת העמדות של פוסקי ההלכה הבולטים מלמדת כי אין די בבדיקת רקמות על מנת לממזר קטין, וראה לעניין זה פ. שיפמן, דיני משפחה בישראל, כרך ב', עמ' 47 ; ד' פרימר, קביעת אבהות על ידי סוגי דם, אסיא ה (תשמ"ו) 185, בעמ' 207; מ. ויגודה, הבאת ראיות לשלילת אבהות, http://www.daat.ac.il/mishpat-ivri/havat/4-2.htm ; השופט משה דרורי, המשמעות הראייתית של בדיקות D.N.A. http://www.daat.ac.il/mishpat-ivri/maamarim/hamashmaut-2.htm ולמרות ריבוי המאמרים ואף פסקי הדין מהעת האחרונה המפקפקים בטיבה ומהימנותה של בדיקת הרקמות, ראה לעניין זה - מ. הלפרט ומ. פרדס, האומנם ניתן להרשיע על בסיס ראיה מדעית יחידה? המקרה של ראיית טביעת האצבעות וראיית הדנ"א, עיוני משפט ל 399, 426-429; ב. סנג'רו ומ. הלפרט, זהירות טעויות בבדיקות! על הצורך ברגולציה בתחום הראיות המדעיות ובגנות הצעת חוק חזקת אמינות למכשירי נשיפה, הרשעות שווא - היבטים פילוסופיים וארגוניים, עמ' 55-72, 2012; Sullivan Kevin et al., New developments and challenges in the us of the UK DNA Database 146 Forensic Sci Int, 175 (2004 וכן ראה ע"פ 1132/10 מדינת ישראל נ. פלוני ואח' מיום 4.7.11).
כב' הש' איתי כץ סבר, איפוא, כי אף שחוק מידע גנטי עוסק, מעצם טיבו, דווקא בענינן של בדיקות גנטיות מדעיות ואופן ביצוען, הרי מטרתו של המחוקק בתיקונו לחוק מידע גנטי הינה, בין השאר, למנוע אפשרות למימזור הנבדק, ומתוך שכך יש למנוע מימזורו בכל דרך, גם אם מדובר בבדיקה חלופית לבדיקת רקמות כגון על דרך שמיעת ראיות וגביית עדויות.
"עמדת המחוקק בחוק מידע גנטי מצביעה על החשיבות שיש לייחס לחשש לפגיעה בכשרותו של קטין. גם הנושא של שמיעת עדויות כדי להוכיח תביעת אבהות, כאשר ההכרעה אינה בגררא, צריך להיבחן על פי הרציונל של חוק מידע גנטי, שאחרת באמצעות שמיעת עדויות, שאינן כוללות בדיקה גנטית, ניתן "לעקוף" את כוונת החוק..."
"... יש להפעיל בדרך אנלוגיה את הוראת סעיף 28 ה' לחוק מידע גנטי, ומן הראוי שתוגש חוות דעת של נשיא בית הדין הרבני הגדול גם כאשר עלולה להיות פגיעה בכשרותו של קטין על דרך בירור תביעת אבהות בהליך של שמיעת ראיות שאינו כולל בדיקה רפואית..."
"אוסיף מעבר לאמור, כי הגם שאין חולק כי בתיק זה אין חשש ממזרות, פרשנות נושא זה צריכה לילך יד ביד עם הגישה הבסיסית של מניעתם ככל האפשר של מקרי ממזור. המחוקק היה ער לכך בחקקו במסגרת התיקון לחוק המידע הגנטי את סעיף 28ה, שכותרתו "צו לעריכת בדיקה בנסיבות של חשש לממזרות לפי דין תורה", הקובע לגבי קטינים פרוצדורה שבה נכללות עמדת היועץ המשפטי לממשלה וחוות דעת מאת נשיא בית הדין הגדול, ולגבי בגירים פרוצדורה הקשורה ביחידת הסיוע לפי חוק בתי המשפט לענייני משפחה. בבג"צ 6751/04 מ' ס' נ' בית הדין הגדול לערעורים, פ"ד נט(4) 817, 855-854 נזדמן לי לומר:"נושא רגיש... הוא הממזרות, שעליו אמרו חכמים (משנה חגיגה א', ז') כי הוא בחינת דברי הפסוק 'מעוות לא יוכל לתקון וחסרון לא יוכל להמנות' (קהלת א', ט"ו)... אוסיף, כי ביום ו' בטבת תשס"ד (31.12.03) נחתם הסדר בין נשיא בית הדין הגדול הראשון לציון הרב שלמה משה עמאר לכותב שורות אלה בסיום כהונתו כיועץ המשפטי לממשלה, באשר לאורח הטיפול בנושאי ממזרות, כדי לצמצם ככל האפשר מקרים אלה, על ידי ייצוג הקטין, קביעת הרכבים מיוחדים בעלי התמחות, אפשרות לדיון מחודש וכיוצא באלה. הסדר זה הועבר כהנחיה הן על ידי נשיא בית הדין הגדול לדיינים והן הנחיה לנציגי היועץ המשפטי לממשלה על ידי היועץ המשפטי, וכבר פעלו לפיו במקרים אחדים שהותרו לבוא בקהל". בהסדר הנזכר נאמר, כי "חז"ל ביטאו את צערם העמוק ואת עומק הפגיעה באדם שנמצא ממזר ואינו יכול לבוא בקהל (וכאן באים הפסוקים שהוזכרו מעלה - א"ר) ...בתי הדין הרבניים, אשר אמונים על דברי חז"ל שמים דברים אלו לנגד עיניהם בדונם בעניני יוחסין". על בתי המשפט האזרחיים לשוות גישה זו לנגד עיניהם בפרשנות כל האמור "
33. עמדה שונה הושמעה בפסיקת ערכאת בית המשפט המחוזי בחיפה. בתיק עמ"ש 42986-10-10 דן בית המשפט המחוזי בחיפה בערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה בחיפה אשר דחה תביעת אבהות שהוגשה לפיתחו, אחר שבחוות דעתו של נשיא בית הדין הרבני נקבע כי בדיקת רקמות ו/או כל בדיקה אחרת לרבות קבלת ראיות נסיבתיות עלולה להביא למימזורו של הקטין. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור על החלטת ביהמ"ש לענייני משפחה וקבע כי חוק מידע גנטי עוסק אך ורק בדרכי ואופני ביצוען של בדיקות גנטיות ולא דן כלל בסוגיית קבלת ראיות נסיבתיות לענינה של האבהות, ממילא הוראותיו אינן חולשות על בקשה לבדיקת אבהות שלא בדרך של בדיקת רקמות. לשיטת בית המשפט המחוזי, ניתן לאשר בדיקת אבהות בראיות נסיבתיות אם טובתו של הקטין מצדיקה זאת, לאחר בדיקת טובתו ע"פ "מדרג הראיות" הנזכר בבע"מ 1364/04 הנ"ל. בית המשפט המחוזי החזיר, איפוא, את התיק לבית משפט לענייני משפחה כדי שיסיים את שמיעת הראיות במדרג הראשון, היינו בדיקת טובתו של הקטין אשר ענינו מובא לביהמ"ש באשר לעצם הצורך לבדיקת אבהותו תוך איזון ראוי של האינטרסים הנוגדים ויחליט אם יש מקום להמשיך למדרג השני - שמיעת ראיות באשר לנסיבות הורתו של הקטין, אם לאו.
"לאחר עיון בבקשה ובתשובות שהוגשו, החלטתי לדחות את הבקשה. אכן, הבקשה לכאורה מעלה שאלה בעלת חשיבות משפטית שעומדת באמות המידה לדיון בערעור שני בבית משפט זה: האם סעיף 28ה לחוק מידע גנטי משתרע אך ורק על בדיקת רקמות או שמא הגיונו של הסעיף חל גם על הוכחת אבהות בדרך של ראיות אחרות, שאינן בדיקת רקמות, ואשר יש בהן כדי ליצור חשש לפגיעה בכשרותו של הקטין לנישואין? ואולם, פסק דינו של בית המשפט המחוזי אינו סוגר למבקש את הדלת, ובהחלטות המורות על המשך בירורה של תובענה מידת התערבותו של בית משפט זה מצומצמת...יתרה מזו, המבקש יוכל לשוב ולהעלות את טענותיו במסגרת ערעור על פסק הדין הסופי לכשיינתן ... מאחר ש"יכול ובשלב האמור הנושא כבר יחדל מכל סיבה שהיא להיות אקטואלי ואין בית המשפט העליון נוהג להשחית את הלכתו לשווא" (שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד 214-213 (מהדורה שנייה, 2008)), אני סבור כי הכף נוטה לכיוון דחיית הבקשה לעת הזו. מובן כי אין בכך כדי להביע דעה ביחס לשאלה האמורה לגופה".
"דחיית התובענה לא נשענה רק על שיקול גורף ויחיד של חשש לממזור הקטינה. שיקול זה אומנם היווה שיקול בעל משקל אולם זה לא עמד לבדו. משטובת הקטינה היא ספינת הדגל בתיק דנא, בחן בית המשפט לענייני משפחה ובעקבותיו בית המשפט המחוזי את טובתה לדעת מיהו אביה מולידה על סמך הראיות שהונחו בפניו, לרבות חוות דעתם של גורמים מקצועיים וגורמים אובייקטיביים כגון האפוטרופוס לדין שמונה עבור הקטינה, מכון "שלם" ותסקיר פקידת הסעד - תחילה במנותק משאלת הממזרות. רק לאחר שהכף החלה נוטה לכיוון המשיבים, נדרש בית המשפט לשיקול החשש לממזרות כשיקול שהכריע כי טובת הקטינה שלא תתברר הורתה. אמור מעתה: טובתה של הקטינה מושא הבקשה היא זו שהביאה לדחיית התביעה. המובאות אותן מצטט המבקש מחוות הדעת של מכון "שלם" מבטאות את החשש הטמון בגילוי "הסוד" בדבר הספק שבזהות האב לקטינה. לא עלתה בחוות הדעת המסקנה כי יש להורות על הסדרי ראייה בין הקטינה לבין המבקש. ההפך הוא הנכון. נטען כי מפגש כזה עלול להסב נזק לקטינה. הזיכרון של הקטינה מהמבקש הוא רק מהשנה הראשונה בחייה. התמונה המצטיירת מחוות הדעת היא שהמשיב הוא הזיכרון המשמעותי עבורה, היא רואה בו כאב יחידי המשמעותי בחייה והוא משמש כ"אביה הפסיכולוגי"".
בהתייחס ובהמשך לפסק דינו הנזכר של ביהמ"ש העליון בבע"מ 2685/11, אני סבור כי יש להוסיף ולחדד את אופיים וטיבם של השיקולים אותם ישקול ביהמ"ש עת יבוא לבחון טובתו של הקטין במסגרת השלב הראשוני של המידרג הראיות - רוצה לומר, השלב בו נבחנת טובתו של הקטין המצוי לפנינו.
מתוך כוונת המחוקק העולה מהוראות התיקון לחוק ניתן ללמוד באופן ברור כי על דרך הכלל מניעת הטלת כתם הממזרות על הקטין הינה טובתו הראשונה במעלה ועדיפה היא על טובתו בחשיפת זהות אביו הביולוגי. כל שנדרש ביהמ"ש לבחון הינו האם בנסיבות הענין שלפניו קיימת נסיבה מיוחדת המצדיקה חריגה מכלל ההימנעות מבדיקת סוגית האבהות עת עולה חשש ממזרות. אך ורק כאשר תימצא נסיבה מיוחדת החורגת מעצם הנזק הכללי הנגרם לכל קטין, מטיבעם של דברים, בשל אי ידיעת זהות אביו הביולוגי, או- אז יוותר פתח לשיקול דעתו של ביהמ"ש בבדיקת שאלת האבהות בדרכים שונות.
38. ומה היא אותה נסיבה מיוחדת וחריגה בשלה יבחן ביהמ"ש אבהותו של קטין על אף החשש להטלת כתם על יחוסו? אני סבור כי אין לקבוע בדבר מסמרות, ואולם ברי כי עסקינן ברשימת נסיבות לא סגורה אשר אינה מוגבלת אך ורק לנסיבות המפורטות בסע' 28 ה (4) לחוק מידע גנטי שענינם מניעת סכנה לחיי אדם או נכות חמורה בלתי הפיכה לאדם. כך אפשר, כדוגמה, שמצב נפשי קשה ביותר של הקטין אשר התקיים כבר עובר להגשת התביעה, ואשר מקורו והורתו בהעדר דמות אב וידיעת זהותו, תצדיק בחינת אבהות באם יוכח כי אכן חשיפת זהות האב תביא להטבה משמעותית במצבו של הקטין. ודוק, אין כוונתינו למצב רגיל בו אין הקטין יודע את זהות אביו והדבר אינו מטיב עם מצבו הריגשי, שהרי דומה שאין חולק כי לכל קטין נגרם נזק כזה או אחר מעצם העובדה כי אינו יודע זהותו של אביו, אך בכך לא די - נדרשים אנו להוכחת נזק משמעותי וחריג שנגרם לקטין הניצב לפנינו אשר הקשר סיבתי בינו לבין העדר זהות האב הוכח אף הוא.
40. בענין זה נעיר ונאמר כי בימינו אנו אין זה מחזה נדיר למצוא משפחות חד הוריות אשר הקטין גדל בהן ללא דמות אב ובחלקן אין הוא יודע ומכיר כלל את זהות אביו מולידו (וראה סיפרה המרגש של עמלה עינת, "הלבד האחר של דני", ספריית הקיבוץ המאוחד, 1992, העוסק בעולמו של ילד אשר אינו יודע את זהות אביו מולידו), ובכל זאת אין מי הטוען כי דרך חיים זו, כשלעצמה, גורמת לקטין נזק מהותי המצדיק את שינוי אורחות חייו.
לעניינו של הקטין שבנדון, אחר שהובהר לנו כי התפתחותו החברתית והריגשית, למיצער לעת עתה, הינה תקינה, הרי שאין באינטרס ידיעת זהות אביו מולידו כשלעצמו בכדי להאפיל על טובתו הראשונה במעלה - אי מימזורו.
41. בנדון ראוי אף שלא להתעלם מהתרשמותה של פקה"ס כי הנתבע נחוש בדעתו שלא ליצור כל קשר עם הקטין, הן מתוך חששו שהדבר יפגע בתא המשפחתי שלו עצמו - שכן הוא נשוי לאחרת ולו שני ילדים ממנה, והן מתוך כך שקביעת ביהמ"ש באשר לאבהותו על הקטין תהא בהכרח על דרך ההשערה והמסקנה ולא מתוך קביעה המיוסדת על מימצא של בדיקה מדעית מדויקת, כך שהוא עצמו לעולם לא ידע לאשורו של דבר האומנם הוא אביו הביולוגי של הקטין, ומתוך שכך ימנע עצמו מכל קשר עימו.
ונחדד אף יותר - כיוון שבטובתו של הקטין המצוי לפניננו אנו דנים, אינני סבור כי האינטרסים המתנגשים בעניינו של קטין זה הינם בהכרח אינטרס ידיעת זהותו של אביו הביולוגי לנגד אינטרס אי מימזורו של הקטין, שהרי את עצם זהותו האמיתית של אביו יכולה האֵם ללחוש באוזנו של הקטין ואין מי היכול למונעה מעשות כן (ואכן האם הצהירה שכך תעשה, אף שלטעמי ראוי לבחון אף עניין זה בחון היטב עם מומחה כזה אחר קודם עשיית מעשה זה שאת תוצאותיו לא ניתן להשיב לאחור), ואם כן לעניין עצם ידיעת זהות אביו - במה טובה, בעיניו של הקטין, הכרעת בית המשפט, אשר הכרח שלא תהא מיוסדת על בדיקה מדעית מדוייקת, מלחישתה והתוודותה של אימו ? ואם כן, נוכח החשש העולה לפגיעה ביוחסיו של הקטין לו יבחן ביהמ"ש ענין אבהותו, הרי שרק נזק יהא בקביעה זו ולא תהא כל תועלת בצידה האחר.
האמת המשפטית, אז כעכשיו, הינה כי העדר מימזורו של קטין מהווה את טובתו העליונה של קטין הדוחה כל נסיבה אחרת אשר אפשר ותהווה אף היא ענין מעניינו טובתו, זולת אם שוכנע ביהמ"ש, כאמור, כי מדובר בנסיבה מיוחדת הנוגעת לקטין שלפניו והדוחה את הכלל של טובתו באי מימזורו. בנדון כאמור לא נטענה או הוכחה כל נסיבה שכזו.
42. בשוליו של פרק זה אוסיף ואעיר כי לא מצאתי בנדון מקום להוסיף על תסקיר רשויות הרווחה ולבקש אף חוות דעת מומחה פסיכולוג או מומחה אחר שכן סברתי כי בהתחשב בגילו ובמצבו של הקטין ובנסיבותיו של תיק דנן די בבדיקתן של רשויות הרווחה על מנת לבחון את עניינו וטובתו. אף האפוטרופוס לדין לקטין וב"כ התובעת לא סברו כי יש צורך במומחה נוסף ואף אחד מהם לא טען כי מצבו של הקטין מצריך בדיקתו ע"י מומחה פסיכיאטרי או פסיכולגי.
"הגם שתסקיר פקידות הסעד אינו בגדר חוות דעת מומחה כמשמעותה בסעיף 20 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1970, אין כל מניעה לייחס משקל לאמור בו בהקשר זה...כן יש ליתן משקל לכך שהאפוטרופא לדין של הקטינים תומכת עתה בבקשת ההגירה"
אוסיף ואעיר כי בהרצאה אותה שנתן לאחרונה הפסיכולוג מר אבנר הכהן, בפני פורום שופטי בתי המשפט לעניני משפחה הוא המליץ כי, ככלל, בכל הקשור לבחינת טובתו של קטין, ראוי לו לבית המשפט כי יעשה שימוש דווקא בעוה"ס של רשויות הרווחה ויעדיפן על פני פְּנִיָה למומחה חיצוני, שכן יש במיומנותן של עובדות הסוציאליות ליתן לבית המשפט תמונה יותר אוביקטיבית ויותר מדויקת באשר לצרכיו האמיתיים של הקטין (הרצאתו מיום 30.5.12 - "מושג הילד כסובייקט - מגדלור ערכי או אוקסימורון תרבותי").
43. כאמור בנדון עולה בבירור מתוך תסקיר רשויות הרווחה כי אין פגיעה ממשית או חריגה בתיפקודו של הקטין על אף העדר דמות אב בחייו. רשויות הרווחה מציינות אומנם כי אפשר שבעתיד העדר דמות האב תפגע במצבו הרגשי של הקטין ואולם אמירתן זו הינה בגדר הערכה כללית הנוגעת לכלל הקטינים החסרים דמות אב ואינה עולה בהכרח ממצבו של הקטין שלפנינו, ומכל מקום אני סבור כי הנזק של פגיעה בכשרותו ובכשרות צאצאיו להנשא ע"פ דין תורה קשה לאין ערוך מהנזק הריגשי המוערך ע"י רשויות הרווחה כנזק אפשרי כתוצאה מהעדר דמות אב. ושוב נזכיר - בנסיבות ענין דנן נראה כי גם אם יקבע ביהמ"ש את אבהותו של הנתבע על הקטין לא יהא בכך לשרת את טובתו של הקטין נוכח התנערותו של הנתבע מכל אפשרות לקשר עימו.
44. מכל מקום בנדון, כפי שהובהר לעיל, מסכימים כל הצדדים שאין זה מטובתו של הקטין לקבוע את אבהותו בשלב זה וקודם שיבגיר ויביע רצונו ודעתו בענין זה. שכן, כאמור, אחר קבלת חוות דעתו של כב' נשיא בית הדין הרבני הגדול הסכימו הן האפוטרופוס לדין לקטין, הן התובעת והן ב"כ היועהמ"ש כי ראוי למחוק בשלב זה את תביעת האבהות.
לאור זאת ומתוך האמור לעיל, אני מוצא לקבל את עמדתה של האפוטרופוס לדין לקטין, עוה"ד זמר, ועמדת ב"כ התובעת, לפיה תביעת האבהות בנוסחה תמחק כאשר הקטין יוכל לשקול מעת הגיעו לבגרות האומנם מעוניין הוא לבחון סוגיה זו.
"יש להותיר תביעה זו לשיקול דעת הקטינה, לעת ימלאו לה 18 שנים, כפי שביקשו האפוטרופוס לדין של הקטינה ופרקליטת האם"
וכאן אנו מגיעים לשאלה השניה המונחת לפיתחנו - האומנם ראוי לבחון בנדון את שאלת האבהות כשאלה מישנית ואגב גררא אך ורק לצורך שאלת חיובו של הנתבע במזונות הקטין ומבלי שקביעה זו תשמש לצורך קביעת אבהותו הממשית של הנתבע.
אחר שניתנה חוות דעתו של כב' נשיא בית הדין הרבני השוללת ביצוע בדיקת סיווג רקמות לצורך בחינת אבהותו של הקטין ואחר שנסיונות רבים להביא את הצדדים לפשרה מוסכמת בתביעת המזונות לא צלחו, הוסכם על הצדדים כי בית המשפט יוסיף ויפנה לכב' נשיא בית הדין הרבני הגדול לצורך קבלת עמדתו וחוות דעתו בשאלה - האם יש מניעה לכך שבית המשפט יבחן את שאלת האבהות אך ורק אגב גררא ולצורך בירור תביעת המזונות בלבד.
נעתרתי להסכמה זו של הצדדים מתוך כך שסברתי כי יהא בה ללמד על עמדת בית הדין בסוגיה זו, דבר אשר יהווה עוד נדבך ושיקול במכלול השיקולים הנדרשים לבחינת טובתו של הקטין שלפניננו. על מנת להבהיר דבר נוסיף ונאמר כי פניית ביהמ"ש לצורך קבלת חוות דעתו הנזכרת של כב' נשיא בית הדין הרבני הגדול אינה מכח סע' 28 (ה) לחוק מידע גנטי שחלותו אך ורק לענינה של בדיקת סיווג רקמות ואשר חוות הדעת הניתנת מכוחו מחייבת את בית המשפט ואינה מותירה לו כל שיקול דעת, אלא מכח סמכותו של בית המשפט ע"פ סע' 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב -1962 המקנה לבית המשפט סמכות לפעול בכל דרך לצורך דאגה לעניניו של קטין. מתוך שכך חוות דעתו של כב' נשיא בית הדין הרבני הגדול איננה מחייבת את בית המשפט והיא מהווה אך ורק רכיב אחד ממכלול השיקולים אותם יבחן ביהמ"ש לצורך עמידה על טובתו של הקטין הנמצא לפניו.
"הנה בנדון שלפנינו הקטין נולד כשבועיים בטרם התגרשה האם מבעלה. לפי טענת האם בכתב התביעה למזונות, המשיב הוא אבי הילד. נמצא שלטענת האם, הקטין- בנה, הוא ממזר, ולא יוכל לשאת אשה כדמו"י כל ימיו, ובניו יהיו פסולים כמותו, עד סוף כל הדורות. אומנם האישה אינה נאמנת לפסול את בנה, אך עצם הדיון בתביעתה, ובודאי אם ינתן פסק דין כדרישתה, שמחייב את הנתבע לשלם מזונות לבן הזה, יש בכך קבלה ואישור לדבריה שהילד הזה הוא פסול, בין אם ינתן פסק דין פורמלי בענין האבהות ובין אם לאו. כי עצם קבלת תביעתה הוא אישור לדבריה. בכך אנו סוגרים את הפתח על כל האפשרויות להתיר את הילד בעתיד לנישואין כהלכה. לאור האמור אין לדון כלל בתביעת האם, שלמרבה הצער אינה מבינה ואינה מודעת למשמעות תביעתה כנגד הנתבע, ולהשלכות החמורות שהיא גורמת בכך לכשרות בנה לנישואין"
עמדתו של כב' הרב שלמה עמר הינה, איפוא, כי גם בחינת אבהותו של הקטין אגב גררא ולצורך הכרעה בסוגיית המזונות בלבד מבלי שיהא בדבר לקבוע "אבהות מעמדית", יש בה לסכן באופן ממשי את כשרותו להנשא של הקטין.
"...אבהות לצורך מזונות סמוכה ל"אבהות אזרחית", השוכנת בצד "האבהות הדתית". בע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני פ"ד מ"ט (2) 578, 596, יצר בית המשפט העליון את המונח "אבהות אזרחית" מכוח עיקרון טובת הקטינה, כדי להקנות לקטינה זכויות שלא קמות לה מכוח הדין הדתי - הדין המוסלמי... בהתדיינויות בענייני משפחה שזורות סוגיות בדבר פיצול סטטוס. יש להעדיף את טובת הקטינה וסיפוק מזונותיה - הגשמת התכלית של הזכות החוקתית לחיות בכבוד - על פני אחידות במושגי המשפט"
".... אבהות יכולה לידון בגררא הן לענין מזונות, הן לענין ירושה או בסוגיות נוספות. הכרעה בגררא באבהות בתביעת המזונות לא תהווה פסק דין חפצא (IN REM), ולא תאפשר רישום אבהות במשרד הפנים. פסק דין חפצא הוא פסק דין הניתן בהליך משפטי מיוחד שכל תכליתו וייעודו - קביעת מעמדו המשפטי של אדם. נושא ההליך הוא נושא המעמד. בע"א 421/54 ע נ' ב, פ"ד ט' 1205, 1214, 1215, אמר השופט חשין: "פירוש הדבר שאין פסק דין חפצי, אלא אם הוא קובע את הסטטוס... וסטטוס של דבר אינו יכול להיקבע אלא... בהליכים שהוחל בהם מלכתחילה כדי לקבוע את הסטטוס של הדבר הנדון." לעניין זה הדגישה פרופ' נינה זלצמן בספרה מעשי בי-דין בהליך אזרחי (הדפסה שנייה) עמ' 506:"אם אגב תביעת מזונות של אשה מבעלה עלתה שאלת תוקף נישואיהם או אגב תביעת מזונות שהגישה האם בשם בנה הקטין עלתה שאלת אבהותו, וכן אם אגב דיון בזכותו של אדם לגימלה... עלתה שאלת גילו - ההליך המשפטי הוא in personam ופסק הדין שניתן בסיומו תכליתו להכריע בסכסוך בלבד... אפילו נזקק ביהמ"ש לצורך הכרעה בזכויות של הצדדים ובחיוביהם לקבוע... בשאלת האבהות... הכרעתו היא אינצידנטלית בלבד ולצורך ההכרעה בשאלה המרכזית בלבד. פסק הדין נותר בגדר פסק דין גברא, שכוחו בין הצדדים בלבד".
"תביעת מזונות היא תביעה כספית בה מכריע ביהמ"ש עפ"י מאזן ההסתברויות, ודי בהרמת נטל הוכחה של 51% כדי להכריע בתביעה הכספית הנ"ל. הכרעה עפ"י נטל הוכחה של 51% - אין בה די כדי להטיל פגם של ממזרות בקטינה. אין סיבה שלא לברר תביעת מזונות בדרך הרגילה של שמיעת עדים..."
50. אין דעתי לעניין זה כדעתו של כב' הש' גייפמן.
על אף שלכאורה הוכשרה הדרך המשפטית לחלק בין קביעת אבהות שביוחסין לבין אבהות כלכלית לעניין חיוב במזונות גרידא, אני סבור כי בנדון לא ניתן ולא ראוי לעשות כן. לטעמי גם דיון אגב גררא בענייני הורתו של הקטין עלול להביא להטלת כתם ביחוסו של הקטין, עצם העובדה שבית המשפט דן ובוחן את אפשרות הורתו של קטין על ידי זה אשר לא היה נשוי לאימו, ומברר האִם האֵם הייתה בקשר מיני עם אחר במהלך נישואיה, כבר באלו יש בכדי להכתים את שמו של הקטין. ומה לי אם דברים אלו התבררו אגב גררא או מתוך דיון בסוגיית האבהות גופא? כך מצאנו, כדוגמה, את פסיקתו של דיין בית הדין הרבני באשקלון, כב' הרב דוד לבנון, אשר דחה תביעתו של תובע לפטור עצמו ממזונותיו לבנו אחר שלטענתו לא קיים כל יחסי אישות עם אשתו עובר להורתו של הקטין. הרב לבנון נימק דחייתו זו, בין השאר, מהטעם כי "בדיקה כזו גורמת לו (לקטין-צ.ו) ניוול והפסד שמוציאה עליו לעז" (ה.ש- צ.ו; ראה - ד. לבנון, ביטול מזונות למי שהוחזק כבנו, שורת הדין חלק ה', עמ' נ"ח בעמ' ס"ז).
אך יותר מכך, הכרעתו של בית המשפט וקביעתו כי פלוני, אשר לא היה בעלה של אימו בעת הורתו, חייב במזונותיו היא היא כשלעצמה עלולה, כלשונו של כב' הרב עמר, לסתום את הגולל "על כל אפשרות להתיר את הילד בעתיד לנישואין כהלכה" ! מתוך שכך במה שונה ההכרעה אגב גררא מההכרעה לגופה?
51. זאת ועוד, כב' הש' גייפמן ביקש להתיר בחינת אבהות אגב גררא בתביעת מזונות כיוון שנטל הראיה בתביעת מזונות הינו נטל של הטיית מאזן ההסתברויות בלבד, רוצה לומר 51%, וממילא אין בקביעה זו די לצורך מימזורו של קטין ענין הדורש ודאות מוחלטת. אלא שדומה כי בעובדה זו כשלעצמה אין כל רבותא לענייננו שהרי גם נטל הראיה הנדרש בתביעה הצהרתית לאבהות, היינו ה"אבהות שבחפצא" - זו הנותנת סטטוס ומעמד באדם, הינו נטל של הטיית מאזן ההסתברויות בלבד ועל אף שכך מצאו בתי המשפט, כפי שהובא לעיל, כי אין מקום לאפשר בירור תובענה שכזו מתוך חשש לפגיעה ביוחסיו של הקטין ופגיעה בטובתו.
"עצם הדיון בתביעתה, ובוודאי אם ינתן פסק דין כדרישתה, שמחייב את הנתבע לשלם מזונות לבן הזה, יש בכך קבלה ואישור לדבריה שהילד הזה הוא פסול, בין אם ינתן פסק דין פורמלי בענין האבהות ובין אם לאו. כי עצם קבלת תביעתה הוא אישור לדבריה. בכך אנו סוגרים את הפתח על כל אפשרות להתיר את הילד בעתיד לנישואין כהלכה..."
מעת שמצאנו לעיל כי טובתו של הקטין שלפנינו היא כי שמו לא יוכתם עולה על טובתו בקביעת זהות אביו ומעת שלא נמצאה בנדון נסיבה מיוחדת המצדיקה את בדיקת אבהותו, הרי שנוכח עמדתו הנזכרת של כב' נשיא בית הדין הרבני - גם בחינת אבהותו של הקטין אגב גררא בתביעת המזונות אין בה לשרת טובתו של הקטין בנדון.
53. וחשוב להדגיש, ברי לי כי בנדון התובעת, אשר נדרשת לטפל לבדה בשני ילדיה, מתקשה לספק לבדה את צרכיו של הקטין וכי פסיקת מזונות הרואה ומעריכה את צרכיו יהא בה לתרום לטובתו. ועל אף שכך - כאשר אנו שמים על המאזניים את עניין טובתו של הקטין שלפנינו אנו מוצאים כי הסרת החשש להטלת כתם ממזרות מאחריו יש בה להביא לטובתו אף יותר מהסיכוי כי יתָּרֵם לוּ ימצֵא הנתבע ככזה אשר אחראי למזונותיו. ככלות הכל, וכפי שעולה בבירור מתסקיר רשויות הרווחה, הקטין שלפנינו מטופח, מסודר וחברותי, ואם כן נראה על פניו כי על אף הקושי הכלכלי בו נתונה אימו, היא מצליחה בתושייתה, בהתנהלותה, בשינוס מותניה ואפשר אף שבעזרתם המטיבה של בני משפחתה וחבריה, לגדל את הקטין לתפארת מבלי שיחסר ממנו דבר מהותי בצרכי היומיום. מתוך שכך מה לו לקטין זה שנכניסו לתוך המערבולת הנוראה שתכפה עליו הקביעה בענין אביו הביולוגי, קביעה אשר לא זו בלבד שתטיל רבב ביוחסיו, נראה כי לא ניתן יהא לממשה נוכח סירבו הנחרץ של האב הנטען לכל קשר עימו אף אם ביהמ"ש יכריז על אבהותו. וברי לכל מי שעינים בראשו - מערבולת זו תסתחרר מעליו גם אם קביעתו של בית המשפט תעשה "אגב גררא", כלשונם של יודעי משפט, ולצרכי מזונותיו בלבד.
א. תביעת הקטין לקביעת אבהותו - תימחק.
ב. התביעה למזונות כנגד הנתבע 2 - נדחית.
55. תואיל המזכירות לסגור תמ"ש 32690/09 ותמ"ש 32691/09.
ניתן ביום 16.7.12 (כ"ו תמוז תשע"ב) בלישכתי.