הקורס מבוסס על הפילוסופיה של המשפט והשוואת אסכולות שונות בה. שאלות לדוגמה: האם יש חובה לציית לחוק, או מהם הגבולות הלגיטימיים של המשפט, למרות שהגדרתית יש בו פגיעה בחירות האדם.
למשל, אם פעולתו של היחיד מזיקה לאחרים, יכול להיות קריטריון להצדקת החוק. אולם האם יהיה זה לגיטימי לאסור על דברים לא מוסריים בלבד.
בהקשר המשפטי – to posit לשים, להניח – אנשים מניחים, מייצרים אותו. קיום החוק, עניין אחד, אך האם החוק ראוי, הוא עניין אחר. יש להבחין אם ישנו חוק, האם הוא אכן חוק, למשל, האם אסורים יחסים הומוסכסואליים. נניח שיש חוק כזה, תישאל השאלה, אם החוק צודק, שכן הוא פוגע בזכות הפרט לחיות על פי נטיותיו, פוגע בשיוויון בין האנשים ומאחר שהוא אולי לא צודק, הרי שאיננו חוק כלל. פוזיטיביסט יאמר – "אם יש חוק, הוא תקף והשאלה אם הוא צודק או לא, הינה שאלה שונה".
פוזיטיביסט מפריד בין המשפט לבין המוסר והיותו של חוק בלתי מוסרי, אינו משליך על תקפותו.
מוכרח להיות קשר בין המשפט לבין סטנדרטים של צדק ומוסר. צ"ל קשר בין המצוי לראוי.
לדוגמה – אשה גרמניה בתקופת הנאצים, כשחזר בעלה לחופשה מהצבא, אמר דברים בגנות היטלר. אשתו, שרצתה להיפטר ממנו, התלוננה במשטרה, בתקופה בה החוק אסר על הצהרות בגנות השילטון. במשפט נגזר עליו גזר דין מוות. לבסוף נשלח לחזית. לאחר המלחמה, הובאה האשה לדין ע"י האמריקאים. התגוננותה אמרה, כי החוק אסר גינוי היטלר וכיוון שבעלה עבר על החוק, הרי שהיתה חייבת להלשין. בי"ד קבע, כי החוק הנאצי, שאסר גינוי צמרת שילטונית והעניש עבירה זו בגזר דין מוות, היה חוק בלתי מוסרי וצודק בעליל, כך שברור שלא היה תקף ולכן אסור היה לפעול לפיו.
גישת בי"ד – גישת טבע – אם החוק באופן בולט אינו ראוי, הרי שהוא מתבטל.
בעיה אחת בגישה הפוזיטיביסטית היא שהיא טוענת, שתקפותו של החוק אינה מושפעת מחוסר מוסריותו. על פיה, לאשה הגרמניה, טענה טובה, דבר מקומם כשלעצמו.
נניח שעירייה מתקינה תקנה האוסרת הכנסת כלי רכב לגינה הציבורית. מכונית – בסדר. אך מה עם אופניים ? צעצוע ? סקטים ? לעיתים, כשאין הגדרות מדוייקות. תפקיד השופט לפרש את המונח "רכב". במקרים כגון דא, ינסה השופט לבדוק מה היתה מטרת המחוקק ? למשל – המטרה היתה למנוע סיכון מהולכי רגל, מניעת רעש וכו. לפיכך – יתכן – אופניים – לא, צעצוע – כן. על השופט לשאול עצמו "מה צריך להיות החוק"? מה ראוי שיהיה.
בעיות כאלו הינן לחם חוקם של בתי המשפט – מהו ההסדר הראוי בתחום בו אנו דנים. ז"א המשפט אינו מפריד בין המצוי לראוי.
תיקון 1 לחוקה האמריקנית אומר שאסור להגביל חופש ביטוי וחופש עיתונות. על מנת ליישמו, צריך לבדוק כיצד? האם הסתה לרצח מותרת? האם מותר להוציא דיבה? האם פירסום מידע פנימי מהבורסה מהווה עבירה?
יש צורך בתיאוריות רבות ע"מ ליישם כיאות את התיקון הנ"ל.
כשופט, עליך לצאת מתיאוריה בה אתה מאמין ולבדוק מה מקורו ומה משמעותו. מדוע יש חופש ביטוי? על מנת שיהיה חופש מידע – בחירות וכו. אם כך, יש התבטאויות שאינן תורמות לסדר הציבורי, כגון שקרים.
גישה שפותחה בגרמניה – הכל מוגדר, באמצעות מקרים קודמים והיקשים מהם. מעשית, הגישה לא הצליחה.
מאמרו של סטנלי פיש Is there a text in this class? כל דבר ניתן לאינטרפרטציה ואין פירוש אחד אובייקטיבי. כל משפט פתוח למספר פירושים אפשריים, בהתאם לאומרו, להקשר בו הוא נאמר וכו. אין אפשרות להגדיר במדוייק.
מקובל בעת העתיקה, כשהמשותף לגירסאותיו הינה ההנחה, שישנה בטבע האדם הגיון וסדר רציונלי כלשהו, שעל פיו ניתן להגיע למסקנות נורמטיביות – ערכיות. כללים משפטיים ומוסריים הינם נורמטיבייים – אומרים מה כן ומה לא לעשות.
ישנה הנחה, שישנה התנהגות אנושית טבעית וכזו שאינה טבעית ולכן – פסולה ועליה להיאסר והשניה – ראויה. כך, כשנדרש פאולוס ה – 6 לנמק איסור שימוש באמצעי מניעה טען שהשימוש "מנוגד לדרך הטבע". – גישה טבעית.
דוקטרינות המשפט הטבעי, המיוצגות ע"י פילוסופים, סטואיקנים (Stoa)) טענו שכל דבר כולל האדם יש לו מהות, תכלית, המגדירה את טבעו. אריסטו יטען מאוחר יותר, שהאדם מטבעו חיה חברתית ואפלטון מוסיף, שטבעו של האדם להיות רציונלי.
מכאן, ניתן לגזור נורמות.
חיים לא חברתיים, התבודדות לפיכך – אינה ראויה.
א. חוק נצחי - חוקי היקום, חוקי הטבע החלים על אדם, חי, צומח ודומם.
ב. מובן מאליו לכל אדם.
ג. יש לשאוף ליצור טוב (משותף של החברה כולה) ולמנוע רע.
לא ניתן מהנחיה כללית זו לגזור כללי התנהגות קונקרטיים. ע"מ להיות ממוקד יותר, יש להיעזר בהנחות מסויימות לגבי טבע העולם והאדם.
א. נטיה לשימור עצמי. מכאן שאסור לרצוח. כל אמצעי לקידום מטרה זו, צריך שייחשב כחוק טבעי.
ב. יצר מיני ודאגה לצאצאים - מכאן שמוסד הנישואין ראוי וצריך להיתמך ע"י החוק.
ג. נטיה לחיות בחברה - מכאן שאין לפגוע באחר ושיש צורך במערכת כללים המסדירה חיים בחברה ושנדרש ציות לה.
לפיכך,על פי משפט הטבע, כל מה שעושה האדם מתוך בחירה, הוא מעשה טוב ומוסרי, שכן הוא מממש נטיה מסוימת אצלו.
זו תוצאה בעייתית. האם אין רע מוסרי בעיני אקווינס ? יש רע – הטוב אצלו – אובייקטיבי ולא סובייקטיבי ומכאן שמה שאינו עונה להגדרות, או לקריטריונים הנכונים – רע.
בסיסיים – ניתנים להבנה ע"י כל אדם, ללא לימוד.
כללי התנהגות, שניתן אמנם להראות שהם אסורים ע"י גזירה מתוך הכללים הראשוניים, אך הרבה אנשים לא יבינו זאת לפני הלימוד. אם למשל, איסור על רצח, הינו כלל ראשוני, הרי שעזרה לפצוע תאונה, הינה חובה המהווה כלל משני הנובע מהראשוני.
טעות נובעת מכך שכללי טוב – הינם אובייקטיביים ולא סובייקטיביים. משפטן הטבע אינו לוקח For granted שכל פעולה נכונה, כיוון שבאה למלא אחר נטיה טבעית, אלא הוא בודק אותה על פי הכללים האובייקטיביים, הנקבעים על פי הכללים הראשוניים והמשניים.
ב. לעיתים יצרי האדם פוגעים ביכולתו לחשוב רציונלית.
מכיל חלקים שהם חוק טבעי (איסור על רצח), Derivation – גזירה מתוך החוק הטבעי.
אך יש בו יותר מאשר החוק הטבעי. יש סוגיות שאין לחוק הטבעי עמדה בן. כך למשל שיקולי חומרת עונש או הקלה בו, שיעור מע"מ וכו., אינם מעניינו של החוק הטבעי. זהו חלק ה Determination – קביעה נוספת על החוק הטבעי.
"לחוק אנושי יש אופי של חוק, בהתאם למידה בה הוא נובע מחוק הטבע. אם הוא סותר את חוק הטבע בנקודה כלשהי, הרי שאינו יותר חוק, אלא עיוות".
האם טוען אקווינס שבמקרה זה החוק האנושי אינו תקף ? לא בהכרח !
החוק האנושי יכול להיות צודק, או בלתי צודק.
צודק – אם מטרתו לקדם את הטוב המשותף. הוא צריך להטיל חובות באופן שיוויוני.
לא צודק - חוקים שאינם צודקים, הם אקטים של אלימות.
Lex injusta non est lex אם אין צדק – אין חוק.
אין הכוונה לתקפותו, או שאין חובה לציית לו. זו אינה דעתו של אקווינס. הוא טוען שחוקים לא צודקים אינם מחייבים מוסרית ומצפונית בלבד, אך ע"מ למנוע פגיעה בסדר החברתי, יש לציית להם. מכאן שהכלל Lex injusta non est lex אינו הופך חוק כלשהו לבלתי תקף.
רעיון ה"זכויות הטבעיות", של המתיישבים האמריקאיים למשל, התבטא בטענתם שאנגליה פגעה בזכותם לחירות ולאושר, דבר שהוא self evidently מהווה פגיעה ב"זכויות הטבעיות" של כל אדם.
דיבר על המצב הטבעי, שהוא קודם למצב המדיני. במצב הטבעי, הטרום מדינתי, יש מלחמת כל בכל, כיוון שבני אדם בבסיסם שווים ביכולותיהם, למרות שסובייקטיבית, הם חושבים אחרת. ההוכחה – כולם חושבים שהם טובים מהאחרים ומכאן, שבעצם כולם שווים.
יכולות דומות אלה, גורמות לפחד של האחד מהשני מפני פגיעה. כיוון שכולם חשים מאויימים, הרי שהם עסוקים במלחמות של הכל בכל והחיים הופכים דלים, מאוסים, בהמיים וכו.
יש להבחין בין גישות דתיות (אקווינס), המתבססות על התבוננות בטבע.
חוק נצחי – חוק טבעי – חלק מהנצחי אך גישת המשפט הטבעי אינה דתית בהכרח, כמו למשל, טענות, שדברים מסויימים מתחייבים מהתבונה.
כך למשל, אבות המשפט הבינלאומי. זהו מצב חריג. בד"כ קיימת מדינה והריבון בה, יש בכוחו להעניש את המפר חוקיו. בזירה הבינלאומית ישנן מדינות המרכיבות את הזירה, אך חסר בזירה זו ריבון על העשוי לכפות התנהגות על המדינות.
Grotius ו – Puffendorf מאבות המשפט הבינלאומי, (המאות ה – 16 וה – 17 בהתאמה), נצרכו לבעייה זו של אי קיום ריבון המסוגל לכפות רצונו על המדינות.
המשפט הבינלאומי הציבורי, החל על היחסים שבין המדינות והפרטי הדן בעניינים שבין אזרחי מדינות שונות.
באין ריבון הטיעון נשען על החוק הטבעי והצדק הטבעי. מלומדים אלה, לא הסתמכו על החוק הדתי, אלא הסתמכו על רציונליות גרידא.
אקווינס, אריסטו, קיקרו – מניחות קיומו של טבע אנושי ונטיות מסויימות ומכאן נגזרים האיסורים והחובות. אריסטו – האדם חברתי מטבעו ומכאן שיש לקדם הטוב הקהילתי המשותף.
הובס, לוק - המושג היסודי אינו החובה מוסרית, אלא דווקא הזכות המוסרית.
הובס, למשל, מתחיל בהנחה שהאדם אגואיסט שאינו רוצה למות ומכאן שיש לו זכות לעשות הכל ע"מ לשמר עצמו. האנשים חותמים אח"כ על אמנה חברתית, המותירה אותם ללא זכויות. אדם בעצם הכניס עצמו למדינה וויתר על זכויותיו, ע"מ לשמר את חייו.
הריבון מבטיח את הענשתו של אותו הפרט שהפר את חובתו שלא לפגוע באחר. האדם מוותר, ע"מ לשמר עצמו. כשהמדינה רוצה לקחת את חיי האזרח, הרי שחובתו לברוח משם ולצאת מהאמנה.
אצל לוק, לא רק שקיימת הזכות לפעול לשימור עצמי, אלא שהאנשים כולם נבראו שווים מטבעם. מכאן, שאין לפגוע באדם אחר. יש זכות טבעית לכל אדם, שהאחר לא יפגע בו.
אם בכל אופן מישהו פגע באחר, הרי שישנה זכות טבעית לנפגע ולכל אחד אחר להעניש את הפוגע.
אך כיצד הדבר ניתן ליישום ? לא ניתן להשאיר האכיפה לפרט ומכאן שיש ליצור מדינה, המושתת על אמנה חברתית, המקבלת את זכות הענישה. אך אם אין המדינה מתייחסת לאנשים באופן שווה, היא יוצרת עילה לקרוא תיגר עליה.
דוגמה - פעולת המתיישבים האמריקאיים, שמאסו בפעילות ממשלת אנגליה ועל פי תיאוריית לוק, הם ראו כזכותם הטבעית, להיות שווים לכל האחרים. מרגע שחדלה המדינה להתייחס בשיוויון לאזרחיה האמריקאיים, בדרך של הטלת מיסים וכו., הרי שנוצרה אצלם זכות טבעית להשתחרר מכבליה.
אצל לוק, ישנה אפשרות של מהפכנות – מתן לגיטימציה לשבירת הכלים, בעוד שאצל הובס, בכל מקרה תיקבע הגישה השמרנית, המטיפה לשמירת החוק, גם אם אינו צודק, ע"מ לשמר את הסדר החברתי.
האם יש קשר הכרחי בין משפט למוסר- המשפט הטבעי המודרני מנסה להראות שיש קשר כזה (דבורקין).
ההיסטוריה מראה, שמתן תוקף לנורמות מוסריות ע"י הסבר שהן טבעיות, לא צלח, כיוון שהתגלו פירושים שונים למושגים אלה. האם כל דאלים גבר, הוא חוק טבע ?, או שהאנשים כולם שווים ? אריסטו מגיע למסקנות אחרות – יש הצדקה למעמדות - עבדים הם עבדים מטיבעם וכו. דהיינו מסקנות שונות מאותו טבע עצמו.
מכאן, שהחוק הטבעי אינו יותר מתובנה פרטית, או אינטואיטיבית לגבי הנכון, לעומת השגוי, אינטואיציה המובילה למסקנה שזה אכן טבעי.
David Hume - טיעון שההנחות בו תיאוריות והמסקנות נורמטיביות, שיפוטיות, ערכיות – אינו תקף.
למשל - ישנם אנשים חזקים וישנם חלשים. האם ניתן לגזור מטענה תיאורית זו, מסקנה נורמטיבית לגבי מה רצוי, כגון שהחזק צריך לנצל כוחו ולנצל החלש ? Hume טוען שלא. הוא טוען שלא ניתן לקחת את ה"יש" ולקדשו כ"רצוי".
בחוק הטבעי, גזרנו נורמות ממצבים תיאוריים קיימים. על פי Hume זהו כשל נטורליסטי לוגי.
ביקורת נוספת - כשנדרש משפטן להעריך פ"ד, הרי שהוא מבחין בין החשיבה המשפטית לבין הערכתו כראוי וצודק. היא מתייחסת לפרקטיקה הלינגוויסטית - כיצד אנו מדברים.
"פסה"ד", יאמר המשפטן, "צודק, אך משפטית הוא שגוי", או להיפך. אנו מבדילים בין דבר שהוא במסגרת החוק, או שהוא צודק, בניגוד למשפט הטבעי המנסה לקשור את החוק עם הצדק והמוסר.
אם המשפט הטבעי קושר בין צדק וקיומו של המשפט, הרי שדרך הדיבור אינה כזו ובלשון המדוברת, ישנה הבחנה בין השניים.
האם המשפט הטבעי צודק לפחות מבחינה מינימלית ? (ראה Hart – פוזיטיביסט מובהק).
נורמות מתיאור מצב.
ב. אנשים שווים ביכולותיהם. מכאן שכדאי להם לשתף פעולה זה עם זה.
ג. האלטרואיזם האנושי הינו מוגבל – מכאן שצריכים האנשים לוותר ויש צורך בסנקציות להבטחת ויתורים אלה.
ד. המשאבים מוגבלים - הם גם אינם זמינים ישירות. יש צורך בעיבוד ועבודה, על מנת לנצל גם את המשאבים הקיימים (למשל, יצור מזון). מכאן יש צורך בזכויות קנייניות מובטחות משפטית – חוזים.
ה. יש צורך במערכת סנקציות להבטחת קיומה של המערכת.
הארט מדגיש כי יש בו רק גרעין של אמת במשפט הטבע וניתן להסיק ממנו רק את הנגזר מחמש הנקודות הנ"ל. מערכות משפטיות, מכילות הרבה יותר ולא ניתן לגזור את כולן מצרכים טבעיים בלבד. דהיינו, יש גרעין של אמת במשפט הטבע, אך לא ניתן לגזור מהן מערכות משפטיות שלמות.
לדבריו:" נניח שהיו באים אנשים ממאדים והיינו צריכים להסביר להם מהי מערכת המשפט שלנו ומהו הגיונה, הרי שהיינו אומרים להם, שאצלם, כולם נולדו עם שריון מגן, כולם אלטרואיסטיים, אין לכם צורך בעבודה ועיבוד מזון, כך שלא קיימת בעיית משאבים. אצלנו – הכל שונה ולכן, להסדרת כל הנ"ל באמצעות חוקים וסנקציות".
אין קשר הכרחי בין החוק למוסר. לעיתים, יש התאמה שכזו, אך כאמור, הקשר אינו הכרחי.
התשובה לשאלה "מהו חוק" צריכה להיות תיאורית ולא צריכה לנקוב ב"מה רצוי שיהיה".
טענות בעניינים ערכיים – מוסריים, אין להם מעמד קוגניטיבי, אליבא דחלק מהפוזיטיביסטים.
המשמעות - אין להגדיר שאלות מוסריות במונחי "נכון" ו"לא נכון", "אמת" ו"שקר".
חוק שאינו מוסרי, אינו חדל לפתע מלהיות חוק. חלק מהפוזיטיביסטים מונעים מהנון קוגניטיביזם Noncognitivism Value שלהם, דהיינו בעניינים ערכיים, אין "נכון" ו"לא נכון". כך Kelsen למשל. הפלות יכולות להיות מוסריות, או לא מוסריות. האמירה מביעה רגש ולא דעה לגבי משהו שהוא "אמת", או "שקר".
הפילוסוף הישראלי – אמריקאי רז, ב"תיזה של מקורות המשפט" טוען, שייחוד הפוזיטיביזם המשפטי, הינו בתיזה החברתית שלו הגורסת, כי הקביעה אם משהו הינו חלק של המשפט אם לאו, נקבע על פי עובדות חברתיות, דהיינו, מקור המושג פוזיטיביזם – הנחה – השמה – החוק הינו משהו הנוצר – מושם ע"י אנשים והקריטריון אם משהו מהווה חוק או לא, הינה רק אם יש עובדה חברתית קיימת, משהו הניתן לצפייה ואין כל עניין מוסרי בכך. רז גורס, שחקיקה של פרלמנט, למשל, מהווה מקור של חוק. הלכת בימ"ש, הינו מקור חוק נוסף.
היתרון - יש וודאות לגבי מה מחייב החוק ומה לא.
"כל חוק פוזיטיבסטי, דהיינו חוק במובנה המצומצם של המילה, הינו פקודה ישירה או עקיפה של ריבון".
הוא אינו מתכוון לחוק הטבע, כמו "צדק קוסמי" וכו. ולא לזה התכוונה הגדרתו. הוא מדבר על החוק האנושי וזו הכוונה ב"מובן הצר של המילה".
מקור החוק הינו לפיכך על פי אוסטין "פקודת הריבון"
פקודה - רצון או משאלה, אליה מתלווה איום בסנקציה. כל חוק, הינו פקודה ומכאן, שכל חוק חייב לכלול אלמנט של סנקציה. במציאות, ישנן חברות שבהן מנהג, מהווה גם הוא מקור לחוק.
בחוק המקרקעין למשל נקבע, שעיסקה במקרקעין, טעונה מסמך בכתב. בחוק הירושה נכתב, שצוואה דורשת שני עדים, אך לא נקבע מהי הסנקציה במקרה של אי מילויה. כך גם סמכותם של בתי המשפט.
הטענה נגד אוסטין - גישתו תואמת את החוק הפלילי, דיני הנזיקין, אך יש חלקים, שאין בהם סנקציות אינהרנטיות.
תשובתו של אוסטין – הסנקציה קיימת, כיוון שאי ציות לו, עלול לבטל את מושא החוק. בטלות הנושא היא היא הסנקציה (צוואה בעד אחד מבטלת תקפותה).
ריבון - אדם, או קבוצה הזוכים לציות סדיר מהרוב המכריע של חברי הקבוצה הפוליטית השייכים לו כאשר הריבון עצמו אינו נוהג לציית לאף אחד.
מכאן, שקיימת חובה משפטית, במידה והמפר את החוק, צפוי לסנקציה מצד הריבון.
הטענה – חובת ביצוע, אינה תמיד "חובה משפטית", שכן מושג זה טומן בחובו לגיטימציה מסויימת לדרישת החוק.
טוענים נגד המודל, כיוון שהצגת החוק, אינה טובה יותר מדימויו של החוק כשל בעל זרוע המטיל חיתתו.
החוק אליבא דאוסטין, הינו כוח בלבד, בבחינת Right is Might ובזה חסרונו של המודל. בנוסף לכך, לא ברור אם החוק, הנוצר ע"י הריבון, חל גם עליו.
ההבדל – החוק אינו חל על אדם ספציפי, אלא יש בו כלליות, בניגוד לבעל זרוע, הפונה לאדם, או קבוצה מסויימת מצומצמת. בנוסף – עליונותו של בעל הזרוע – זמנית ועליונות החוק – רציפה.
כללית, אין המודל תואם אינטואיציות מסויימות ואינו תואם גם בהגדרת הפקודה (אי קיום סנקציות) וכו.
בהגדרת ה"ריבון" של אוסטין יש בעיה. כשמלך מת ויורש אותו בנו, האם המלך השני הינו הריבון? כיוון שרק עתה "נוצר" הריבון, הרי שאין עדיין "נוהג" לציית לו ומכאן, שאינו תואם הגדרת הריבון. נוצר פער זמנים אחרי מות הריבון, עד ל"היווצרותו" של הריבון הבא ומכאן שכשאין ריבון, אין רציפות למערכת המשפטית, אליבא דאוסטין.
בעייתו של אוסטין – ראייתו האמפירית את החוק – על פי העובדות בשטח.
ולהיפך – אם ריבון שנפטר הוציא פקודות בזמנו, האם הן תקפות גם לאחר שנות דור ? לשיטתנו, חוק קיים, עד שמוחלף ע"י חוק אחר. מודל אוסטין, אינו מתמודד עם השאלה, כיוון שבהגדרת הריבון, אין תשובה לבעיה.
Case-Law ו - Judge-made Law. בשיטה השניה למשל, כשהחוק נשען על פסיקה, הרי שאין השופטים מהווים ריבון.
אוסטין עונה לביקורת בכך שהשופטים, קיבלו כוחם מהריבון. אם מה שקובעים השופטים נראה לריבון, הרי שיקבל זאת והדבר יהפוך לחוק ואם לא – הוא יבוטל בתוקף צוו של הריבון.
אוסטין - במקרה של מות הריבון והחלפתו בחדש, הרי ששתיקת הריבון החדש, כמוה כהסכמה למה שנקבע ע"י הריבון הקודם.
הובס – המחוקק האמיתי אינו זה שיצר את החוקים במקור, אלא זה שמכוח סמכותו, הופכם למחייבים כעת.
זוהי כעין הנחת רציפות שלטונית, החסרה במקור במודל של אוסטין.
בחוקת ארה"ב למשל, אסור לקונגרס לחוקק חוקים הפוגעים בחופש הביטוי. אם יקרה כדבר הזה, ביהמ"ש העליון יפסוק, שהחוק בטל. מכאן, ששם הריבון אינו הקונגרס, למרות שעל פי אוסטין הריבון הוא "מי שאינו מציית לאף אחד אחר".
גם אליבא דאוסטין, במדינות דמוקרטיות הריבון הוא הציבור. כך גם לקונגרס, רק הואצלו סמכויות ע"י הריבון האמיתי, דהיינו ע"י הציבור.
באנגליה, חסרת החוקה, הריבון אינו הפרלמנט, אלא ציבור הבוחרים, שבניגוד לארה"ב, האצלת הסמכויות שם, הינה מוחלטת לפרלמנט בעוד שבארה"ב, הסמכות מוגבלת לחוקים העומדים בתנאי החוקה.
מודל אוסטין מתאים למדינות טוטאליטריות יותר מאשר לדמוקרטיות.
אם הגדרת החוק צריכה להכיל סנקציה, הרי שלא כך הדבר לגבי חוק הירושה, הקובע, כי צוואות, צריכות להיעשות בנוכחות שני עדים, חוק בו אין כל סנקציה. תשובתו של אוסטין הינה, כי ללא שני עדים, בטלה הצוואה ובטלות זו, היא בעצם סנקציה.
מודל אוסטין, אינו מגוון דיו. "פקודת הריבון" תואמת משטרים טוטאליטאריים יותר. המשפט נותן כוח – סמכות – אך זו פונקציה שונה ממה שמתאר אוסטין, המתאר יותר את הטלת החובות ופחות את הענקת הזכויות.
כוח משפטי הוא היכולת לשנות מצב משפטי. בחוק הירושה, לעניין צוואות הדבר בא לידי ביטוי, שללא צוואה, ישנה קביעה מדוייקת מי היורשים במקרה פטירה. החוק אבל, מאפשר לפרט לשנות חלוקה זו, באמצעות צוואה, החייבת להיערך בשני עדים. ישנו הבדל בין "מתן כוח" זה, לבין סתם סנקציה, המוטלת על גנב, למשל.
ישנם גם "כוחות" במישור הציבורי. אם בחוקה נקבע מי המחוקק, מי השופט ומי האוכף, הרי שסעיפים אלה מעניקים כוחות במישור ציבורי זה.
ישנו דמיון בינו לבין Kelsen. התייחסותם, לאותן הבעיות, הנמצאות אצל אוסטין ופיתרונם דומה.
אוסטין מגדיר חובה, באופן שאדם צפוי לסנקציה, אם לא יפעל בהתאם לנדרש ממנו.
הארט גורס, שכישלונו הבסיסי של אוסטין, נובע מהדגש על הסנקציה, שההסתברות להתרחשותה – נמוך. אין להסביר חובה משפטית ע"י ההסתברות להתרחשותה של סנקציה.
המשפט אינו מערכת סדירויות התנהגותיות, אלא מערכת של כללים חברתיים.
ב. ב. מקובלת חבישת כיפה בכניסה לבית כנסת.
אדם שאינו הולך לקולנוע, אינו יוצר בעיה. אך זה שאינו חובש כיפה בכניסה לבית הכנסת, יוצר בעיה.
לגבי חבישת כיפה בבית כנסת - , יש עמדה כזו.
א. אספקט חיצוני - יש סדירות מסויימת.
ב. אספקט פנימי - אנשים בחברה חושבים שכך ראוי וצריך לנהוג. זו הנורמטיביות של הכלל.
מישהו חיצוני שיבחן חברה זו יראה את שתי התופעות – א' וגם ב . הוא יראה את הפן החיצוני.
על מנת שיזהה מהו הכלל החברתי, עליו לשאול שאלה, שתגדיר מהו הכלל הנורמטיבי, שיהפוך את הסדירות ההתנהגותית ("ההרגל"), לכלל חברתי.
עפ"י אוסטין - החובה קיימת, רק אם הפרט צפוי לסנקציה. אם הפרט אינו חושש (סובייקטיבית) מהסנקציה, האם אין אז חובה ?(עבירת תנועה ב - 0300 בבוקר).
הסתירה מתיישבת, ע"י אי קישור החובה לאמונתו של האדם להיותו צפוי לסנקציה.
שיפור הגדרתו של אוסטין, באופן שנחליף את אמונתו הסובייקטיבית של האדם באפשרות הפעלת הסנקציה נגדו, בבדיקה הסתברותית אובייקטיבית, של הפעלת סנקציה כזו נגדו. זו גישה ריאלית יותר.
גם טענה זו בעייתית, כיוון שהחובה קיימת, גם אם היא אינה נאכפת. יש להבחין בין קיום החובה, לאכיפתה. עפ"י אוסטין, היקף החובה המשפטית, נובע מהסיכוי לאכיפתה, באמצעות סנקציה ובזאת בעייתה.
מניין נובעת התקפות ? ל – Kelsen ולהארט פתרונות דומים.
הארט טוען שהמושג "חובה", משמעותי רק על רקע מערכת כללים, שביחס אליהם, מושג ה"תקפות" וה"חובה" נהירים.
עפ"י הארט – "המשפט הינו איחוד כללים מסדר ראשון ומסדר שני". אצל אוסטין – לכל הכללים משקל סגולי זהה.
מתייחסים לעולם ולהתנהגויות של בני אדם (איסור גניבה) הכללים מאפשרים עשייתן של פעולות, או אמירות כלשהן, היוצרים כללים ראשוניים חדשים, או מסוגלים לשנות, או לבטל כללים ראשוניים קיימים.
כללים הקובעים כיצד ישונו הכללים מסדר ראשון, כמו הכללים המעניקים כוחות, או מי הגוף המחוקק. הם מחוייבי המציאות.
א. אין ודאות מהם הכללים המחייבים (נפתר ע"י כלל מסדר שני הקובע כיצד נקבעים כללים מסדר ראשון – כלל הזיהוי - Rule of Recognition) המרכיב אינו בהכרח כתוב. הדבר הקובע הוא - האם אנשים מקבלים זאת. ייתכן שזהו כלל הקובע בחוקה למשל, מי הגוף המחוקק או כלל הקובע קיומן של הלכות מחייבות.
ב. סטטיות - אין דרך לשנות כלל קיים, כיוון שלא קיימים כללי שינוי, הקובעים כיצד ישונו כללים מסדר ראשון.
ג. אי יעילות - גם קיומו של כלל מוסכם, אינו פותר מחלוקות הנוגעות להחלטות לגבי הפרתו. אם יש מחלוקת אם כלל הופר או לא, הרי שרק כללים מהסדר השני, הקובעים כיצד תפעל מערכת השפיטה (מערכת ההכרעה, עפ"י הארט), יפתרו זאת.
מאפשר הבנת מושגי "חובה משפטית" ו"תקפות משפטית". חוק שאינו נאכף, האם המשמעות הינה שהוא אינו תקף ?
על פי אוסטין - אין חובה, כיוון שאין סיכוי לסנקציה במקרה כזה.
הארט וקלזן גורסים, שמושגים אלה, אינם תלויים באופן כה הדוק במידת האפקטיביות של האכיפה.
ניתן לומר שכלל מסויים מקיים חובה משפטית ("החוק תקף"), אם הוא עומד בקריטריונים לזיהוי הכללים הראשוניים, המפורטים בכלל הזיהוי (שהוא כלל מסדר שני) של המערכת המשפטית בה מדובר. ז"א האם הכלל נקבע בהתאם לכלל הזיהוי, דהיינו, אם נעשה בדרך "כשרה", הרי שהוא תקף.
האם המושג "תקפות משפטית" תופש לגבי כלל הזיהוי עצמו ?
לא ! הוא מתקבל כמות שהוא, בדומה לאכסיומה. אם רוב האזרחים בחברה ומערכת המשפט מקבלים את כלל הזיהוי, הרי שהוא אפקטיבי, אך הוא אינו "תקף" במובן זה, שהמונח "תקף" אינו ישים לכלל הזיהוי.
אם מערכת השפיטה מקבלת את עובדת תקפותם של חוקי הכנסת למשל, הרי שזו קבלה כלל הזיהוי.
ב. ב. האדם מקבל את המערכת כולה כלגיטימית.
הרי שהחוק לגיטימי.
תשובתו של הארט חסרה, כיוון שאם הביקורת על אוסטין נסבה עקב הפירוש הצר (עקב כוח), הרי שגם הארט משאיר שאלה פתוחה: מדוע יש לקבל את המערכת ?
Dvorkin לוקח את ניתוחו של הארט ומנסה לחשוף בעיותיה של הגישה. אומר דבורקין, כי המשפט עפ"י הארט הוא מערכת כללים מסדר ראשון ומסדר שני וכלל הזיהוי מאפשר קבלת החלטות אופרטיביות.
ניתן לזהות הכללים עפ"י קריטריונים המפורטים בכלל הזיהוי. הקריטריונים, מתייחסים להיסטוריה.
כשמקרה, אינו מכוסה ע"י מערכת הכללים הקיימת, הרי עפ"י הארט, יפעילו השופטים שיקול דעת ויכריעו על פי הבנתם. השופט יוצר בעצם חוק חדש וזוהי החקיקה השיפוטית.
תמצית מתקפתו של דבורקין על הפוזיטיביסטים בכלל והארט בפרט, מתמקדת בכך שהמשפט – החוק, אינו מכיל כללים בלבד. הפוזיטיביזם מספק הסבר מצומצם מידי לחוק. יש בחוק גם עקרונות, Principles - מעבר לכללים. ביסוס טיעונו נובע גם מראיית הדרך בה נפסקים פס"ד בבתי המשפט. כך נשמעים עקרונות ולא רק כללים בבתי המשפט.
כך למשל בפ"ד Riggs v Palmer , בו רשם סב בצוואתו את נכדו כיורש. הנכד, רצח את סבו וביקש לממש הצוואה. אין כלל – חוק – תקדים התואם את המקרה, אך בכל זאת פסק, כנגדו, כיוון שישנם עקרונות כגון העוול, לא יהנה מפרי עוולתו.
פ"ד Bloomfield Motors שבחוזי מכירת הרכב שלה הוכנס סעיף האומר, כי אם חלק פגום ברכב גרם לנזק, תהיה החברה אחראית רק בגין החלק הפגום עצמו ולא הנזקים שנגרמו בעטיו. בביהמ"ש הסתבר שלא היה כל חוק או תקדים למקרה כזה ונפסק, כי קיים עיקרון שבתי הדין לא יאפשרו שימוש בם כמכשיר לגרימת אי צדק. יתרה מזאת – הם לא יסכימו לאכוף עיסקה, בה מנצל צד אחד את נחיתותו הכלכלית של הצד השני.
נפסק כי יצרני רכב, חייבים בזהירות מיוחדת – עיקרון כללי ולא כלל ספציפי. למעשה, ישנם שני עקרונות שונים. חופש החוזים מחד, אל מול חובת הזהירות הנ"ל מאידך.
הכלל עובד בשיטת "הכל או כלום", דהיינו, או שהנסיבות הן כאלה שהכלל חל, או שהן כאלה, שהוא אינו חל.
העיקרון – הוא עניין מידתי. אין הוא מגדיר נסיבות בהן הוא יחול, אלא מצביע על כיוון מסויים, נותן לו משקל, אך אין חיוב אוטומטי לפסוק בכיוון זה באופן אוטומטי. הסיבה – קיומם של עקרונות שונים, המושכים לכיוונים שונים.
בשיטות משפט מסויימות, הסגת גבול, שאינה מלווה במחאת בעל הקרקע במשך זמן מסויים, מקנה זכויות מסויימות במקרקעין, כגון זכות מעבר בם.
מחד, עקב עוול, משיג העוול זכות. מדוע, משום שישנם שיקולים נוספים, כגון יצירת הסתמכות וציפיות ושיקולי יציבות, דווקא אצל העוול, דבר העשוי ליצור נזקים גדולים יותר אצלו.
כשמדובר בכללים – אין רציפות. עקרונות, מקיימים רציפות מסויימת.
בתיקון הראשון לחוקה האמריקאית נאמר, כי אין הקונגרס רשאי לחוקק חוק הפוגע בחופש הביטוי ובחופש העיתונות. מאידך, קיים איסור על הוצאת דיבה, הסתה לרצח, הפצת מידע פנים מהבורסה וכו.
הסתירה נפתרת באמצעות הגדרת האיסור כעיקרון – כדרך לביטוי חשיבות הנושא וברור שבמקרים חיוניים, מותר להטיל הגבלות.
הפרשנות שניה מתייחסת אליו כאל עיקרון. מכאן שיהיה עיקרון אחר, כמו שמירה על שלום הציבור, שיאפשר חקיקת חוקים המגבילים את חופש הביטוי.
א. הארט - צריך השופט לבצע חקיקה שיפוטית, על פי מה שנראה צודק בעיניו ולפנות לסטנדרטיים חוץ משפטיים, על מנת לפסוק.
ב. דבורקין – השופט צריך להסתמך על עקרונות ולא משהו חוץ – משפטי. לגישתו, אין מצב, שלא ניתן למצוא בעבורו עקרונות משפטיים.
דבורקין: שיקול דעת, יש לו מובן "חלש" ומובן "חזק". כך ניתן לתת לשופט קריטריון ברור כיצד לבחור, עפ"י סטנדרט מסויים וקשיח, לעומת מתן אפשרות לשופט, לבחור על הסטנדרט, שהוא קובע לעצמו ("בחירת חמישה חיילים טובים, לעומת בחירת חמשת הקלעים הטובים ביותר".
הפוזיטיביסטים, כמו הארט טוענים, שכשאין שום כלל, צריך השופט להחליט על פי הבנתו. דבורקין טוען שצריך לשפוט על פי עקרונות.
דהיינו – על פי הארט – שיקול דעת "חזק" ועל פי דבורקין – "חלש".
כלל הזיהוי - אליבא דדבורקין לא קיים, כיוון שגם אם העיקרון קיים, הרי שאינו בשיטת "הכל או לא כלום". על פי כלל הזיהוי, לא ניתן להגיע לפיתרון חד משמעי, כמו במקרה Bloomfield Motors . טענות הפוזיטיביסטים, הנוגעות לאפשרות מציאת פיתרון בעזרת כללי זיהוי, אינם תופסים במקרים אמפיריים, כפי שהודגמו.
דבורקין מבחין בין עקרונות לבין סטנדרטים של מדיניות, בכך שטיעוני מדיניות, מנסים להצדיק קוו פעולה, באמצעות הטיעון שהם מקדמים מטרה חברתית, המשותפת לכלל החברה. לשם כך, ניתן להקריב אינטרסים של פרטים מסויימים, או קבוצות מסויימות בחברה, לטובת החברה כולה.
כך, למשל, החלטה לסיבסוד מים לחקלאות, מקורה בשיקול של מדיניות, האומר כי הדבר ייטיב עם החברה כולה.
טיעוני עקרונות לעומתם, מנסים להצדיק החלטה בכך שהיא מגינה על זכות מסויימת של אדם, או קבוצה מוגדרת בתוך חברה. במקרים כאלה שיקול "טובת הכלל" אינו תופס, כיוון שלא ניתן לפגוע בזכויות מסויימות של הפרט לשם כך.
חופש ביטוי למשל, אינו ניתן להגבלה סתם עקב טיעון של טובת הכלל. מכאן, שבסוגיה זו, אין תוקף לשיקולי מדיניות ולדוגמה – חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
לכל זכות יש משקל מסויים ומשמעותו – כמה שיקולי מדניות נוכל לקבל, ע"מ לפגוע בזכות זו. ככל שהמשקל גדול יותר, כן נקבל פחות שיקולי מדיניות, שמטרתם להגבילה.
דבורקין טען ל"תיזת הזכויות של דבורקין" ששיקולי מדיניות טובים למחוקק, אך כשהמדובר הוא בשופטים, חייבים הם להיות מונחים ע"י שיקולי עיקרון ולא שיקולי מדיניות.
בביקורתו על הארט טוען שיש עקרונות ולא רק כללים במשפט. ההבדל שהכלל – הכל או כלום. עיקרון – משקל – יש שיקולים בכיוון מסויים. מכאן שהתיזה הפוזיטיביסטית לגבי כלל הזיהוי אינה נכונה, כיוון שישנם גם עקרונות במשפט ולא רק כללים.
דבורקין טוען שבימ"ש משנה כלל קיים במקרים מסויימים. הוא עושה זאת על סמך עיקרון. הדבר קורה כשבית המשפט מפרש חוק בדרך הנוגדת את כוונת המחוקק בעליל, או בעת שהוא משנה הלכה פסוקה קודמת.
שופטים עושים זאת מתוקפם של סטנדרטים, הקיימים בשיטה והמפרטים מתי מותר לשופטים לשנות את הכללים הקיימים, בעת שהשופט חושב שהכלל החדש אינו עולה בקנה אחד עם עקרון הקיים בשיטה הקיימת.
הצדק מחייב להתייחס למקרים דומים באופן דומה (אריסטו) ומכאן נולד עקרון התקדים. עיקרון נוסף – עליונות המחוקק על השופט. דהיינו, אל לשופט להפעיל שיקול דעת חזק, אלא במסגרת עקרונות השיטה, כל שעליו להפעיל, הוא שיקול דעת חלש.
הפוזיטיביסט עשוי לטעון כנגד – כיצד מצדיקים עיקרון? הדבר נעשה בדרך של איזכור פ"ד קודמים, או איזכור חוקים, מהם ניתן ללמוד על קיומו של עיקרון וזו טענתו כנגד טענת דבורקין בדבר אי חלות כלל הזיהוי, מפאת קיומם של עקרונות.
תשובתו של דבורקין לנ"ל - הקשר בין עיקרון מסויים לאקט של המחוקק, אינו קשר פשוט וישיר, הניתן לניסוח בקריטריונים ברורים. לגבי חוקים, או תקדימים, ניתן לומר שהם תקפים, משום שנוצרו ע"י כללים המפורטים בכלל הזיהוי, הרי שאם נרצה לומר שעיקרון תקף, הרי לא מסתכלים על הדרך בה נוצר, אלא רק על עובדת קבלתו במערכת המשפטית.
טענה, שהשפיטה צריכה להתבצע תוך התייחסות לזכויות. העקרונות, הם המצביעים על הזכויות. השפיטה אינה צריכה להתנהל על פי שיקולי מדיניות (כמו טובת הכלל). זכויות, הינן דרך עצירה של שיקולי מדיניות. גם לזכויות יש משקל והן מוגבלות בהיקפן (חופש הביטוי).
על השופטים להכריע על פי עקרונות והזכויות הנגזרות מהם ולא על פי שיקולי מדיניות של טובת הכלל.
א. א. השופטים אינם נבחרים ומכאן שאין הם אמורים להיות אמונים על ידיעת טובת הכלל.
לכלל שנוצר לאחר שבוצעה ההתנהגות ושהפרט לא היה מודע לכלל עובר להתנהגותו. שיפוט בהתאם למדיניות, מוביל למידה רבה של רטרואקטיביות. כך בפ"ד McLaughlin - המשפט מכיר בפיצוי אדם שנפגע בתאונה וכן בפיצוי קרוביו שנפגעו נפשית. מה קורה כשקרובו של הנפגע מגיע לבית החולים ושם נפגע. האם יש לפצותו? שיקולי השופט, על בסיס מדיניות, יכללו שאלות בדבר הרחבת האחריות והשלכותיה (מחירי ביטוח, הפחתה במספר התאונות). לאדם קשה לחזות מראש, מה יחליט השופט במקרה כזה. לעומת זאת, שיקול של זכויות – שיקולים של: "איזה זכויות יש לאדם כזה"? אם מדובר על מה שיש – אין פה סיכון של רטרואקטיביות. שיקולי טובת הכלל – עלולים ליצור רטרואקטיביות.
ניתן לבקר את תיזת הזכויות של דבורקין – דווקא בעת שימוש בשיקולי מדיניות במשפט, לעיתים ראוי. כמו בהרתעת עבריינים, או בנזיקין – בבחינת תועלת הכלל מההיבט הכלכלי. או למשל, אם צריך שופט לשקול אם כלל שהוא קובע אכן ישים, בבחינת עלותו לכלל החברה וכו.
השופטים כאמור צריכים להחליט על פי עקרונות ועל פי הזכויות המשפטיות הנגזרות מהן.
זכויות מוסדיות – זכויות המתקשרות לקיומו של מוסד מסויים. כך למשל, משחק השחמט הוא מוסד אוטונומי. בניצחון – הזכות לקבל נקודה. ישנה הבנה כי מגיעה זכות מסויימת ולא ניתן להתבסס על נימוקים חוץ מוסדיים – שחמטיים. אך המוסד השחמטאי, אינו אוטונומי מוחלט – שיקולי הגינות וצדק, חודרים אליו גם כן. שופט, שדעותיו והשקפת עולמו מסויימת, עלול לשפוט בהתאם לכללים המנוגדים לכללים המוסדיים, אך העולים בקנה אחד עם השקפת עולמו. הכרת העולם המוסדי, הינה תנאי להכרה בקיומם ותקפותם של הכללים המוסדיים. אם הכלל אינו מפורש במדוייק, אז שיקול הדעת החזק – בהתאם להשקפת עולמו הכללית. אם שיקול הדעת חלש – על פי לימוד והכרת הכללים המוסדיים והכרה באמצעותם של אופיו של המוסד והשיפוט הנגזר ממנו. הוא נעזר בחשיבה עקרונית, הנובעת מאופיו של המוסד.
דבורקין טוען שאופייה של המערכת המשפטית, הדרך בה מדברים משפטנים, הוא מנסה ללמוד על אופיה של השיטה ולהחילה על המקרה הפרטי.
ב. מה יעשה את הבחירה לטובה יותר.
כיצד ניתן להבין את המקרים, בהם אין כלל וקיים ספק מה אומר החוק. דבורקין טוען שהויכוחים קונספטואליים – כיצד יש לפרש את המושג חוק.
ניתן היה לחשוב שעו"ד ושופטים בוודאי מסכימים להגדרות, אם הם משתמשים במונח "חוק" עצמו.
הדבר נכון לגבי מושגים מסויימים, אך לא לגבי כולם. כך למשל המושג "צדק". האם יש לפרש חוק רק על פי מילותיו, או שיש משמעות גם לגבי כוונת המחוקק.
פרשנות – בפרשנות "שיחתית", העיקרון צ"ל כזה שיגלה את כוונתו של הדובר. האם התמקדות זו נכונה גם לפרשנות אומנותית למשל? כנראה שלא!
דבורקין מדמיין שיחה בין סטנלי קאבל (חוקר ספרות), לבין הבמאי פליני שבסרטו "הדרך" La Strada קיימת דמות מתוך אגדת עם סקנדינבית, המאירה את הדמות באור שונה מהמקור. פליני, טוען שכלל לא ידע על האגדה הזו, אך עצם ההכרה של אותה אגדה, מעשירה את הבנת הדמות. מה אם כן צ"ל הפרשנות האמיתית? אם נניח כי יש להתייחס רק למה שעבר בראשו של היוצר, הרי שאין לאגדה הסקנדינבית מקום. אם נקבל את הגישה, ההולכת לא רק ליוצר, אלא גם לקורא – למתבונן, הרי שהדבר מרחיב את גבולות הפרשנות של היצירה האומנותית.
המיקוד, עובר מהיוצר – הדובר, אל הפרשן. דעותיו של האחרון, הופכות חשובות יותר.
דבורקין אומר, כי אם נרחיב את הפרשנות לכיוונו של הקורא – הפרשן ולא רק של הדובר, הרי שנקבל פרספקטיבה נכונה יותר.
ג. ג. שלב פוסט אינטרפרטיבי - שינוי הכללים, עקב שינוי תנאים וכו.
המשפט – הפעלת כוח כנגד אינדיבידואלים, הנובעות מזכויות שמקורן בהחלטות קודמות.
זהו פוזיטיביזם בסגנון הארט. זכויות וחובות של אנשים קיימות, רק כשהן עולות בקנה אחד עם חוקים קיימים ופסיקות קיימות. כל אלו הם "קונבנציות". מתאים לגישת דבורקין. כשיש לאקונה, אזי מציע הארט, שיפעיל השופט את שיקול דעתו ויש לו חופש פעולה גדול ובמקרה לאקונה, הוא מבצע בעצם חקיקה שיפוטית. הזכויות במקור זה לא נובעות מהקונבנציות, אלא מפעיל סטנדרטים אקס משפטיים.
דבורקין מבקר גישת הקונבנציאליזם, כיוון שאין התיאור תואם את הנעשה בפועל בבתי המשפט. במקרה Riggs v Palmer (נכד שרצח סבו), יש לבדוק בשתי רמות. ראשית – יש לבדוק מה אומר החוק. האם יש לפרש חוקים על פי משמעותם המילולית? אם כן, יכול הרוצח לקבל הירושה, או לשאול מה כוונת המחוקק ואז נגיע למסקנה, שאין האדם יכול לרשת. מעשית, אין הסכמה גם בין שופטים, אין "קונבנציה". במקרה כזה, אין קונבנציות ואז ניגשים לשיקול הדעת החזק.
בשלב זה, על השופט לומר, כי נראה לו ש"החוק צ"ל..." במציאות, אין זה קורה, כיוון שנוסח השפיטה: "החוק אומר ש"... כך בפ"ד McLaughlin (זכות לפיצוי לקרוב שקיבל טראומה רק בבית החולים) מתווכחים השופטים לגבי פירוש התקדימים המובאים ע"י הצדדים.
בויכוחים – קונספטואליים – מהי חקיקה, מהי פסיקה וכו. יש להבחין בין הסכמה מלאכותית (כמו כללי משחק) והסכמות המבוססות על שיכנוע ואמונה בהצדקה המוסרית שלהן (ולכן ניתן לומר על תופעות מסויימות, שאינן ראויות).
הארט טוען ששיפוט על פי חוקים והלכות, מגן על ציפיותיו של הפרט, לפני שנוקט בפעולה. אך אם חיפש השופט קונבנציות ולא מצאן ואז הוא פועל על פי שיקול דעתו הבלעדי, הרי שבשיטה זו של הארט, ישנה פגיעה בציפיותיו של הפרט. דרך אחרת יכולה היתה להיות, שבמקרה שאין כלל, אין אפשרות להרשיע, או להוציא מנתבע, כדוגמת הקורה במשפט הפלילי.
הקונבנציאליזם לא מצביע מדוע "הפתעות" במקרים קלים מותרות ובקשים – אסורות. יש גם אינטרס של גמישות – חשוב ששופט לא יהא כבול בהחלטותיו, עקב תקדימים שגויים. צ"ל סמכות לשופט לדחות תקדימים במקרים מיוחדים ואולי אפילו לדחות את חקיקה, כאשר היא אבסורדית.
לסיכום, דבורקין אומר, שככל שיש קונבנציות – השופט כבול ואין גמישות. מצד שני, כשאין קונבנציות – יש לשופט את כל הגמישות (ונפגעת אפשרות הצפיה של הפרט). מכאן, שאין בקונבנציאליזם שיטתיות.
דבורקין מתכוון לזרם משפטי הנקרא ריאליזם משפטי (בשנות ה – 20 בארה"ב). החוק הינו מה שיקבע בית המשפט בדונו בסוגיה מסויימת. החוק הינו מה שנראה ראוי בעיני השופט, דבר המושפע מחינוכו, ממעמדו הסוציו- אקונומי, מדעותיו הקדומות וכו. עמדה זו מנוגדת לגישה הקודמת וטוענת שהדבר רצוי, כיוון שאינטרס הגמישות הוא החשוב , בוודאי יותר מאינטרס הצפיה.
"לדעתי צ"ל כך וכך"... בפועל, דברי השופטים מדברים על יישום חוקים ותקדימים. קשה להניח שהשופטים חוטאים באמירה מסוג א', אך מתכוונים לב'. השופט הפרגמטיסט, צריך להאמין בגמישות, אך עשוי לחשוב גם, יש ערך לצפיה ואם התקדימים והחוקים אינם כה גרועים, הרי שיוותר מעט על הגמישות, לטובת הצפיה.
נניח שהתיאוריה תואמת את המציאות. האם היא ראויה? עפ"י דבורקין – לא! הפירוש שהפרגמטיזם נותן למשפט אינו טוב, כיוון שאינו מייחס עקביות להחלטת השופט ולתקדימים האחרים.
דרישה לעקביות (כהיפך מאופורטוניזם) מוסיף "עקרונות" לשיקול דעתו של השופט וכיוון שהם ידועים לציבור, הרי שלא נפגעת האפשרות לצפות. דבורקין לוקח את המושג Integrity למישור הציבורי ודורש עקביות במישור המשפטי – אנשים שונים יישפטו על פי כללים זהים ולכן חשובים התקדימים והחוקים מהעבר. מהמחוקק נדרש, להתייחס לחוקים האחרים הקיימים ועליו לחוקק כך שישולבו בחוקים הקיימים. ישנה דרישת עקביות גם מהשופטים – יתייחסו אל מערכת החוקים כקוהרנטית – שיש מאחוריה תפיסה עקרונית מאחדת כלשהי ושיש קשר בין מרכיביה השונים.
מוצא תימוכין לגישתו בתיקון ה – 14 לחוקה האמריקאית.
תורת הפרשנות Hermeneutics צמחה במאה ה – 19 אצל חוקרים נוצרים של כתבי הקודש, שתהו על פי אלו עקרונות יש לפרש את כתבי הקודש.
Law as Integrity – דבורקין טוען שמערכת משפטית צריכה לגלות עקביות ושיטתיות, דרישה ל Integrity - שיטתיות גם למע' החקיקה וגם למע' השפיטה. המחוקק הנוכחי צריך לחוקק חוקים שיהיו הרמוניים עם החוקים הקודמים, כך שהחקיקה תהיה קוהרנטית. אחידות מתקשרת להגשמת האידיאל שמקרים דומים, יש לשפוט באופן דומה (אריסטו).
בדין האנגלי הוטלה חובה לפצות בגין אחריות מקצועית, למעט עו"ד – דוגמה להיעדר Integrity. מצב לא תקין על פי דבורקין.
דוגמה – מחלוקת ציבורית בשאלת ההפלות, מעלה בעיה – האם החוק שיוחק צ"ל עפ"י דעת הרוב ? ייתכן שהפיתרון – חוק אבסורדי – נשים שנולדו בשנים זוגיות כן ואחרות לא. ייתכן שצורה זו של חוק עדיפה, כיוון מספר המקרים שבהן ניתן לעשות הפלות, יהיה טוב מחוק רגיל הנקבע על פי רוב. אם 51% מצדדים בהפלות, הרי ש49% מהדעות לא מיוצגות בחוק, אך החוק האבסורדי, מאפשר פשרה טובה יותר. הבעיה – לקיחת מקרים דומים ושפיטה שונה לגביהם כשהקריטריון בעצם לא רלוונטי – זו האינטואיציה של ה – Integrity. זו דוגמתו של דבורקין להוכחת האידאל, המתקבל גם אינטואיטיבית.
א. א. עקב נסיבות גיאוגרפיות וכלכליות, חוברים אנשים.
אך אין דבר נוסף מעבר לכללים, כגון תחושת עקרונות משותפים, שהאנשים בחברה מאמינים בם. הכללים נוצרים ע"יע פרוצדורות ומבטאים מאבק אינטרסים ומבטאים פשרה בין רצונות מנוגדים.
ג. ג. מחוייבות משותפת לעקרונות מסויימים, שהיא מעבר לכללים עצמם ועקרונות אלה הינם עקרונות מנחים, (צדק, הגינות) ולכן ניתן לסטות מהכללים, אם הם נוגדים את העקרונות.
מושג בעל קונוטציה חיובית, כשהוא מקושר למדינה. אך מדוע ? מהזוית הפוזיטיביסטית, אם אין קשר בין החוק למוסר, הרי שאם לא מתקיים שלטון החוק, האם בהכרח קורה משהו שאינו מוסרי ? ייתכן שחוקים תקפים, אך אינם מוסריים, כך ששופט, אם לא פעל על פי החוק, ייתכן שארע דווקא ארוע מוסרי.
בריה"מ גרמניה הנאצית – נתבעו ונשפטו אנשים על פי חוקיהן – עיקרון החוקיות נשמר, אך ברור, שתוכנם של החוקים, לא היה מוסרי. מכאן, שאין כל ערך מוסרי לקיומו של שלטון החוק.
"המוסריות החיצונית של המשפט", שהיא מהותית (סובסטנטיבית) – תוכנם של החוקים, האם הם מוסריים, אם לאו.
א. א. אם אין כללים, לא ניתן להכפיף התנהגותם של אנשים אליהם, שכן הם אינם קיימים. דוגמה – ניהול, שלא בעזרת כללים, אלא בעזרת הוראות ספציפיות.
ב. ב. אם קיימים כללים, אך הם אינם מפורסמים. מכאן שצריכה להיות דרישה כללית לפחות, לפירסום הכללים. ביקרות על נקודה זו – רוב האוכלוסיה לא מכיר אמפירית את החוקים. וכן ישנם חוקים שהם obvious גם אם לא יפורסמו. במקרים רבים קיים חיקוי של אנשים, הנחשבים ל"מכירי חוק" וכן חלק ניכר מהחוקים, אינם רלוונטיים לחלק ניכר מהאוכלוסיה.
ג. ג. אם הכללים רטרואקטיביים, הם אינם יכולים להכווין התנהגות.
ד. ד. אם הכלל אינו בהיר דיו. (זהירות, תום לב, סביר). הסיכון: slippery slope. פרשנות מרחיבה ע"י מע' המשפט, שתאסור על דברים, שמע' החקיקה כלל לא התכוונה לאוסרם. לדוגמה – הגבלות חופש הביטוי - לעיתים חושב המחוקק שיש לאסור ביטויים מסויימים, אך החשש, שמע' השיפוט תפרש את החוק כך שיחול גם על ביטויים, שהחוק אינו מתכוון לאסור עליהם.
ה. ה. אסור לכללים המשפטיים לסתור זה את זה.
ו. ו. אסור לחוק לדרוש מאנשים דברים, שאין הם מסוגלים לעשותו. ישנם חוקים הקשורים לאחריות מוחלטת, הסותרים כלל זה. כך גם עבירות הרשלנות למיניהן. התשובה לכך – יש בעיות הוכחת אשם והפיתרון, מודיע מראש על ההתנהגות הרצויה ומעניש על החריגה, כשהמטרה לעודד אנשים להתנהג כיאות.
ז. ז. אם השינויים בכללים תכופים מידי – קשה להכפיף התנהגות אליהם.
ח. ח. יש פער בין הכללים לבין פעולתה של הרשות. מטרתן של זכויות פרוצדורליות מסויימות, כמו זכות ייצוג ע"י עורך דין, הינה לתקן פגם זה.
אם נכשלת המע' המשפטית באחת מדרישות אלה, הרי שהמע' בעצם אינה קיימת. כך לדעתו, בגרמניה הנאצית, לא היתה מע' משפט, כיוון שחלק מהכלללים דלעיל, לא מולאו. מאידך, ברור לו שכל מע' נכשלת במשהו ואינה מצליחה למלא אחרי כל 8 הדרישות במלואן.
אם יש כישלון טוטאלי – אין חובה מוסרית לציית לחוק. הסיבה – אין קורלציה בין דרישת הרשות לציות, לבין מילוי חלקה בעיסקה, באמצעות מילוי הכללים. זוהי המוסריות הפנימית של המשפט.
עי" הארט ואח' – ישנו בילבול בין מוסריות לבין יעילות - אפקטיביות. אם המע' המשפטית אינה מכבדת את הדרישות, הרי שהמשפט לא יהיה יעיל בהשגת המטרה של הכפפת ההתנהגות לחוקים, אך אין זה אומר שהדרישות מייצגות גישה מוסרית כלשהי. גם במע' שבה מתמלאות הדרישות כולן, אין כל ערובה שהיא מוסרית, רק עקב מילוי הכללים.
תשובתו של Fuller - משטרים מדכאים, אינם מסוגלים למלא מטרותיהם ולעמוד בדרישות הכללים. המשטרים חייבים להפר את הכללים – כך בגרמניה הנאצית, לא פורסמו חלק מהחוקים, היו חוקים רטרואקטיביים וכו. ולכן יש קשר בין הדרישות לבין המוסר.
Fuller מנסה להדגיש נקודה נוספת – הבילבול בין "משפט", שהוא אינטראקטיבי, לבין "ניהול", שהוא חד כיווני. המשפט צריך להיתפס כפעילות משותפת למחוקק ולאזרחים. חלק מהדרישות, לפיכך, אינן ישימות לניהול – כך למשל, אין המנהל חייב לפעול על פי כללים, אלא יכול להסתפק בהוראות ספציפיות.
לב ליבו של עקרון שלטון החוק - אסור שיהיה פער בין החוק, לבין מעשי הרשות.
טיעונה של Judith Shklar בסיפרה Legalism, שהתיאוריה האומרת שרצויים כללים משפטיים מרובים, שינחו את החיים, לא ברור כלל, כי שיטה זו היא טובה. בחברות אחרות, היה הפתרון העדיף – פשרה (כמו ביפן העתיקה). כיום, גישור ופישור התחזקו יותר.
דוגמה נוספת ל - Legalism - טיפל רפואי מייצר עילות תביעה בגין רשלנות, דבר היוצר הוצאות בגין ביטוח ובכך, ייקור שירותי הרפואה לאזרח. מכאן, שרעיון שלטון החוק, הנתפס כמשהו חיובי, עלול בסיטואציות מסויימות, להיות לרועץ לאזרח.
למערכת משפטית יש מוסריות פנימית. ביקורתו של הארט מדברת על יעילות המשפט ולא על מוסריותו. אם לא יתקיימו שמונת התנאים, לא תהיה מערכת המשפט יעילה, אך אין לכך קשר למוסריות.
פולר בתשובתו טוען, כי השמירה על שלטון החוק ומילוי דרישות אלה, מבטיחה גם מוסריות מהותית. דוגמתו – חוקי אפלייה על רקע גזעי, אינם מקיימים את דרישות שלטון החוק, כיוון שהאבחנה בין גזעים, אינן בהירות.
טיעון הנגד – חוקי ארה"ב לגבי אפלייה מתקנת, מתייחסים גם הם לאפלייה על רקע גזעי ודווקא שם, תכני החוקים – מוסריים.
ג'והן סטיוארט מיל – The Harm Principle עיקרון הנזק - המטרה היחידה המצדיקה התערבות בפעולות האדם, הינה למנוע ממנו להזיק לאחרים. זהו עיקרון ליברלי.
The Offence Principle - פגיעה - יש לאסור התנהגויות "אופנסיביות" Offence תוגדר כפגיעה שהיא מוחשית פחות מנזק, אך יש בה פגיעה בזולת. כך התבטאות הפוגעת ברגשות למשל, אינה עולה כדי נזק, אך הפגיעה קיימת. גישה זו מצדיקה התערבות המשפט במקרים כאלה. ההבחנה בין פגיעה אמיתית, או כזו שאינה מצדיקה את התערבות המשפט, קשה ולכן חלק מהתיאורטיקנים התנגדו לגישה זו.
עמדה הגורסת שתפקידו של המשפט לאכוף מוסריות. יש התנהגויות שאינן מוסריות ולמרות שאינן מזיקות לזולת, לגיטימי שהמשפט יאסור עליהן. כך למשל הגישה התומכת באיסור יחסים חד מיניים.
גישה אבהית - פעולות המזיקות למבצע הפעולה עצמו, על המשפט לאסרה. כך למשל איסור על הימורים, סמים, עישון וכו. הטיעןן – בהמשך, מזיק המעשה גם לאחרים ואז נכנס לגדר גישת ה – Harm Principle.
אם יש לחיי האדם ערך, הרי שהמדינה לא תאפשר סיכון חיי אדם, שכן היא תשמור על ערך שכזה, גם אם אין האדם כפרט מעוניין בכך. לחיים – ערך אובייקטיבי. גישה ליברלית, נוטה לגישה סובייקטיבית והיא תיתן לחיי האדם ערך, על פי התייחסותו של הפרט לחייו ולא על פי קביעה אובייקטיבית כלשהי, שכן בכך ישנו ביטול רצונו של הפרט.
א. א. פגיעה באינטרס של הזולת – מרכיב עובדתי בעיקרו.
ב. ב. כשנפגעת זכותו של הזולת- מרכיב נורמטיבי במהותו.
לא כל פגיעה באינטרס תיחשב כנזק. האם כולל עיקרון ה"נזק" לא רק פעולות של A המזיקות ל B, אלא גם שהיעדר פעולה של A גורם לנזק ל B. מחדל, או פאסיביות, נדונה במסגרת "חוקי השומרוני הטוב" – הסיפור – כשנשאר מוטל על הדרך פצוע לאחר שוד, הרי שרק השומרוני הטוב עזר לו ולא כל יתר האנשים שעברו במקום קודם. חוקי השומרוני הטוב הינם אותם חוקים המחייבים הגשת עזרה לזולת הנמצא במצוקה. האם לגיטימי שתחוקק המדינה חוקים בסגנון כזה ?
א. א. מחייב גילוי טוב לב כלפי זרים, דרישה שהיא מוגזמת.
ב. ב. מוסרית, קיים הבדל בין הוראה האוסרת גרימת נזק לאחר לבין כזו המחייבת פעולה למען האחר, שכן הנזק נגרם סיבתית, רק לאחר פעולתו של הראשון ולא עקב אי פעולתו – קרי – הגשת העזרה של השני לנפגע.
ג. ג. חוק כזה מתערב בחירותו של הפרט יותר מאשר חוק האוסר פגיעה באחר.
דוגמה – אי הגשת עזרה לטובע – היעדר הפעולה גורר תוצאה חמורה לטובע, אין סיכון עצמי בהגשת העזרה ואין אפילו השקעה של משאבים רבים בהגשתה. מקרים כאלה, שוללים את שלושת הטיעונים שנזכרו לעיל. מקרים אחרים, עשויים ליפול בגדר טיעונים אלה.
ברוב המדינות, היכן שקיים חוק "השומרוני הטוב", הרי שאם קיימת סכנה לחיי מגיש העזרה, הרי שהחוק אינו דורש הגשתה.
ב. ב. אינו נוקף אצבע לכאן או לכאן.
בשני המקרים, יש לכאורה לשני אינטרס לפגוע בחולה( אם החולה מת).
ב. ב. לחילופין, הוא מבקש מזולתו, שאינו נעתר לו, לתרום לו כליה.
במקרים מסויימים, בהם יש הבדל בין פעולה לבין אי פעולה (א-סימטריה) ומקרים אחרים, בהם יש סימטריה בין השתיים.
המבדיל (לרוב) - המחיר הנדרש לשם מניעת הנזק.
אצל חולה הלב – פסול. במקרה הכליה – אין להאשים במקרה באם לא רוצה לתרום.
חוקי "שומרוני טוב"
טיעון מס' 3 - חוק המחייב פעולה למען האחר, הוא התערבות בוטה יותר בחירות, מאשר חוק המחייב אי היזק לזולת. חוקים הדורשים פעולה, עלולים להגביל החירות באופן מיוחד, כגון הגשת עזרה בתאונה, לה היה האדם עד בלבד.
מכאן, שיש צורך בסיבה להצדקת חוקים כאלה. ההצדקה – אם מהות העזרה אינה תובענית מידי והנזק לניצול באי ביצוע החובה רב, יש בכך הצדקה.
כאשר אין פעולות הפרט מוסריות, ניתן להגבילן, עפ"י גישה זו. כך למשל, עלולה זנות להיחשב כפעולה שאינה מוסרית. מיל בספרו מתנגד לכך, בטיעון שאין רשות להכריח אדם לעשות מעשה, או לחדול ממנו, רק משום שלדעת אחרים, מן החוכמה לעשות זאת.
החל מהמאה ה – 18, מתפתחת גישת הסובלנות להשקפות שונות, The right to do wrong, המוגבלת רק במקום בו הפעולה מזיקה לזולת.
בתקופות קודמות, היתה הגישה הפוכה. אצל אריסטו, למשל, אחת ממטרותיה של קהיליה פוליטית, היא להפוך את חבריה לטובים ומוסריים יותר, גישה הקשורה לדעתו בדבר חוסר יכולתם של אנשים להפוך מוסריים מכוחן של מילים בלבד. הפיתרון נעוץ בחינוך ובמערכת חקיקתית, הכוללת אכיפה. בשלב הראשון – הכוונה בעזרת חינוך ואכיפת חוק ורק אחר כך, תהיה פעילותו מוסרית, עקב הפנמת המוסר.
שתי גישות: אדם רשאי לאסור התנהגות עקב היותה בלתי מוסרית והגישה השניה – אם בחברה המדוברת מקובל שהתנהגות מסויימת אינה מוסרית, יש טעם, שהחוק יכוף מוסר מקובל זה, שכאם לא כן, יהרס הסדר החברתי, הנשמר ע"י מוסר מקובל זה.
הטענה הראשונה – Legal Moralism טהור והשניה – לא טהור.
בשנת 1957, הוקמה ועדה לשאלת ההומוסכסואליות, שהמלצותיה כללו הוצאה מהתחום הפלילי פעילות כזו הנעשית בין בוגרים ובהסכמה, כמו גם את עבירת הזנות, שכן אין מטרתו של החוק לעסוק בשאלות מוסר, שאינן כוללות אינטרס ציבורי.
הויכוח בין הארט הפוזיטיביסט (הליברלי) לבין השופט דוולין (השמרן), כשהארט מייצג דעה מקבילה למיל ואילו דוולין טוען שאמנם אין זה לגיטימי בחברה חילונית לחוקק חוקים בענייני מוסר, בנימוק של "מוסר אמיתי", על פיו יש להתיישר, אך יש לחברה הצדקה לנסות ולאכוף מוסר המקובל בחברה, באמצעות חקיקה, עקב טיעון ה"שימור העצמי" ומניעת התפוררותה של החברה. הנחתו – לכידותה של החברה, תלויה בקיום מערכת אמונות מוסריות משותפות, המשמשת כדבק לחברי הקהיליה. מכאן שפגיעה בנורמות המקובלות, מחלישה דבק זה. מכאן שאקט הומוסכסואלי אינו מהווה עניין פרטי בלבד ויש לו השלכה על אינטרסים ציבוריים. הוא עורך אנאלוגיה בין הצורך בלכידות, לבין הצורך בסדר חברתי, המצדיק סמכות ממשלתית, כך שכפי שחתירה תחת סמכות ממשלה מעניינת ציבורית, כך צריכה לעניין גם חתירה תחת אושיות הלכידות החברתית, גם אם היא מבוצעת באמצעות אקט פרטי.
דוולין מקבל בעצם את "עקרון הנזק", אך מגדירו באופן כוללני יותר ממיל, המגדירו במצומצם, כנזק ישיר בטווח הקצר.
גישתו חילונית – הוא מגדיר מוסר, כקשור לחברה בה הוא קיים, מבלי לשפוט אותו ערכית. הדומה, בה הוא משתמש – נישואין פוליגמיים עשויים להיות מוסריים או לא, בהתאם לחברה, בה הם נהוגים.
אריסטו לעומתו, היה מתמודד עם השאלה באופן אבסולוטי – האם התופעה מוסרית, או לא, בכל חברה שהיא, כיוון שהוא Legal Moralist טהור.
זוהי הגישה הרווחת במאה העשרים. ג'והן רולס, John Rawles - ריבוי השקפות נוגדות בחברה, מחייב גרעין הסכמה, לגבי הרמה הפוליטית וזהו הליברליזם, האומר כי על הכל להסכים כי לא ניתן לכפות על אדם השקפות, שאין הוא שותף להן. ההסכמה על כך שאין להסכים, מונחת ביסודה של גישה זו. הבסיס צ"ל Live and let live.
אנאלוגיה אחרת מדברת על כך שרגולציה של שריפות וזיהום סביבה. באותה המידה, ייתכן שעל המחוקק להסדיר את "זיהום הסביבה" במובן המוסרי. כך למשל, צריכת פורנו. גם אם נעשית באופן פרטי משפיעה על האקלים הציבורי.
האפשרות הראשונה, ייתכן שכוונתו של דוולין בויכוח, הינה אמפירית – אם תורשה חריגה מהמוסר המקובל, תתפרק החברה. לכך אין הוכחות.
האפשרות השניה, להבינה כמנסחת אמת הכרחית, דהיינו, מזהה את החברה עם המוסר המקובל בה וממילא, חריגה ממנו, הינה בהכרח פגיעה בקיומה של החברה.
אם זו התיזה, אומר הארט היא אבסורדית, כיוון שאם המוסר בחברה מסויימת משתנה, הרי שאין מדובר יותר באותה חברה, אלא בחברה אחרת, שקמה תחתיה. ומכאן, שאין סיבה לחשוש מהרס החברה, שכן קמה כאמור אחרת תחתיה.
כיום, החברה הינה חילונית יותר בעולם כולו ואכן, אף אחת מהחברות לא התפרקה במובנו של התפרקות הסדר החברתי בן.
ויכוח בין הארט לדוולין – בשעור הקודם.
לכאורה , טועה דוולין, עקב אי התפרקות החברות המודרניות, בגין שינויים במוסריות המקובלת אצלן.
דוולין, היה מגיב, בטיעון שהמוסדות החדשים (כגון נישואין), חלשים יותר מצורתם הקודמת. דוולין היה טוען, שחברות מערביות דהיום, מצטיינות באינדיבידואליזם חזק יותר והלכידות החברתית קטנה, עקב הקטנת משקלה של המוסריות המקובלת, דבר המוליך לניכור יתר, גידול במס' ההתאבדויות, עליית מפלס הפשע וכו.
Rawls שואל, מדוע דמוקרטיות מערביות יציבות, למרות חוסר ההסכמה הקיים אינהרנטית בן. תשובתו – קיים גרעין קטן של הסכמה, בעיקר "הסכמה שלא להסכים".
אם המוסר המקובל הוא דבק חברתי, הרי שדומה המונח לדברי אריסטו – חברה בה אין חבריה חולקים סט של השקפות מוסריות, אינה חברה כלל, אלא צֶבֶר של אינדיבידואלים בלבד. מכאן שהמוסר אינו רק ערך אינסטרומנטלי, אלא טומן בחובו ערך פנימי טוב כשלעצמו. לפיכך, הרי שהלכידות החברתית, יש בה ערך אינהרנטי כזה, ערך המובטח ע"י המוסר, דבר שמשקלו הסגולי עולה על ערכו של המוסר כערך אינסטרומנטלי גרידא.
קהילה אינה אוסף של אינדיבידואלים, אלא יש בה גורם מאחד. מאחר שהאדם חיה חברתי, הרי שחלק מהתורם לאושרם של בני האדם, הינו הרגשת השייכות לקהיליה. מכאן, שערך הקהילה, אינהרנטי ולא אינסטרומנטלי גרידא.
סביב מה מתאחדת קהילה ? סביב כור היתוך (ארה"ב, ישראל, מדינות הגירה), האמור לזכך תרבויות שונות, לתוך תרבות מקומית (אנגלית בארה"ב, אירופית בארץ).
חברות רבות כיום, הינן רב תרבותיות, כך שיישום גישה קהילתנית – בעייתית, כיוון שלא קיים סט ערכים אחיד לכל התרבויות. הצדק מחייב כיבוד כל התרבויות, לאו דווקא זו של הרוב.
נוצרים קונפליקטים – קנדה ובעיית קוויבק, למשל, עקב דרישת המיעוט לחייב לימוד בבי"ס צרפתי, לצורך שיור התרבות הפרנקופונית. ה – Inuit למשל, מנוע ממכירת אדמתו ללבן, אלא רק לאיש שבטו, מתוך מגמה לשמר את תרבות ה – Inuit.
האם ראוי למדינה לאסור קרבות גלדיאטורים אנושיים? ניתן לומר,תיאורטית, שליברל, אינו אמור לאסור פעילות כזו, שכן אין היא נכנסת בגדר פעילות המזיקה לאחרים.
כך גם יחסי סאדו – מאזוכיזם – שהטיעון לאוסרם, נוגד את העיקרון הליברלי.
טיעון הנגד – קיים נזק בדוגמאות אלה ומכאן שראוי לאוסרם. הנזק יכול שיתבטא בכך, שתתרחש פגיעה באנושיותם של המעורבים, השפלה, פגיעה בכבוד האנושי וכו. זאת בנוסף לחיקוי האוכלוסייה את המשתתפים.
Kant גורס, שאין לעשות שימוש באדם אחר או בעצמך כאמצעי בלבד, ללא התייחסות אליהם כתכלית per se.
בפרקטיקות משפטיות מסויימות, נקשרת הענישה, עם מידת האשם המוסרי של הנאשם. כך למשל, המחשבה הפלילית של רצח בכוונה פלילית, הינה הכוונה. ניתן להסיק זאת מהתנהגות פזיזה, שהתלווה אליה פגם כלשהו של הרוצח כמו hardness of heart, wickedness, cruelty. בארה"ב, פגיעה בשחור, תגרור ענישה שונה, אם הפגיעה על רקע גזעני, או על רקע של בצע כסף. גם כאן – אכיפת תפיסה מוסרית כלשהי.
תפקיד העונש – מניעת נזקים, באמצעות הרתעת פושעים פוטנציאליים ולא הענשתם בגין הרוע הפנימי הצפון בם. רוע זה, עשוי לנבא את הסכנה הצפוייה הימנו, כך שהמאמין בעיקרון הנזק, יטה להתחשב ברוע זה, בבואו לגרום להרשעה, או לגזור עונש.
אין סיבה להגביל חירות האדם, רק כיוון שהדבר לטובתו של אותו האדם, אלא עפ"י מיל, רק אם מזיק לזולת.
עפ"י העמדה הליברלית, פטרנליזם, אינו ראוי, כשהמדובר בבגירים. קסדה לאופנוען, חגירת חגורה, איסור הומוסכסואליות, איסור רחצה ללא מציל, איסור שימוש בסמים קלים, חוקים המחייבים הפרשה ביטוח לאומי, איסור הימורים, הגבלת תקרת ריבית, אי מכירת אדם לעבדות צמיתה, אי קבלת טיעון הסכמת הקורבן, במשפט פלילי, איסור על סירוב לקבל ערויי דם – חוקים המייצגים גישה זו.
פטרנליזם טהור - מי שנשללת חירותו, הוא האדם שמנסים לקדם טובתו.
פטרנליזם לא טהור - הגנה על אינטרסים של א', ע"י הגבלת חירותו של אדם ב'. כך חוקים האוסרים על עיסוק במקצועות מסויימים ללא רשיון. בעצם, לכאורה, זהו שימוש בעיקרון הנזק. מעשית, ישנם מקרים בהם חל עיקרון הנזק – הניזוק אינו יכול לעשות דבר למניעת הנזק.
טיעונו של מיל Mill , המתנגד נחרצות לפטרנליזם טוען, כי לא ניתן לקדם טובתו של אדם באמצעות כפייה, שכן הנזק הנוצר, גדול מהתועלת המתקבלת.
א. א. בהיות האדם קרוב אצל עצמו, הרי שהוא היחידי היודע מה טוב עבורו.
ב. ב. אינטרסיהם של אחרים בטובתו של הפרט, אינם זהים לאלו של האדם עצמו וייתכן שבעצם אינם דואגים לו אלא לעצמם.
מבקריו – האם באמת האדם יודע מה טוב עבורו ?
הארט מסכים עם מיל, רק לגבי אנשים מיושבים, בעלי נסיון, אך לא כן הדבר לגבי צעירים וחסרי הנסיון.
האם לא ייתכן, שדווקא טובתו של הפרט דורשת למנוע ממנו גרימת נזק לעצמו (מניעת שימוש בסמים, למשל). דווקא חקיקה פטרנליסטית עשוייה להועיל כאן.
במאמרו טוען, כי טיעונו של מיל (כל אדם יודע מה טוב עבורו וכו). אינו תקף, עקב הביקורות הנ"ל, אך ניתן למצוא אצל מיל טיעון נוסף, המתקשר לתפיסת מהותו של האדם.
ב"על החירות", אומר מיל, שבחברת ילדים ובחברות פרימיטיביות, ישנה הצדקה לחוקים פטרנליסטיים, אך לא כן בחברות מפותחות ומתוקנות. אדם, בעל שכל ישר ומנוסה גם באופן בינוני, הרי שתוכנית החיים, כפי שהוא קובע אותה לעצמו, היא הטובה ביותר עבורו, בהיותה תוכניתו שלו, לא דווקא עקב היותה הטובה ביותר אובייקטיבית. רוצה לומר – עצם בחירתו של האדם, הופכת את הבחירה לטובה עבור האדם ולא המבחן האובייקטיבי של "טובת" התוכנית. זכות הבחירה, הבאה עם הבגרות, הינה פריווילגיה, שאין לקחתה, כולל החופש לטעות, שכן לולא זאת, אין ההתייחסות אליו כאל יצור אוטונומי – אדם.
האנתרופולוגים האירופים, כשנתקלו בתרבויות מפותחות פחות, התייחסו אליהן כאל תרבויות בעלות דרגת חשיבה של ילדים.
תפיסתו של מיל, (חשיבות החלטתו העצמית של האדם עבור עצמו), מתיישבת עם החריג, אותו הוא מציין – לגיטימי לאסור על אדם למכור עצמו לעבדות. פטרנליזם מותר במקרה כזה, אליבא דמיל, כיוון שפעולה כזו, מונעת מהאדם כל חופש מעתה והלאה, דהיינו, אותה החירות שבשמה דורש מיל לאפשר לאדם אפילו למכור עצמו, אותה חירות מתחסלת ע"י מכירת עצמו לעבדות.
"לו היית רציונלי לחלוטין, היית מסכים שראוי לנהוג בדרך בה אנו נוהגים".
ישנה הסכמה היפוטטית, לו היו מתקיימים תנאים מסויימים.
מכאן – מה שה"אני האמיתי – הרציונלי" רוצה, הינו ההיפך ממה שהינך טוען כי הינך רוצה. המסקנה הפכה מהיפוטטית, לממשית. כך למשל, טענה השיטה הסובייטית בזמנו כנגד מתנגדיה.
הגישה כמובן מסוכנת. הטיעון חשוב למנסחיו, כיוון שכשהשיטה מחילה חוקים וכופה, היא טוענת שזהו בעצם יישומו של רצונו האמיתי של האדם ולא כפייה פטרנליסטית עליו.
ג'רלד דבורקין מסכים, שישנם מקרים כאלה. סוגיית ההסכמה היא הקריטית בנושא הפטררנליזם – האם קיימת הסכמה אמיתית . ישנם מצבים, בהם אכן ישנה הסכמה.
כך למשל באודיסיאה, לפני אי הסירנות, אודיסיאוס מורה לאנשיו לסתום אוזניהם, הוא שומע ומבקש מאנשיו לקשרו לתורן ולהתעלם מהוראותיו לשחררו, עם ההתקרבות לאי הסירנות. הדוגמה – פגיעה בחירות, אך למעשה הפטרנליזם תואם את שאיפת האני האמיתי שלו.
האם שיטת ממשל, בה רשאים נציגי הציבור הנבחרים לחוקק חוקים שמטרתם הגנה על אנשים, מפני הנזק שעלולים הם לגרום לעצמם, לגיטימית ?
חוזה בשיכרות, או אודיסיאוס – אלו דוגמאות בהסכמה.
לגבי יתר הדוגמאות, ניתן לייחס הסכמה כללית, שתאפשר זאת. תשובה – אינה חיובית תמיד. על פי דבורקין, אדם סביר ער לכך שנטיותיו לעתים לא רציונליות ולא תמיד ישנו בידו כל המידע הדרוש לקבלת החלטה. כך גם אין אדם כזה מושלם אמוציונלית. לכן יהיה זה אך רציונלי מצידנו להסכים לחקיקה פטרנליסטית מסויימת – כעין ביטוח מפני חסרונותינו אנו.
לכלל האוכלוסייה. אך גם לגבי נושאים אלה, ישנן קהילות, המתנגדות לקונצנזוס כזה, כמו כת עדי יהווה למשל, המסרבים להתערבות רפואית, הכוללת ערויי דם במקרי מחלה וכו.
מכללא לחגור, למשל.
מקרה זה קל יותר לקבלה מאשר המקרה הראשון, בו שם רציונל המדינה את עצמו לפני הרציונל של קבוצת המיעוט.
ג. ג. הצעד בו עומד האדם לנקוט הוא בלתי הפיך (מכירה עצמית לעבדות), כמו גם איסור נטילת סמים ממכרים.
המחייב תקופת צינון בין הצעת משכנתא ע"י הבנק, לבין קבלתה והחתימה על המסמכים המתחייבים.
האם הזעזוע שחש ציבור מהתנהגות היחיד, האם סיבה זו מספקת להגבלת חירותו של הפרט הגורם לכך. האיסור ייחשב כלגיטימי, אם הפעולה נעשית בנסיבות מסויימות – אם אינה מכבדת את ההבנות התרבותיות, שהציבור כולו חשוף להם למרות רצונו.
ייחוד התופעה – מתווכת לערכי הקורבן ולאמונותיו. כך למשל, רגשות ציבור דתי מאכילת חזיר ע"י חילוני טהור טוב ונחמד הרבה יותר מכל דתי מצוי.
דוגמה – פגיעה ברגשות – זו תת קטגוריה במקרי Offense כשהפגיעה מתווכת ע"י מערכת הערכים של הקורבן, לעומת Offense אחר, כהוצאת ארוחה מסריחה באוטובוס, שהפגיעה הינה ישירה יותר ואינה מתווכת ע"י מערכת ערכיו של הקורבן.
החל ממיל הליברל, ניכרת התנגדות להגבלות על חירות הפעולה של האדם, הגבלות המובילות לעריצות הרוב. הרוב יוכל לטעון שהתנהגות המיעוט פוגעת ברגשותיו ובכך למעשה תיווצר עריצות של הרוב כלפי המיעוט. זהו טיעון שהוא אנטי ליברלי ולדעת מיל, אם נטיל מגבלות כאלה, ייסתם הגולל על חירות האדם.
דוגמה נוספת – רגשות פגועים של עניים למראה רכושם של עשירים, אסור שיביא לאיסור רכישת מותרות.
כיום, הדיון בפגיעה ברגשות, אינו על פי מיל ("מתכון לעריצות הרוב"). כך דרישת מיעוט דתי שלא להציג חמץ בפסח.
אצל הארט, Hart טענה דומה למיל: אם נתח הנלווה לאמונה שאחרים נוהגים שלא שב ברגשות הטבועים ובכאב שנלווה לאמונה, שאחרים נוהגים שלא כהלכה, הרי שכאב זה, אם נראהו כנזק שיש להתחשב בו, הרי שהמסקנה – כל אימת שעושה מישהו דבר שאינו לטעמי, עלי להגבילו, שכן הכאב שלי הופך נזק ומכאן – הגבלת חירות בלתי סבירה ובלתי נחוצה.
הטיעון אינו חזק דיו – שכן הוא מסביר את הפיתרון בעזרת הבעייה. לפי זה, ייתכן שהחירות אינה ראוייה, שכן אם היא אכן פוגעת ברגשות, יש להגבילה.
ע"מ להראות שפגיעה ברגשות הינה כזו שאין להתחשב בה ע"י הגבלת החירות, הרי שיש לומר שפגיעה ברגשות היא שונה מפגיעות אחרות כמו בפגיעה בקניין, או בגוף.
מה ההבדל בין נזק מוחשי לפגיעה ברגשות?
אין הרגש, בו מתייחס אדם לדעתו הוא, לבין רגשותיהם של אחרים, המוצאים עצמם נעלבים, כיוון שהראשון אוחז בדעה זו, כשם שאין שיוויון בין רגשותיו של בעל צרור כסף, לרגשותיו של הבא לגנבו.
אנלוגיה למקרה גניבה – השוואה בין רצון הגנב לרצון בעל הרכוש להשאירו ברשותו ומכאן שיהא זה אבסורדי להאשים את בעל הרכוש בפגיעה ברגשות הגנב.
טעמו של אדם – עניינו הפרטי, כמו אל רכושו ואין סימטריה בין הרגשותיו של הקנאי הדתי, הנפגע מהידיעה שמתקיים ע"י אחרים פולחן שהקנאי מתנגד לו, לפגיעה המתרחשת בעת שהמאמין בפולחן, מוגבל בעשייתו, עקב פגיעתו באחר.
פגיעה מכוונת ברגשות, , לכאורה אין לעשותה, למרות שבמקרים מסויימים, הדבר מוצדק, כשערכיו של הזולת שליליים, או בלתי מוסריים. כשהפגיעות מכוונות, הן בד"כ אינן רצויות.
האם ראוי שיאסור החוק על פגיעות מכוונות ברגשות?
משפטית – זו תהא פגיעה בחופש הביטוי. יוביל להצפת בתי משפט בתביעות ומכאן שרצוי לייחדן למקרים של פגיעה חמורה ברגשות, המונעת ע"י כוונה מפורשת לפגוע, פגיעה שהנפגע, חסר אונים לגביה.
כך ההבדל בין הצגת סרט פוגע בקולנוע לבין הצגת פורנו בפרהסיה.
אם חילוני אוכל בשכונה חרדית – פגיעה מכוונת. אם אוכל בביתו – פגיעה שאינה מכוונת. אם במהלך כל השנה עובר דרך שכונה חרדית וכמו בכל ימות השנה, אוכל חמץ בשכונה החרדית החשוכה והנבערת הנ"ל הרי שהפגיעה אגבית.
זוג שחור / לבנה, למשל, העוברים לדרום ארה"ב ובטיילם ברחוב, הדבר מפריע לאוכלוסייה המקומית – זו פגיעה אגבית.
ההבדל בין הזוג המעורב וחמץ בפסח – באחד המקרים הפגיעה קשורה לרגשות שאינם מוסריים (שחור / לבנה) ובמקרה שני עמדת הדתי חסרת שחר, אך אינה בלתי מוסרית. מכאן הלגיטימיות לבקשת החרדי שלא לאכול חמץ בפרהסיה בשכונתו. כך הדבר לגבי צמחוני המבקש להימנע מאכילת בשר בסביבתו.
אם נניח שלאנשים שליטה ברגשותיהם, הרי שניתן לראותם כאחראיים להתפתחות רגשות שליליים אצלם. הפילוסופים הסטואיקנים הגדירו את אידיאל האישיות, כאדם טוב, השולט ברגשותיו. על פי האידיאל הסטואי, אין לדון כלל בפגיעה ברגשות.
תופעת ה"קהל השבוי" יש להגביל (אולי) פעולות הפוגעות בקהל השבוי שאין לו שליטה על המתרחש, לעומת ביקור בקולנוע.
חובה קיימת עקב סנקציה. האם מעבר באור אדום בלילה אין חובה כי אין סנקציה אמפירית. אקדוחן חובה משפטית אינה מעניקה לגיטימציה brute force. ובמשפט יש משהו שלא קיים אצל האקדוחן.
א. המצדד במורליזם משפטי טהור. ב. המצדד במורליזם משפטי בלתי טהור.
הטהור – ראוי שהתנהגויות בלתי מוסריות תיאסרנה, כיוון שאינן מוסריות. (אריסטו) הלא טהור – יש לאסור על פעולות המנוגדות למוסר המקובל בחברה.(דוולין).
מה משמעות "חוק שאינו צודק אינו חוק"
פשיטא – אינו תקף (משפטני טבע) ניתן להבינו חוק כזה אינו חוק במובן המלא של חוק, אך אין להבינו כך שאינו מחייב.
האם לפי הארט קיים קשר בין מוסר למשפט ומדוע?
הארט פוזיטיבסט –הקשר אינו הכרחי. מאידך יש גרעין אמת בטענות משפט הטבע, בדבר קיומו של קשר כזה ודוגמתו – שאלתם של מאדימניקים, המצויידים בשריון מקבלים הסבר כי יש צורך בהגנה על גוף, אנחנו לא אוכלים בוץ אדום ולכן צריכים חוקי קניין וכו.
הגבלת חירות נגטיבי. פוזיטיבי – כשהאדם הוא מקור פעולותיו נגטיבי – אין האחר מגביל אותי, אין זה אומר שיש פוזיטיבית. מקור ההחלטה קובע אם פוזיטיבי או נגטיבי.
האם יש חובה לציית לחוק?
הכוונה אינה לחובה משפטית, אלא חובה מוסרית לציית לו. פרשת כפר קאסם – ישנן פקודות שאין לציית להן, כי מתנוסס עליהן דגל אדום ואין לציית להן.
לעיתים מתייחסים החוקים לנושאים מוסריים, כגון איסור רצח וגניבה ואז ישנה חפיפה בין ההוראה החוקית להוראה המוסרית וקיימת כמובן חובת ציות. חובת הציות אינה עקב קיומו של החוק, אלא עקב החובה המוסרית, הזהה לחוק הקיימת.
לעיתים ישנם איסורים שאינם קשורים למוסר, אלא לחוק בלבד. זוהי ההבחנה בין Mala Prohibita לבין Mala in Se. בחוקי Mala in Se אין זה משנה אם קיימת חובה חוקית לגביהם, כיוון שישנה חובה מוסרית מקבילה. השאלה מעניינת רק בחוקי Mala Prohibita.
יש להבחין בין מובן חזק - טענה אבסולוטית – יש תמיד חובה לציית לחוק, לבין מובן חלש לציית לחוק. אצל עדי צמח למשל, במדינה דמוקרטית, ישנה חובה אבסולוטית לציית לחוק תמיד, ללא חריגים.
מובן חלש – החובה הינה חובה לכאורה – עצם העובדה שהחוק מביע חובה מסויימת, יוצרת טעם לציית (בניגוד לאקדוחן, הדורש חובת ציות), אך יש לשקול האם יש טעמים מוסריים נוגדים, בעטיים אין זה ראוי לציית. ישנה התנגשות בין דרישת החוק, כשהיא כשלעצמה יוצרת טעם מוסרי, לבין התוכן, העלול ליצור דרישה שאינה מוסרית. על פי משקלם היחסי של הטיעונים, תיקבע מידת הציות לחוק.
אוסטין, לוק, Hume, גישתם מזהה בין הנסיבות בהן לגיטימי שלא לציית לחוק לבין נסיבות בהן לגיטימי לבצע מהפיכה.
מחד – בנסיבות רגילות, יש חובת ציות אבסולוטית. בנסיבות לא רגילות, בהן אין המשטר צודק לחלוטין, מותר שלא לציית לחוק ומותר לנקוט באמצעים אלימים כנגד המשטר הקיים.
הגישה מתעלמת ממצבי הביניים. סוקרטס, אינו מקבל זאת – במשטר דמוקרטי לדבריו כולם צריכים לציית לכל החוקים. אם הרוב שודדים מותרת מהפיכה.
הגישה המתירה הפיכה, הפכה "לגיטימית" רק בעת החדשה יותר, שכן עד אז, הגישה שטופחה ע"י האליטה השלטת היתה שהפיכה תמיד אסורה. ג'והן לוק, היה הראשון שהכיר ב"לגיטימיות" ההפיכה, בתנאים מסויימים.
לפי סוקרטס, ככל שמדובר במשטר דמוקרטי, יש לציית תמיד לחוק ובהקשר זה, לגבי דידו, במשטר עריצות, אין האזרח נשאל כלל לגבי אילו חוקים יש לחוקק ומכאן ההצדקה לא לקבל חוקים הנכפים עליו, אם כי גם במדינת עריצות, יש סיבות טובות לקיים חוקים, ע"מ לשמר את הסדר החברתי, סיבה שהיא מוסרית במהותה. מיעוט, על פי סוקרטס, עדיין חייב להיחשב כמי שהשתתף ביצירת החוק ולכן חלה עליו חובת ציות. בדיאלוג עם קריטון, כשהרוב מורכב מנבלים , כפי שטוען קריטון, הרי שאז, עפ"י סוקרטס, הוא מוכן לתמוך באי ציות לחוקיה, שכן אין לה זכות קיום.
טיעון נוסף שלו – יש לציית שכן אי ציות לחוק נותן דוגמה רעה לאחרים.
חירות שלילית וחיובית עפ"י ברלין – בדמוקרטיה, תיאורטית, יוצרים הפרטים חוקים היוצרים הגבלות עליהם, במובנה השלילי של החירות. מאידך, כיוון שאני כאזרח אחראי על יצירת החוק וההגבלות על חירות, הרי שמימשתי את חירותי החיובית, לעומת הגבלות שהטלתי, במובן שלילת החירות השלילית.
מר Wolff הנכבד באדם, איש אשכולות וענבים היה ובבחרותו כתב ספרון צבעוני וחמוד. אז מה כתוב בו?
כאנרכיסט יאמר Wolff שאין למשפט זכות לדרוש ציות, שכן זכות זו אינה עולה בקנה אחד עם אידיאל האוטונומיה של בני האדם. זוהי סתירה פנימית. איזה באסה – יש סתירה – מה עושים?
מהי אותה אוטונומיה? ההנחה הבסיסית שאנשים אחראים לפעולותיהם. מכאן שהוא מעניש על אי ציות, שכן יכלו אנשים לעשות אחרת, דהיינו הם חופשיים לבחור. אך עצם הבחירה , לא די בה לאידיאל האוטונומיות, שכן אידיאל זה הינו רק לאחר מאמץ, לאסוף מידע, לנבא וכו. ורק אז להגיע לבחירה. אידיאל האוטונומיות דורש צירוף חופש בחירה + יכולת לחשוב.
לפיכך, אין לתת לאחרים להחליט עבורי, כיוון שבדרך זו מתבטלת האוטונומיות. אדם חייב להחליט עבור עצמו ולהעביר כל דבר תחת שבט ביקורתו האישית. מכאן שיש קונפליקט בין סמכות המדינה לאוטונומיות של האזרחים. המדינה אומרת שיש לה זכות לצוות, אך האידיאל האוטונומי, מטיל על כל אזרח חובה לבחון כל דרישה על פי שיקול דעתו שלו ולא לקבל דרישות אלה באופן אוטומטי.
לכן, אם ממלא אדם חובתו להיות אוטונומי, הוא יכחיש שיש לו חובה לציית לחוק רק כיוון שהוא חוק.
התשובה ל- Wolff – ישנם נימוקים לחובת הציות לכאורה, למרות קיומה של האוטונומיות המוסרית. הסיבה נעוצה בטעמים מסויימים הקיימים בחוק, היוצרים טעם מוסרי לציות לו, אם כי ייתכן שלאחר בחינת תוכנו של החוק, ייווכח הפרט שנימוקי סירוב מוסריים, חזקים יותר מנימוקי ציות. עצם הדרישה הנובעת מהחוק, ולא מדרישה סתמית, יוצר טעם מוסרי ראשוני.
סמכות המשפט לכפות: 1) עקב אמונתם של האנשים בזכות זו. 2) למשפט יש לגיטימציה לכפות ציות.
א. אסירות תודה - ראה קריטון – בעבודה – טמבלים – שוב אתם רושמים את כל שרשמתם בסימסטר הקודם ושסיכמתם בעבודה?
הביקורת: האם מוטיבציית המחוקק הינה להיטיב עם האזרחים? לא תמיד התשובה חיובית. בנוסף, גם אם ישנה חובת אסירות תודה, האם זכותו לבקש כל מה שירצה ממני? (ההשלכה – יחסי מדינה אזרח).
ב. הנימוק מהסכמה – חובת הציות נובעת מהסכמה משתמעת, כגון שתיקה, או הישארותו במדינתו. Hume מתווכח עם הטיעון, כיוון שלא לכל אזרח אפשרות טכנית לעזוב מדינתו מסיבות כלכליות, תרבותיות וחברתיות. זו אינה אפשרות בחירה אמיתית ומכאן – חוסר בחירה = חוסר הוכחת הסכמה.
החובה לכאורה לציית לחוק – Wolff – אנארכיסט – אדם צריך לבחון כל דרישה, אם תואמת היא את עמדתו המוסרית. אך האם ניתן להצביע על טעמים שעצם דרישת החוק יוצרת טעם מוסרי, שכל אדם יבחן אם החוק דורש דרישות שאינן מוסריות. הרעיון – עצם הדרישה שמקורה בחוק ולא במקור כוח כלשהו, יוצרת כשלעצמה טעם מוסרי.
1. אסירות תודה.
2. בסיס הסכמה לחוקים – בין מפורשת ובין אפריורי עקב החיים במדינה. ייתכן – הסכמה משתמעת, ע"י התנהגויות המשתמעות כהסכמה. בעייתי (יום) לא כל אזרח יכול פיסית להגר והישארותו מחוסר ברירה.
3. הסכמה היפוטטית - רולס אומר, כי אילו שמנו אנשים מאחורי מסך בערות היו כולם מסכימים על הסדרים מסויימים, אולי. אין זו הסכמה ואין היא משתמעת, אלא הסכמה היפוטטית – לו היו נשאלים היו מסכימים.
הובס – לו היו אנשים במצבם הטבעי, היו אנשים מסכימים לוותר על חירותיהם, להצטרף לאמנה, תחת שרביטו של ריבון – גם זו הסכמה היפוטטית.
4. משחק הוגן - הוצע ע"י הארט ורולס. אומר הארט, כי יש למי שכפף עצמו למגבלות, יש לו זכות שגם יתר הנהנים, יכופו עצמם לאותם הכללים. החובה המוסרית, קיימת עקב שיתוף הפעולה. החובה לציית לחוק לפיכך, אינו כלפי הריבון, אלא בין אדם ליתר האזרחים. זהו דיון על צדק חלוקתי והתנגדות לתופעת ה – Free Rider. – צדק בחלוקת המשאבים. קיומם של טובין, המגיע בעקבות קיומה של מערכת חוק, הרי שטיעון ההגינות אומר, שחלה חובת ציות, מעצם העובדה ששאר האזרחים מצייתים לחוק ומייצרים עקב כך את הטובין הנ"ל. גם זה טיעון של Fair Play.
שאל אם תרצה לשדר, אם לאו. לפיכך – חוזר נימוק ההסכמה.
לא היתה הסכמה מראש.
לבחור שלא לצרוך אותם.
חוקים שתן להם טובין ושוב חזרנו להסכמה ההיפוטטית.
טוען כנגד טיעון זה: אם עלולות לנבוע תוצאות רעות ממעשים שהם הפרות חוק, הרי יותר יהיה להיזקק לעובדה שמדובר בהפרות חוק, ע"מ לבסס את העבודה שלא לגרום לתוצאות רעות אלה.
תוצאות רעות נוספות מעבר לליכלוך הנהר.
יוצרת שחיקה בתיפקוד זה של החוק.
כך בתקיפה – פגיעה בקורבן + פגיעה בתחושת הביטחון של שאר האנשים.
ישנם חוקים שאינם מצביעים על רע מוסרי, אך רע אחר. חוקי מס לא מוצלחים, בניה וכו.
רעות פרטיקולאריות וכלליות ואי הציות יפגע בכלליות.
אם החוק מכשיר להכוונת התנהגות והפרתו פוגעת ביעילותו כמכשיר, הרי שמסתתרת בטיעון זה ההנחה, שהמטרה שלשמה משתמשים בחוק, היא מטרה ראויה. האם המטרות שבאמצעותן עושים שימוש בחוק, הן מטרות טובות.
מה ההשלכות לכך שהערכים במערכת מדינית מסויימת אינם ראויים. ומה אם המערכת המדינית אינה דמוקרטית. ככל שהמשטר פחות דמוקרטי, קשה יותר לבסס את חובת הציות לחוק.
רולס גורס, שאין חובה לציית למוסדות בלתי צודקים וצורות משטר לא דמוקרטיות, אינן צודקות, שכן הן צורה של סחטנות וגם אם ניתנה הסכמה לציית, אין היא צריכה להיחשב כהסכמה אמיתית, אלא ככזו שניתנה כתוצאה מסחטנות.
אין להסיק מכך, שראוי לא לציית לחוקים בכל צורת משטר שאינה דמוקרטית, שכן גם במשטרים שכאלה, עשויים להיות חוקים, שדרישותיהם טובות (חוקי רצח, שוד, תקיפה וכו.) וכן, יש לזכור, כי אי ציות נרחב עלול לגרום להתמוטטות המשטר ותוצאה כזו, יכולה לגרום נזק רב. זהו האספקט השלילי – היעדרה של דמוקרטיה.
לגבי האספקט החיובי – קיומה של דמוקרטיה מקיים חופש מסויים והאזרח כביכול יוצר את חוקיו בעצמו (לפחות בפן התיאורטי שבה) ומכאן הלגיטימיות הגדולה יותר לחובת הציות לחוק. אך מה לגבי חוק הפוגע בשוויון בין אנשים, שהרי הוא סותר את ההגיון של דמוקרטיה.
יש להבחין בין פרספקטיבת האזרח, השואל עצמו אם לציית לחוק ספציפי, לבין פרספקטיבת המדינה, השואלת עצמה, כיצד עליה להתייחס לאזרחים, שאינם מצייתים לחוק.
לעיתים, אין אדם מבין מדוע מגיבה המדינה בחומרה על הפרת החוק של האזרח, שכן יש הבדלים בין שתי נקודות המבט הללו. כיצד ייתכן שתהא מוצדקת מנקודת ראות האזרח, מדוע לא תהא מוצדקת מנקודת המבט של המדינה. אם אין הרשות יודעת על הפרת החוק של האזרח, הרי הבעיה קטנה יותר, מאשר כשהכל יודעים על הפרת החוק והרשות אינה עושה דבר בהקשר זה, שכן השחיקה גדולה בהרבה.
גבולות החובה לציית לחוק, אינם ברורים. חוק שיאמר שצריך להחזיר שטחים, האם זו תוצאה רעה אם מישהו לא מציית לחוק? (דהיינו שחיקה בחוק כמערכת להכוונת התנהגות). כידוע ישנן שתי תפיסות הנוגעות למוסר פוליטי. כיצד חייב להתנהג אזרח המאמין בכך שאין להחזיר שטחים? אם התוצאה – שחיקה בחוק כמכשיר הכוונת ההתנהגות, הרי שבמקרה זה אין להפרת החוק תוצאה שלילית.
חוקים אחרים, הינם א-מוסריים שלגביהם השיקול של תוצאות רעות לחוק רלוונטי. דהיינו תוצאה רעה, השוחקת את יעילותו של החוק כמכשיר להכוונת התנהגות, רצויה לעיתים למפר.
הפרת חוק קורית גם עקב אינטרס אישי ולא דווקא מטעמי מצפון. יש הפרות הרוצות לגרום להפיכה.
במרי וסירוב, אין מטרה להחליף את השלטון.
סירוב מצפוני הוא הפרת חוק, שאינו עולה בקנה אחד עם המוסר של המפר.
ב. ב. מרי אזרחי עקיף – האדם מפר חוקים שונים מאותו חוק, אותו רוצה המפר לשנות.
1) מרי שמטרתו לשכנע. – רצוי שהחוק המופר לא יהיה החוק אותו רוצים לשנות, דהיינו, שיהא מרי עקיף.
מרי אזרחי הוא סוג של הפגנה ויש לו מחוייבות למערכת, ככל שמדובר במרי לצורכי שכנוע.
האם ההגינות מחייבת, כי מי שמצדד בסירוב לפנות שטחים, חייב לצדד במסרבים לשרת בשטחים.
רז טוען שלא – מי שמפר חוק המפר את המוסר המדיני שלו, הרי שהוא מתחייב בהפרתו רק בסובלנות כלפי מי שיפר חוק רק בשם אותם ערכים. אין ההגינות דורשת שיתיר לאחרים להפר חוקים, אם החוקים נוגדים את הערכים שהם מאמינים בהם ושהוא אינו מאמין בם.
עפ"י רז, כיוון שהצידוק להפרה קשור לערכים עצמם ולא לעובדת החזקת האדם בם.
המשפט מגדיר התנהגויות מסויימות כאסורות ונוקט בפעולות מסויימות כנגד מי שבכ"ז ביצע אותן. המשפט מניח שנקיטת האמצעים מוצדקת מתוך כך שהאדם אחראי למעשיו.
האם באמת אחראים האנשים למעשיהם? האם יש תנאים בהם ראוי לראותם כבלתי אחראיים ולהעניק פטור מאחריות.
אריסטו מבחין בין מעשים שנעשו מרצון לבין כאלה שנעשו שלא מתוך רצון, שלגבי האחרונים, אין להטיל אחריות, כמו כפייה מבחוץ, או דוגמת הלחץ מבחוץ – דרישת השודד מפקיד הבנק – "כסף או חיים" – האם מתן הכסף מרצון או לא. אריסטו מניח שזו פעולה מרצון, אמנם של אדם מאויים, שניתן לסלוח על מעשהו לאור הנסיבות. דוגמה שלישית – אי ידיעה – מעשה שנעשה מתוך אי ידיעת הפרטים, אין פעולה זו נחשבת לפעולה מרצון.
יש להבחין בין אי ידיעת פרט פרטים מסויימים, (לקיחת חפץ שלא שייך ללוקח, מתוך שלא ידע שהחפץ אינו שייך לו), או אי ידיעה כללית, כמו אי ידיעתו של נבל, כי מעשיו שליליים. לגבי הראשון – הפעולה נעשתה שלא מרצון, אך אי ידיעה כללית, אינה מקובלת על אריסטו – היווני הצדקן, שרק האל הטוב יודע מה גרם לו להעביר לנו את כל הנ"ל באמצעות הפטיש הידוע מתורת המשפט.
ישנם מעשים, לדעת אריסטו, שע"מ להימנע מביצועם, עדיף למות (עדיף למות על פני רצח הורים).
מקרים נוספים – פעילות מתוך תשוקה גדולה, או כעס גדול ובלתי נשלט, דהיינו הפעילות אינה רצונית לכאורה. אריסטו אינו מקבל קביעה זו וטוען שניתן לשלוט בכעס ובתשוקות שכן נמנע בעבר הרחוק יותר מפעילות שהיתה יכולה למנוע את הכעס או התשוקה הנ"ל.
אם כך – למעט במקרים הנ"ל, האם ביתר המקרים, נעשים מעשי האדם מתוך בחירה, דהיינו, האדם יכול היה לבחור בין עשייתם, לבין הימנעות מכך.
דטרמיניזם – כל דבר קורה עקב סיבות שקדמו לו. זהו מבנה הטבע. הדבר נכון גם לגבי בני אדם – כל פעילותם נובעת מסיבות. LaPlace טען, שאילו היו בידו נתונים מסויימים על היקום, יכול היה לנבא את שיקרה, על סמך ההנחה, שלכל דבר סיבה. תורת הקוונטים, אינה מניחה זאת ומניחה מקריות בהתנהגות החלקיקים. אחת הטענות כנגד הדטרמיניזם האנושי הינה התחושה הקיימת אצל אנשים, שהם חופשיים ואינם מונעים מסיבות חיצוניות לרצונם. שפינוזה טען, כי לו האבן היתה חושבת, היתה נופלת, כיוון שזה מה שהיתה רוצה, אך אנו יודעים שנפילתה נובעת מחוקי הפיסיקה. אדם המבין את משמעות הדברים באורח כזה, עשוי להשתחרר מכעסיו ופחדיו,, עקב ההבנה שפעילותו בלתי נמנעת וכך אמור הוא לפעול.
הפילוסוף האנגלי Strawson מדבר על תגובות רגשיות לפעילות אנושית, כיוון שאנו מאמינים שיש לאנשים חופש. כשמסתבר שהפעילות נעשתה שלא בכוונה, מתחלף היחס לאחר – הכעס מתחלף ביחס שונה, הנובע מחוסר מודעותו – כוונתו של הפועל.
אני נרדם – לכן אני כותב – מכאן שאני חושב ולכן אני קיים.
קשה – חופש = רצון חופשי, דהיינו הוא אינו תוצר של סיבות קודמות, אך מאחר ואין מושג כזה, הרח שבעצם לא קיים כלל רצון חופשי.
רך – מעשי האדם חופשיים, אם נעשו מרצונו ואינם חופשיים, אם נעשו בניגוד לרצונו (בדומה לגישתו של אריסטו, מיודענו איש הסירטאקי).
חופש הפעולה, די בו להטלת אחריות, שכן חופש זה, הוא החשוב לדטרמיניזם הרך. האבחנה בין מעשים שנעשו עקב כפייה לבין אלו שלא נעשו בכפייה והסיבה לסוג האחרון, אינה מעלה ואינה מורידה. הביקורת על כך (מצד הדטרמיניזם הקשה), תגרוס, כי אם גם הרצון ה"חופשי" נקבע ע"י סיבות חיצוניות, הרי שאין להטיל אחריות גם במקרה שהפעילות נעשית שלא מתוך כפייה.
St Augustinus טוען שהחופש, הינו היכולת לפעול על פי בחירה וללא כפייה ע"י אחרים, אך האל יודע מראש כיצד יפעל האדם.
החירות השלילית (ברלין) – האם יש בה אכן חופש, אם לפי הדטרמיניזם הרך אפילו, ישנן סיבות שלא בשליטת האדם, הגורמות לו לפעול כפי שהוא פועל. בנוסף – מה קורה כשהכפייה פנימית? (פרויד) –פעילות המונעת מדחפים פנימיים בלתי מודעים, דהיינו הדטרמיניזם הרך מתעלם מכפייה פנימית.
גירסה מסויימת של הדטרמיניזם הרך, מעניקה כוח רב יותר לאדם – יש לאדם כוח להתגבר על הסיבות המניעות אותנו, בשל התבוניות הטבועה באדם, המאפשרת לאדם שלא להוות מכונה אוטומטית מגיבה בלבד, אלא מאפשרת השקפה חיצונית ויכולת בחירה בין פעילות "אוטומטית", שכזו, לבין פעילות שונה. גם אריסטו מניח כי חובתו של האדם לפתח הרגלים נכונים יותר, מאלו המוקנים לו מלידה, מתרבות, מחינוך וכו.
אינדטרמיניזם – עפ"י גישה זו קיים חופש, ואנשים מחליטים שלא בהתאם לסיבות וגורמים "דטרמיניסטיים". מכאן שפעולות היחיד, אינן נגרמות עקב סיבות קודמות, (אך לא בהכרח, נכון הדבר לחברה כולה).
Eessence Existance precedes – אנשים מגדירים עצמם ודברים נוספים במונחים ערכיים. דהיינו עצמים אינם רק קיימים, אלא הם בעלי משמעות, אותה בוחרים האנשים ומכאן שיש להם אחריות על בחירתם זו חופש זה, הינו חופש, אליו אנו "נידונים" ואיננו בוחרים בו. אדם חופשי לבחור איזה "סוג" אדם הוא יהיה. התנהגותו הינה פרי חשיבתו. לא האופי והאישיות הם הגורמים להתנהגות (שהרי אמירה זו כשלעצמה מבטאת כי ביסודם של האופי והאישיות מונחות סיבות אחרות), אלא בחירתו החופשית של האדם. החלטות קובעות את מהות האדם ולא מהות האדם קובעת את טיב החלטותיו.
Ellis טוען שע"י חשיבה, ניתן להתגבר על אמונות ותחושות לא רציונליות. לכן יש לעצב את האמונות כך שתהיינה רציונליות, המבוססות על עובדות ושיפוט רציונליות. זהו כיוון מנוגד ל Hume הטוען שרגשות, הן המניעות את העולם. Ellis טוען שחשיבה תשנה את האמונות, בכיוון רציונלי.
מזל הנובע מהימצאות במיקום מסויים, בעת הפעולה, או מזל המתבטא בתוצאת הפעולה – דריסת אדם בשיכרות, למול נהיגה בשיכרות ללא דריסה. המזל אינו אמור לשחק תפקיד בשיפוט המוסרי של אדם, שרק עקב מזל נמצא במקום, או הגיע לתוצאה, שבעקבותיה, השיפוט והעונש, היו שונים. "מזל" נוסף, קשור לאופיו של האדם – ייתכן שלא היה לאדם "מזל" להיוולד עם האופי הנכון.
דריסה עקב נהיגה בעת שיכרות ואי דריסה עקב נהיגה כזו, תסתיימנה בענישה שונה. כך גם מזל של נסיבות – הגירה מגרמניה לפני מלחה"ע השניה, לעומת אחד שלא היגר ונמנע מלעזור ליהודים במקום, הרי שרק המזל הנסיבתי, הוא שאיפשר להם שלא להישפט.
גם אופיו של האדם, נובע ממזלו הענשה בגין אופי רע, הגורם לפעילות עבריינית, בעייתית.
אם התועלת החברתית הכללית תגדל, יש הצדקה לענישה – המבט – לעתיד. מה יכולות להיות התוצאות הטובות? ראשית – הרתעה – הן בהרתעת הפושע מלחזור ולפשוע וכן הרתעת האחרים – העבריינים הפוטנציאליים. בנוסף – יש בהענשה שיקום ותיקון העבריין. בעבר הודגש מרכיב השיקום, שהדאיג אנשים עקב Social Engineering – עיצוב אמונות ודעות, שטיפת מוח וכו. שיקולים פרקטיים שכאלה, ניתנים לבדיקה אמפירית והמסקנה – שהדבר אינו יעיל, בוודאי לא השיקום (“Nothing Works”). המטרה – הפחתת רמת הפשיעה, ברמת החברה – ברמה הקיבוצית. אין בגישה זו שיקולי גמול. אין קשר בין הענישה לבין הגמול על פי גישה זו. ענישת "למען יראו וייראו", למשל, עלולה להביא לענישה לא פרופורציונית.
Two Wrongs, don’t make one Right עמדתו של קאנט, הגמוליסט האולטימטיבי, מריחה מאכזריות, לדברי ניטשה, שהרי גם בדוגמת החברה המתפרקת, כשאין הורגים רוצח, לא מילאו האזרחים את חובתם המוסרית. הגמול על פי קאנט הינו חובה מוסרית. המבקרים – הדבר מבטא יצר נקמנות ואכזריות המין האנושי. אין אפשרות לתת עונש לא פרופורציוני, למשל למען השגת מטרה חברתית של "למען יראו וייראו".
א. גמול חלש - הגמול Desert הינו תנאי הכרחי, אך לא מספיק לעונש. אין להעניש מי שלא עשה רע ואין להעניש עונש שאינו פרופורציוני למידת האשמה המוסרית שבעבירה, אך ניתן להעניש רק אם העונש מביא לתוצאות טובות.
2) הDesert מחייב ענישה (קאנט).
אם נניח שיש בעיר מסויימת מתיחות בין גיזעית. עבירה שביצע בן אחד הגזעים, ייתכן שתביא לחשיבה, כי לא כדאית הענשתו, משיקולי מדיניות – מניעת התפרעויות בני גזעו. השיקול ה"מתיר", או "מחייב" ענישה, מושפע משיקולים שכאלה. באותה עיר, אם נניח שנאנסת אשה מגזע א'. חשדם של בני גזע א' נופל על אנשי גזע ב'. טוב, מה יעשה השריף הגיבור, שלא הצליח למצוא את האנס האמיתי? He frames a Victim. על פי הגישה התועלתנית, הנבלה מצליח בזממו ואין מהומות. אך מבחינה גמולית הבנאדם טועה ובגדול. הכל משום שלא למד אצל המר – הפטיש הידוע ולא אצל בנו הוירטואלי, הֶהָמֵרון Junior – ערן ליבן.
רולס מבחין בין הצדקת כלל החוק, לבין התייחסות לפעולות המכוסות ע"י כלל מסויים. המחוקק עוסק בניסוח כללים. השופט, בודק אם פעולה מסויימת עומדת בכללים שנוסחו ע"י המחוקק. לדעת רולס, כשמנסח המחוקק חוק ואמור לקבוע כלל אם מותר להעניש חפים מפשע, הוא עלול להגיע למסקנה תועלתנית דווקא, כי לא כדאי להתיר הענשה כזו, שכן יש חשש שהיא תנוצל לרעה, ע"י בעלי הסמכות לממשה וכן, ההפללה עלולה לדלוף ואז ידיעת הציבור שהענשת חפים מפשע אפשרית, תגרום לחרדה של כולם ומכאן – פגיעה באיכות חיים הכוללת ובתועלת החברתית המצרפית. רולס מנסה להציל את התועלתנות במאמר מוקדם זה שלו. שיקולי התועלת, נשקלים דרך ה כלל Rule או לגבי פעולה בודדת.
חלוקת נטלים וחלוקת "טובים" צ"ל מחולקים עפי קריטריון Desert. מכאן, שגישת הענישה הגמולית, מהווה רק פן אחד של הצדק החלוקתי. מאידך, יש שיחשבו, כי החלוקה צריכה להיות על פי קריטריון שונה, לא Desert דווקא ואז קיימת בעייה.
אם א' ו – ב' ביצעו פשעים זהים. תיאורטית, גמולם העונשי צ"ל זהה. אך אם לא' חיים טובים יותר עקב מזל, ניתן לפיכך לשאול, אם יש למצבם עובר לעבירה שעברו קשר והשפעה על מידת העונש המגיע לכל איש מהם.
א. עבירות של אחריות קפידה ועבירות רשלנות. העונש ניתן למרות היעדרה של אשמה מוסרית.
ב. במספר תורות משפטיות, נסיון שנכשל, העונש בגינו קטן מאשר אם הנסיון הצליח.
גישת הגמול גורסת שזהו הגמול ההולם על רצח. המחמירים – מבקשים לעשות זאת בדרך בה בוצע הרצח המקורי.
בגישה התועלתנית – יהיה מוצדק רק אם ישיג תוצאות טובות יותר מעונשים אחרים, למשל, אם ירתיע יותר. הבדיקה: ע"י השוואת שיעורי הרצח במדינות שבהן נוהג עונש מוות, לעומת מדינות, בהן אין הוא נוהג.
כיוון שאין למחקרים תוצאה חד משמעית, ישנה גישה המעדיפה את ערך חיי הקורבנות, על ערך חיי הרוצחים ולכן יש להחיל את עונש המוות, שכן אם יתברר בעתיד, שאכן יש הרתעה לעונש המוות ולא נהרוג כרגע את הרוצחים, קיפדנו חייהם של קורבנות עתידיים, שהיו חיים, לו היו רוצחיהם נמנעים מרצח, עקב הרתעת הרוצחים שקדמו להם (אותם הותרנו בחיים). גם אם יתברר, שאין עונש המוות מרתיע, לא קרה משהו נורא, שכן הוצאנו להורג רוצחים.
נגד עונש המוות - 1) יש טעויות. 2) בארה"ב – רוב המוצאים להורג – שחורים.
זכות במובן הצר – Claim Right הוא מוגן משפטית מהתערבותו המשפטית של מישהו אחר בנוגע לפעולה מסויימת, או מצב דברים מסויים. קיום הזכות – האחר לא רשאי להפריע לבעל הזכות בנושא מושא הזכות.
עבירת הרצח, מטילה חובה שלא לרצוח ומכאן שלאנשים יש זכות לחיים.
זכותו של א' מייצרת חובה אצל ב'.
אם יש למישהו חירות לגבי סוג מסויים של פעולות, הרי שהוא משוחרר מחובתו שלא לבצע פעולה כזאת. אם למשל, יש למישהו חירות לספר בדיחות, הרי שאין מוטלת עליו חובה שלא לספר בדיחות. מקביל אליה היעדר זכות של מישהו אחר, שהפעולה של לספר בדיחות לא תתרחש. אם החוק לא אסר על סיפור בדיחות יש לחירות לספרן ואין חובה שלא לספרן ואין זכות לאחר לדרוש שלא יספר בדיחות. חוק המחייב לעשות, או אוסר לעשות, הרי שהוא מחסל את החירות לעשות (או להימנע). חובה לשלם מיסים, מחסל את החירות שלא לשלם מיסים.
החיצים האלכסוניים, מדברים על אותו האדם בעוד שהאנכיים, קורלטיביים בין אדם א' לאדם ב'. חובה מקבילה להיעדר חירות. לעומת זאת, כנגד החירות של א', ישנו היעדר זכות אצל ב'.
אם יש לראובן חירות להתבטא, הרי שאין לו חובה שלא להתבטא ולאחרים אין זכות לדרוש שלא יתבטא.
אם שמעון מפריע לראובן להתבטא, הרי שפעולותיו אינן חוקיות ואם כך הדבר, יש לראובן זכות להתבטא.
חופש של אדם לאכול אוכלו – חירותו של ראובן לאכול אוכלו, אינה מטילה על שמעון חובה שלא להפריע לו. אין לאחרים זכות לדרוש שלא יאכל אוכלו. אבל, אם נניח שלראובן זכות שלא להיות מותקף גופנית ושלא יכנסו לביתו. ניתן להגן על חירות בעזרת חוק היוצר זכות, או להגן עליה בעזרת זכויות חוקיות אחרות, המגינות על זכות זו.
חירות הביטוי למשל, אומרת שלאחר אין זכות להפריע – אך אם כלי התקשורת נשלטים ע"י מספר מצומצם של גורמים, הרי שייתכן שאם ירצה מגזר מסויים להביע השקפותיו, הוא עלול להיתקל בסירוב מטעם גורמי השליטה הללו. הדבר מקביל לרעש שעושה שמעון, ברצותו להפריע לראובן מלהתבטא.
זכות מוגדרת ע"י פעולות האחרים, (זכות לחיים תוגדר כאיסור לרצוח). שיש להם פעולה מקבילה. חירות תוגדר כפעולותיו של בעל החירות. חירותו של ראובן, אינה אומרת דבר וחצי דבר מה אמור שמעון לעשות.
אין נביעה לוגית ומקיומה של הזכות לא נובעת חירות. חברה המתחילה לפעול ומזהמת מים, הגורמים לדייגים לתובעה בגין הזיהום. ביהמ"ש עלול להטיל עליה פיצויים בגין הפרת החובה שלא לזהם. הדייגים סותמים הצינורות וגורמים ע"י כך להפסקת עבודת החברה. החברה תובעת את הדייגים על כך שפגעו בזכותה לעבוד. ביהמ"ש יפסוק פיצויים לחברה בכך שהפרו חובתם לא לעבוד. דהיינו אין חירות לזהם את האגם, שכן החוק מטיל חובה שלא לזהם, אך יש לה זכות שלא יפריעו הדייגים לעשות זאת.
חופש הביטוי בדמוקרטיה יתבטא בזכות וייתכן שבטוטאליטאריות, קיימת רק החירות.
הכוח לשנות חוזה, אינה זכות אלא כוח. הוא שונה מהזכות, משום שלא קיימת חובה אצל הצד השני. כך גם הכוח לכתוב צוואה. ממולה נמצאת הפגיעות, דהיינו מישהו אחר פגיע לכוח שיש לי, דהיינו זכויותיו עשויות להשתנות, אם אפעיל את כוחי לכתוב צוואה.
המזיק לאחר, הופך אותו במצב פגיע, שכן האחר יכול להפעיל כוחו לתבוע פיצויים למשל. לפגיעות אין קונוטציה חלשה, או שלילית. היא מסמלת את עובדת היות הפגיע מושפע ע"י בעל הכוח.
הינה פטור מהכוח (של מישהו אחר). דיפלומט חסין בפני תביעה בגין עבירות תנועה למשל. במקביל – אי היכולת דהיינו היעדר כוח. דוגמה להיעדר יכולת – מכירת בית שאינו שייך למוכר. הכוח נתון לבעל הנכס בלבד. היעדר יכולת משמע אין כוח.
החיצים הדיאגונליים מסמלים קשר שלילי התקף לאותו האדם, בשתי הטבלאות.
קיימת אבחנה במשפט בין זכות חפצית לבין זכות אישית Jus in rem לעומת Jus in personam. זכויות חוזיות למשל, הינן אישיות. בעלות על חפץ, הינה זכות כלפי כולי עלמא ומכאן שהיא זכות חפצית.
Hohfeld רואה את היחסים כבי - לטרליים והזכות החפצית היא ריבוי של זכויות אישיות בלבד. כלי אנליטי זה, יסביר , מהי בעלות חלקית במקרקעין למשל, כך שישנן זכויות מסויימות ביחס לחלק מהאנשים וזכויות אחרות, ביחס לאנשים אחרים.
לעתים יש לאנשים זכויות קנייניות, גם בדברים שאינם מוחשיים, כמו שמו הטוב של האדם, למשל. מכאן, הוצאת דיבה תזכה בפיצוי את הנפגע. כך גם קניין רוחני. עפ"י גישת הוהפלד, אם יש זכות שלא להיות מושמץ, הרי שיש חובה למולה.
מהותה של הזכות מוסברת ע"י תיאוריית הבחירה ותיאוריית האינטרס.
לפי הארט, לבעל הזכות יש בחירה אם לדרוש מבעל החובה המקבילה אם למלא את חובתו. לבעל הקרקע זכות לתבוע אי כניסת אחרים לחצריו (מסיגי גבול). הארט אומר שמטרתה אינה להגן על האינטרס של בעל הזכות. כך למשל, חוזה בין א' לב', בה מתחייב ב' לדאוג לאמו הזקנה של א'. הזכות – של א'. האינטרס שבעל החובה צריך לפעול, הוא אינטרס של ג' בכלל ולא של א'. גישתו של הארט, שמשמעות הזכות היא הבחירה הניתנת לבעליה, נסתרת לעיתים. כך למשל, יש חובה שלא להרוג אחרים, אך אין זה אומר שהסכמת הקורבן, תפתור את הרוצח מאחריות, דהיינו חובת אי הרצח, אינה מעניקה לקורבן זכות לאפשר, או לא לאפשר לרוצח להמיתו. הוראות המשפט הפלילי, אינן מתירות לאדם לוותר לבעל החובה.
המצדד בתיאוריה של הארט טוען, שמול החובה שמטיל החוק הפלילי על ראובן שלא לפגוע בשמעון, לא עומדת לשמעון כל זכות, למעט משהו מצומצם יותר מזכות תביעה. מכאן שלגישתו, אין הוראות החוק הפלילי מעניקות זכויות, אלא רק מטילות חובות. מאידך, יוצא איפוא, שאין כל זכות לאדם על קניינו ורכושו וכמובן על חייו. נקודה נוספת – אם מהותה של הזכות היא אפשרות הבחירה של בעליה, הרי שלא ניתן לדבר על זכויות ילדים, תינוקות, אנשים המוגבלים מנטאלית, חיות וכו. הארט אינו רואה בכך בעיה, שכן העובדה שאין לכל אלה זכויות, אינו אומר שלא צריך להתייחס אליהם באופן לא מוסרי. במילים אחרות, יכולות להתקיים חובות משפטיות, שאינן מקנות במקביל זכויות למושא החובות.
רז מסביר, כי מהות הזכות הינה ההגנה על אינטרס מסויים של בעל הזכות, שמולה עומדת חובתו של האחר לפעול למען מימוש זכותו של האחד. הארט מתמקד בבעל הזכות, כאדם הבוחר ורז, מתרכז בקורבן ובאפשרות שאינטרסיו יפגעו.
רונלד דבורקין מבחין בין righ based לבין duty based לבין goal based – כיצד מצדיקים דרישה מאנשים. הדרישה משוטר להימנע מעינויים, ניתן להצדיקה ע"מ להגן על הקורבן מפני הסבל הנגרם לקורבן וזו דרישה המבוססת על זכות right based. לעומת זאת, הבסיס עשוי להיות שהפעולה הופכת את המענה לבלתי אנושי ומכאן שהבסיס אינה של הקורבן, אלא חובתו המוסרית של המענה, שלא להתנהג באופן לא אנושי. Duty based. קאנט – החובות הינן כולן duty based. על פיו אסור למשל להרוג, גם למען הגת 10 אנשים אחרים, כיוון שהצדקת פעולות הפרט הינה על מנת לשמור על ערכיו של העושה. כשהאינטרס הוא של החברה כולה, הרי שאז הבסיס הינו goal based. כך למשל במדינה פשיסטית, שמטרתה האדרתה של המדינה. גישה תועלתנית, גם היא goal based. כך גם הדרישה שלא לענות, תוכל להסביר דרישה זו שמשהו המסביר את האינטרסים החברתיים – ייתכן שכדאי לענות על מנת למנוע פשיעה וכו.
אצל מיל התועלתן ניתן למצוא נסיון לגזור זכויות וחובות – לאנשים צריכה להיות זכות לחירות, שכן שיקולי תועלת מובילים למסקנה זו, כיוון שאושר מכסימלי בחברה, מותנה בכך. זוהי גזירת זכויות מתוך goal. ניתן לגזור חובות מזכויות וזכויות מחובות, כפי שנצפה במודל של הוהפלד.
ישנם הטוענים, כי רצוי להתחיל מזכויות, שכן הן ברורות יותר, יש להן מטרה (הגנה על אינטרס כלשהו) לעומת החובות, שלהן אין מטרה זולת ההגנה על זכויות האחרים. החובה כדבר העומד בפני עצמו, הינה חסרת היגיון.
תפיסה דתית תגרוס את ההיפך – דהיינו יש חובות שאינן נגזרות מהרצון להעניק זכויות הגינות על אינטרסים של אחרים.
רז מרחיב זאת, מעבר לתחום הדתי – כך למשל אם בבעלותי ציור של ואן גוך – האם מותר לי להשמידו? על פי רז – לא ! מאידך, אין זה אומר שיש למישהו זכות, שלא אשמיד ציור זה. דוגמה נוספת שלו – אדם גורם נזק לחברו בטעות. אם האדם זר, הרי שאין צורך בפיצוי, כיוון שאין אשמה. אם הנזק לחבר – יש צורך בפיצוי.
זכות, (בהתייחסות לרוברט נוזיק ודבורקין). נוזיק, המבקר תועלתנות טוען שבמקומה צ"ל זכויות. התועלתנות מתעלמת מהעובדה שאנשים הם נפרדים ולכן מאפשרת פגיעה באחד, ע"מ למכסם התועלת הכללית. כל אדם - מטרה ואינו אמצעי לקידום אושרו של הכלל. יהא זה רציונלי לטפל כיום בשן, למרות הכאב, ע"מ למנוע נזק גדול יותר בעתיד. חשבון התועלת של היחיד – מוצדק – אך הדבר אינו נכון לגבי הכלל.
ע"מ למנוע חשיבה כזו, יש לדבר על זכויותיהם של אנשים, המצדד במספר מצומצם של זכויות: לא להיהרג, לא להיות מותקף, להיות חופשי מכל הגבלה – חיים, שלמות הגוף וחירות. ישנה גם זכות מסדר שני, להעניש את המפר זכויותי ולקבל פיצוי בגין הפרת הזכויות וכן להגן על עצמו מפני אחרים. נוזיק מזכיר את לוק. המדינה קיימת רק על מנת להעניש את אלו הנוטלים זכויות. דהיינו תפקידה ראק שומר לילה כנגד המפרים זכויות. מכאן שאסור לה לקחת מס, אלא רק לתפקידי השיטור הנ"ל. אסור לה להשתמש במס לעזרה לעני, למשל, שכן אז היא מתעלמת מהזכות לקניין, הזכות לחירות וכו. הדבר שקול לכפייה לעבוד.
דבורקין מתייחס לדברי נוזיק ושואל אם יש זכות לחירות בכלל. יש החושבים שיש זכות לחירות וגם אם אינם חושבים שהיא כה חזקה עד שלא ניתן לקחת מהעשיר ולתת לעני, הרי שעדיין הם מעניקים בהתנגשות שבין חירות לשיוויון. דבורקין טוען שזהו תיאור לא נכון, כיוון שלדבריו אין זכות לחירות. דבורקין אינו מסתפק בהגדרת הזכות כאינטרס בדבר מסויים, כיוון שייתכן שטובת הכלל דורשתלפגוע בה. זכות תוגדר, כש המדינה אינה יכולה לשלול את X, שהוא זכותו של האדם בהצדקה שהצעד משרת את טובת הכלל. איסור על נסיעה בכיוון מסויים, מוצדק, כשהוא משרת את הכלל וזהו שיקול תועלתני לגיטימי. הדבר סותר את הגדרתו של דבורקין, כי אם יש לי זכות ל - X הרי שהמדינה לא רשאית לשלול ממני את X. דהיינו על פי דבורקין שיקולי טובת הכלל אינם יכולים לשלול "זכות"
מדוע שלא יהא זה לגיטימי להגביל אנשים מלהתבטא באופן המעצבן אחרים. המשמעות – הגבלת הביטוי, תגדיל את התועלת הכללית. מדוע אין זה נראה חיובי בדוגמה זו ונראה חיובי בעת הגבלת כיוון הנסיעה. ההבדל בין תחום ההתבטאות לבין איסור נסיעה, יתכן שהגבלת החירות גדולה יותר או קטנה יותר בדוגמה האחרת או האחרת.
א. א. לכל אדם זכות לקבל יחס שווה – לקבל את אותם טובים והזדמנויות שמקבלים האחרים. כך למשל, כשמדובר בכוח ההצבעה.
ב. ב. לכל אדם זכות לקבל התייחסות שווה. הכוונה – זכות שבעת קבלת החלטות כיצד יחולקו טובים והזדמנויות, יילקחו האינטרסים של כל אדם בחשבון. כך למשל, מדיניות כלכלית שמשמעותה גידול באבטלה, יש להביא בחשבון שיהיו מובטלים. אולי בכל אופן תינקט המדיניות, כיוון שבסך הכל הדבר מועיל, אך יש להביא זאת בחשבון. דבורקין אומר שפירוש זה, הוא הפירוש הבסיסי ואילו הפירוש הראשון, הוא פירוש הראוי רק למקרים מיוחדים.
הריאליזם התפתח בשנות ה – 20 וה - 30. טענתו של זרם זה – השופטים מכריעים שלא בהתאם לכללים משפטיים מחייבים. הכרעותיהם משקפות את עובדות המקרה, כפי שהשופט מתרשם מהם סובייקטיבית וכוללות את דיעותיו, השקפת עולמו וכו.
ריאליסטים מתוארים כבעלי תיאוריה ניבויית - נורמה מסויימת הינה נורמה משפטית, אם היא מהווה ניבוי מדוייק של מה שיעשה בית המשפט. כך נדרש עו"ד לנבא עבור לקוחו, את שיעשה ביהמ"ש ולא את שכתוב בספר. אם הגדרת החוק היא מה שיעשה בית המשפט, הרי שלא תיתכן טעות שיפוטית לכאורה. לכן אין הגדרתם כפשוטה – המשפט הוא מה שעושה השופט. זו לא כוונתם, אך מפרספקטיבת העו"ד, או העבריין, יש פער בין הכתוב לבין המתבצע בפועל.
חסרה במשפט חד משמעיות מאספקט תיאורטי ומאספקט פרקטי.
האספקט התיאורטי – הסיבות המשפטיות, אינן מצדיקות תוצאה אחת בלבד. (מילות החוק, תקדימים וכו). התקדים אינו יוצר תוצאה אחת.
כך למשל, תקדים על פי Llewelyn, משתמשים בתי משפט בתקדימים באיסטרטגיה מצמצמת ומתמקדים בשאלה, אם עובדות שני המקרים – התקדימי והנוכחי - זהות. אם אינן זהות, לא חל התקדים, על פי שיטה זו. לעיתים, נוקט שופט באיסטרטגיה מרחיבה ומחיל את הכלל שנוסח בתקדים, גם על המקרה שלפניו – די שראה אנאלוגיה בין שני המקרים. לוולין אומר שבעייה זו קיימת גם בחוקים, הניתנים לפירושים שונים – פרשנות מילולית, (כבגישת הדין הפלילי – כלל הפרשנות המצמצמת), או פרשנות מרחיבה יותר, על פי תכלית החוק, רוחו, עקרונות השיטה וכו. בכל מקרה – אין הבטחת תוצאה אחת.
הדרך בה מסווג השופט את עובדות המקרה, משפיעות על "המגירה" אליה הוא מכניס אותו ולכן, עלולות להתקבל מספר תוצאות.
האספקט הפרקטי – השופטים עושים את שנראה להם כראוי, כדברי השופט האמריקאי Holmes שאמר, כי לכל תוצאה משפטית הסבר לוגי. תמיד ניתן לומר שיש בחוזה תנאי מכללא, אך השאלה, מדוע טוען השופט שיש תנאי כזה. השופט, רוצה בעצם תוצאה מסויימת ומחפש את הדרך להצדיקה, באמצעות טכניקה משפטית. הבסיס, על פי הולמס – הקרב הלא לגמרי מודע על שאלת המדיניות החקיקתית הרצויה.
חשיבה שמרנית – תפקיד השופט – יישומי – פרשנות החוק. הריאליסטים, טוענים שהשופט בעצם מייצר את החוק, שכן הם בוחרים את מה שתואם את דעתם לגבי המדיניות החקיקתית הרצויה.
ניתוח משפטים שנוהלו על סוגיית תקפותן של התחייבויות חוזיות שלא להתחרות מראה, כי הפסיקות נראו סותרות – בחלק מהמקרים, נותן ביהמ"ש תוקף להתחייבות זו ובחלקן, לא נתן תוקף והכללים, אינם מספקים הסבר להבדלים.
התשובה להבדלים לדעתם – בשני סוגי מצבים: א. מכירת עסק והתחייבות שלא להתחרות בקונה. ב. עובד המתחייב שלא להתחייב במעבידו. בפועל רק במקרי מכירת עסק, חייב ביהמ"ש לקים ההתחייבות, ולהיפך במקרי עובד ומעביד. אך בית המשפט מתפתל ברצותו להראות כיצד מתיישבות התוצאות עם דיני החוזים, אך בפועל, נלקחה האבחנה מהנורמות המסחריות, שהיו נהוגות באותה התקופה.
שופט אחר הודה שניסה "לחוש" מה דורש הצדק. לאחר מכן, הוא מחפש תימוכין לכך בספרות המשפטית וכמעט תמיד הוא מצליח למצוא תימוכין למה שהורה לו חוש הצדק.
התקפת הריאליסטים מופנית כנגד הפורמליזם המשפטי, שיטה שהיתה נפוצה במאה ה – 19 בגרמניה ובארה"ב.
המשפט צריך להיות מאורגן כמערכת נורמות, בעלת הגיון פנימי. הגיון זה הוא אופקי – אחיד ומשותף לתחומי משפט שונים, כגון נזיקין וחוזים ואנכי – ישנם עקרונות יסודיים, שמהם נגזרים כללים משפטיים ספציפיים יותר. בגרמניה, נעשה נסיון לארגן את מערכת המשפט באופן פסבדו מדעי – קטגוריות, הירארכיות, דבר שבא לידי ביטוי ב – B.G.B..
יש לנתק את המשפט מכל מימד ערכי – במשפט עובדות וכללים משפטיים בלבד. הריאליסטים, כמובן מתנגדים לקיומו של מאפיין כזה.
תהליך השפיטה אינו יצירתי – עליו להתבסס על נורמות קיימות. ריאליסטים מתנגדים (תקדימים, פרשנות וכו – דוגמאות ליצירתיות דווקא).
הריאליזם טוען שפורמליזם משפטי, אינו אלא יומרה ! לכן, אומר למשל הולמס, כי רצוי שאם הכשירו משפטנים לקחת בצורה ברורה יותר את העקרונות החברתיים, על פיהם יש להצדיק את הכללים שהם קובעים, הם יהססו עוד יותר ויבינו שהם נוקטים עמדה בנושאים שיכולה להיות מחלוקת לגביהם. במקום להעלים את הפער בין מה שלומדים משפטנים לבין מעשיהם בפועל, יש להפוך את המציאות למודעת ולומר שהשופטים מקדמים את המדיניות, שכן הם יבינו שהם אכן קובעים מדיניות בסוגיות עקרוניות ומשכך, יהססו יותר ו"יעבדו קשה יותר" על מנת לבסס את טיעוניהם, בבואם להצדיק את המדיניות, עליה הם מצביעים ושלהגנתה הם נחלצים.
מה שקובע א המשפט, הוא רוח התקופה, תיאוריות מוסריות ופוליטיות הרווחות בתקופה זו וכו – כל זה תורם למשפט יותר מאשר הסילוגיזם.
פ"ד לוכנר Lochner v N.Y.
פ"ד משנת 1905, שאסר על העסקת עובדי מאפיות יותר מ – 60 שעות בשבוע,ך. גם בהסכמת העובד. מטרת החוק – סוציאלית. בביהמ"ש העליון נקבע, כי החוק פוגע בחופש החוזים ושלילה זו מנוגדת לתיקון ה – 14 לחוקה האמריקאית. השופט הולמס, בדעת מיעוט קבע את ההיפך.
בפ"ד נקבע: אין להתערב במצב הקיים, ביחסי הכוחות בין עובדים למעבידים, כך גם בחלוקת העושר הקיים, הנתפס כטבעי. אך דווקא אי ההתערבות, צריך אולי להיחשב כהתערבות, שכן יש אז אפים שאינם רוצים באמת לעבוד, אלא שהדבר נכפה עליהם. חופש החוזים בעצם אינו אמיתי, אלא רק חופש של החזקים ומכאן, שדווקא אי התערות יכולה להיתפס כהתערבות לטובת החזקים.
להחלטה – משמעות פוליטית – (התקופה laisez faire). פ"ד בעייתי, בהיותו נסמך על רעיון זה. כאילו שחלוקת העושר הקיימת הינה טבעית. אך גם זה נוצר ע"י המשפט ויש לו אופי פוליטי מסויים וההחלטה שאין להתערב, יש לה תוצאות פוליטיות, כמו החלטה כן להתערב. דהיינו ההחלטה אינה ניטרלית, כפי שהוא טוען.
הצבת תקרת הוצאות למסע בחירות. הסבר החוק נבע מטיעון השוואת סיכויי עשירים ועניים להתבטא פוליטית. ביהמ"ש פסל את החוק באומרו, שהמדינה צריכה לקבל את הבדלים בין עשיר ועני, על כל המשתמע מכך, כמשהו טבעי.
לא די שיש למישהו אינטרס מסויים, או שהוא רוצה משהו, שכן ייתכן שטובת הכלל מחייבת שלא לתת לו זאת ולכן, לומר שיש למישהו זכות, הינה בעצם, שלא ניתן לשלול ממנו דבר זה. גם המדינה אינה רשאית לשלול בנימוק של טובת הכלל.
קביעת רחוב כחד סטרי למשל, נעשה כתוצאה מטובת הכלל ומכאן, שאין לאדם זכות לחופש מוחלט של תנועה בדרכים.
אדם, השייך למיעוט, רוצה להתבטא והתבטאויותיו מעצבנות. התועלת הכללית מחייבת את השתקתו, דהיינו שלילת חופש הביטוי שלו. אך אם נאמר שיש לו זכות לחופש ביטוי, הרי שטיעון טובת הכלל, אינו תופס במקרה זה.
א. יש הבדל מהותי בין הגבלת חופש ביטוי להגבלת תנועה חד סטרית, עקב מהותה החמורה של הגבלה אחת, לעומת השניה. הטיעןן חלש, שכן סובייקטיבית, עלול משקלה של הגבלה מסויימת להיות שונה אצל אנשים שונים.
לדבורקין - הסבר שונה להבדל הנ"ל. דבורקין מראה שהערך הבסיסי הוא רעיון השיוויון והוא גוזר זכויות מערך זה. המדינה צריכה להעניק לאזרחיה equal concern & respect.
משמעות המושג - אנשים יכולים לסבול. בעיטה באבן, לא עושה רע לאבן. בעיטה באדם, אכן מרעה עימו. דברים שעושה המדינה יכולים להרע לאזרחיה. דאגה שיוויונית, על פי המרקסיזם - לדאוג לכולם את אותו הדבר. כך למשל, נחלק הכוח הפוליטי בצורה שווה בין האזרחים.
אך לא הכל נחלק כך. ניתן לפרש את המונח האנגלי כך, שכולם זכאים לקבל התייחסות שווה, דהיינו בעת קבלת החלטות, כיצד יחולקו הטובים, יילקחו האינטרסים של כל אחד בחשבון, באופן שאינו מקפח.
אם למשל, נשקלת מדיניות כלכלית, המגדילה את האבטלה, הרי שהמדינה תפעל נכון, ע פי הפירוש השני, אם תיקח המדינה בחשבון את האינטרסים של המובטלים.
אנשים - רציונלים - רוצים לנהל חייהם בעצמם. הכרה בעובדה זו, משמעותה שחובת ה respect הינה, איפשור לאדם לחיות על פי השקפתו.
חשיבה תועלתנית, המחפשת את טובת הכלל, מחייבת בעצם שיוויון על פי דבורקין, שכן יש לפעול למיכסום התועלת החברתית, שהיא אגרגציה של תועלות הפרטים, משמע לקחת בחשבון את האינטרסים שלהם ובעצם - equal concern. אין זה אומר שכולם יקבלו את מה שרצונם בו, אך אינטרסיהם יילקחו בחשבון.
א. העדפות אישיות - מה שרוצה האדם עבור עצמו.
ב. העדפות חיצוניות - מה שרוצה אדם א' עבור אדם ב'.
התועלתן, אינו מודד רק העדפה, אלא מידת האינטנסיביות - העוצמה של ההעדפה.
אם נכניס לתועלת הכללית את שני הסוגים, תהיה בכך פגיעה בשיוויון, שכן כל דם כזה, ייספר פעמיים. כך כוללות העדפות חיצוניות גזענות, פורנוגרפיה, הומוסכסואליות, דעות פוליטיות חריגות וכו. התחשבות בהעדפות אלה, משמעה פגיעה בשיוויון, עקב העיוות ה"מתמטי" הנוצר בספירה הכפולה של העדפות פנימיות וחיצוניות.
האם ניתן לבדוק מתי ההעדפות פנימיות ולגיטימיות ומתי הן חיצוניות ולא לגיטימיות, במובן שלא נתחשב בהן? אין אפשרות לעשות זאת, שכן הצבעתו שלל אדם בשאלה מסויימת, אינה מצביעה על מניעיו (העדפה פנימית או חיצונית).
זהו המקום ממנו נובעות זכויות, על פי דבורקין, המאפשרות אימוץ גישה תועלתנית, ביחד עם ההכרה בבעיית ההעדפות החיצוניות. הזכויות מגינות על האנשים ומאפשרות להם לקבל התייחסות שווה, שכן עיגון הזכויות מאפשר מניעת מגבלות שניתן לחשוד בהן, שנוצרו כתוצאה מהעדפות חיצוניות.
זכויות קיימים במקום שקיים חשד, שרצונות האנשים נובעים מהעדפות חיצוניות, בעיקר על רקע היסטורי. לכן לא תוכל "טובת הכלל", להוות שיקול לגיטימי לשלילתן.
זכות שלילית - זכותו של אדם, שלא יעשו לו דברים מסויימים (לא יתקפוהו, לא יפריעו לו להתבטא וכו). זכות שלילית קיימת, כל זמן שאין קיימת חובה לעשות משהו.
זכות חיובית - זכותו של אדם שחרים יעשו עבורו דברים, כגון שיצילוהו, יספקו לו חינוך ודיו.
בעבר, גרסה הגישה הליבטריאנית במתן זכויות שישחררו את האדם מכבלים ולמעשה דובר על חירות שלילית. בשנים האחרונות, התפתחה מודעות לזכויות החיוביות - זכות לחינוך, דיור מינימלי וכו.
אם אומרת חוקה מסויימת, שלכל אדם זכות לחינוך, הרי שאם נפרשה במובן השלילי, הרי שהמשמעות הינה, שאין המדינה רשאית למנוע מילדיהם לשלוח הילדים לבתי ספר כאוות נפשם. אך למרו זאת, ייתכן שהורים אלה לא ישלחו את ילדיהם כלל מחוסר אמצעים. מימון החינוך ע"י המדינה, משמעו - זכות חיובית.
בפרשת ג'קסון, דובר על מכונית שהתהפכה בעיר באילינוי ונשרפה. השוטר שהגיע למקום, לא בדק אם לכודים אנשים ברכב והחל להכווין תנועה. הלכודים - נשרפו למוות. קרוביהם תבעו את העירייה, בטענ של פגיעה בזכות הנובעת מהתיקון ה - 14 - איסור שלילת חיים, חירות ורכוש, בלא הליך נאות.
מטענה זו נובע - כי הזכות הינה חיובית. השופט פוזנר קבע אבל, כי החוקה מעניקה זכויות שליליות ולא חיוביות. מי שכתב את החוקה, לא חשב שהמדינה תעשה מעט מידי עבור אזרחיה אלא חשש מפעולות יתר שלה ומהתערבות בחייהם.
אם חושבים שהזכויות חיוביות - משמע שעל המדינה להגן על אזרחיה מפני רצח, גניבה וכו. זכותו השלילית של האזרח כלפי המדינה, אינה משליכה על זכותו השלילית כלפי אזרח אחר. על מנת שתגן עליו מפני אזרח אחר, צריכה הזכות להיות חיובית.
בגרמניה פורש הסעיף בחוקה, האוסר על פגיעה בחיים, כחובת המדינה לשמור על האזרח מפגיעת אנשים אחרים. לכן הוא מחייב את המדינה לחוקק חוק האוסר על הפלות !
מקובל לחשוב שאף זכות אינה מוחלטת. על פי דבורקין ראינו שזכות דוחה למעשה שיקולי תועלת. אך גם זכות זו, כמו חופש הביטוי, אינה אבסולוטית. כך למשל, בהוצאת דיבה. לכל זכות משקל - ישנן כאלה עם משקל כבד - מסםפר המקרים בהם תגבר טובת הכלל על הזכות - קטן. אם משקלה של הזכות קטן - יהיו מקרים רבים כאלה.
אין זכויות שמשקלן "אינסופי" ושלעולם אינן נדחות. כך הזכות לחיים, נדחית למשל, מפני הזכות למנוע מאדם להרוג אחר, שליחת חיילים לקרב וכו.
א. דוקטרינת התוצאה הכפולה (double effect) - המסרב צופה את מות האחרים, אך אינו מנסה להביא תוצאה זו. בסוגיית ההפלות, אוסרת הכנסייה הקתולית שאין לעשות זאת, אפילו אם הדבר נדרש להצלת חיי האם, למעשה באותו הנימוק: המסרב לבצע הפלה, צופה את מות האם, אך אינו מביא למותה. המשפט, אינו מקבל את חוסר הכוונה לתוצאה, כנימוק מקל, במקרה שהעושה יודע על כך. הדוקטרינה - בעייתית.
ב. יש להבחין בין הריגה, לבין מצב בו אדם מניח לשני למות. הימנעות מהריגת החף מפשע, אינה הורגת את האחרים, אלא רק מניחה להם למות. זהו ההבדל בין פעולה לבין אי עשייה, כמו בחוקי השומרוני הטוב.
יצרן מזון, אומנם צופה שהחומרים שהכניס למזון מסרטנים, אך לא בהתכוון שיחלו לקוחותיו בסרטן. משפטית - יועמד לדין, שכן אין המשפט מכיר בטענה שאינו מתכוון לתוצאה, אך צפה אותה.
ההבחנה בין עשייה לאי מניעה, אינה מקובלת גם היא, כיוון.
כך בדוגמת הקולונל המורה לי להרוג אינדיאני אחר, שאם לא כן, יהרוג הוא - הקולונל - תשעה אינדיאנים אחרים.
אנשים אמרו בזמנו למרטין לותר קינג, כי הוא מארגן הפגנות, שבמהלכן יש התנגשויות עם המשטרה ויש שפיכות דמים והאשימוהו במות האנשים. על פי גישה זו, לא ייחשב קינג אחראי למות האנשים, שכן ישנה התערבות המשטרה, או גורם אחר שהרגה אותם.
יש הבדל בין דוגמת המערה (אין להרוג מדען אחד, הסותם את פתח המערה), על מנת להציל את יתר המדענים, התקועים במערה. אך בדוגמה זו, חסרה התערבות נוספת של גורם נוסף. הדאונטולוג הקאנטיאני יאמר שהזכות אבסולוטית ואין להרוג אדם חף מפשע.
בעצם, דבר אינו מחייב לפרש את התיקון ה - 14 כמצדד בעיקרון חופש החוזים, שהוא רק ביטוי להשקפה כלכלית מסויימת, עליה ניתן לחלוק, שהיא השקפת laissez faire. התיקון מדבר רק על חירות האנשים ואין כלל חופש חוזים, כשהוא מייצג רק זאת. החופש , החוזים, הוא במקרים רבים חופש מדומה.
כך למשל מצדד השופט הרלן, בדעה הגורסת, שזכות המוכר כח עבודתו, מקבילה לזכות הקונה אותה. אך האם הדבר נכון? מידת החופש, קשורה גם לתנאי השוק. במציאות, שבה יש שוק של מעסיקים, יכול להיות מצב הפוך.
אחת מטענות המרכסיסטים היתה, שגאוות הליברלים בשיוויון הינה פורמלית ללא משמעות מהותית, כיוון שבמקביל פרנק אומר שאכן לא התערבו ברוב המקרים, אך במקרים אחרים, כן היתה התערבות, כמו למשל כשנקבעו בחוזה פיצויים גבוהים מהנזק האמיתי.
ב. במצב הזכויות וחלוקת העושר הקיימים, כשהמצב הקיים נתפס כטבעי ונקבע ע"י המשפט המקובל.
לוכנר קובע שחלוקה מחדש של העושר, היא התערבות לא לגיטימית של המדינה. פסק הדין בעייתי לדבריו, שכן הוא מתבסס על הרעיון שאסור לשלול ממישהו דבר מה השייך לו, אך ההחלטה להעביר מא' לב' אינה כזו, אם מלכתחילה, לא היה הקניין שייך לו.
פ"ד Buckley v Valeo, קבעה המדינה תקרת הוצאות מוכרות להוצאות בחירות. ביהמ"ש פסל את החוק בנמקו זאת, שהמדינה חייבת להביא בחשבון את הבדלי העושר והנובע מהם, כגורם טבעי, שאין זה מתפקידה לתקנו.
בעקבות ביקורת זו, החלה חשיבה אחרת, שקבעה, שאם אין המשפט מתערב בין הפרטים, הרי שהוא בעצם מתערב בחיי הפרטים. כך בפ"ד west coast hotel דובר בחוק שקבע שכר מינימום לעובדות. אומר שם ביהמ"ש, שתפקידה הלגיטימי של המדינה להתערב ולהגן על קבוצה, הנמצאת בנחיתות במו"מ מול המעסיקים. דווקא רצונן ביהמ"ש להיות נויטרלים, דורש התערבות לטובת העובדות, שכן אי התערבות, שקולה לסובסידיה למעסיקים. פ"ד זה משקף תובנה, שבכל מקרה, עושה המדינה בחירה מסויימת, שיש לה אפקט מסויים - בין שתתערב ובין שלא. אי התערבות, משמעה הכשר משפטי לקבוצה מסויימת (המעסיקים).
מטע תפוחים ובו גם עצי אשוח, שחלו במחלה. בעלי האשוח ביקשו פיצוי על כריתת העצים. ביהמ"ש אמר, שעל המדינה להחליט: האם יתחסלו האשוחים ע"י כריתתם או התפוחים ע"י אי התערבות. אין להתעלם מכך, שאי התערבות, כמוה כהתערבות לטובת בעלי עצי האשוח.
זוהי דילמה אם להציל את רכושו של א', או רכושו של ב'. חשיבה שגוייה תהיה כזו, שיש הבדל בין התערבות, לאי התערבות, שכן בכל מקרה, יש מהותית התערבות לטובת צד כלשהו.
עד כאן - הכל ע"מ להדגים את האמור בריאליזם המשפטי - המשפט המתיימר כביכול להיות נטול ערכים, הוא מלא האידיאולוגיות וערכים, שיש לשופטים, הגם שלעיתים, אין הם מודעים לכך כלל. כך הולמס - אם יבינו המתחנכים למקצועם, יבינו מה הן השלכות החלטותיהם, יהיה דבר חשוב לעתיד.
במאה ה - 19, לא רצו בתי המשפט להתערב. כיום, ישנה נכונות רבה הרבה יותר להתערב בתוכנם של חוזים, שכן ישנה הכרה בכך שאי התערבות, עובדת לטובת החזקים.
השופט פרנק דיבר על ספקנות ביחס לעובדות - היעדר חד משמעיות. תקדימים ומילות החוק, לא יובילו לתוצאה אחת בלבד.
פרנק אומר, שלא בטוח, שביהמ"ש יקבע מהן העובדות במקרה הנדון,ב בדרך התואמת את שקרה באמת, שכן אין ביהמ"ש נמצא במקום הארוע והשופט ניזון מהעדויות בלבד. עדים, עלולים לשקר, אך גם כשאין הם מנסים לשקר, הם מעבירים את שקלטו דרך מסננת אישית של תודעתם, דבר הגורם לפירושים לא נכונים למה שראו, או שלחלוף הזמן, יש משמעות בכל הנוגע לכושר הזיכרון והשיחזור המדוייק. כך גם הטיה הנגרמת מדעה קדומה של העדים במשפט. סימפטיה, או אדוורסיה לצד זה, עלולים לגרום לעד לשכוח, או לזכור אירועים שלא קרו. נדיר למצוא עדים המעידים כנגד הצד שהזמינם להעיד.
כל הנ"ל מוכפל, שכן גם השופט עלול לסבול מאותן הבעיות, מהן סובל העד.
הזרם הופיע לראשונה בארה"ב במחצית השניה של שנות ה - 70 וממשיך את תובנות הריאליסטים האמריקאים. ניתן לאפיין זרם זה השואף להפוך את התיאוריה המשפטית לראדיקאלית - שמאלית יותר.
שאפו לחבר עם המרקסיזם. ביקשו שההסתכלות על המשפט לא תסתכל עליו כמבודד, אלא המשפט מתקיים בקונטכסט חברתי במשק קפיטליסטי ויש לכך השפעה על פסקי דין ודוקטרינות משפטיו.
יצאו נגד פוזיטיביסטים כהארט, הטוען שהמשפט שכלתני - קוהרנטי, עקבי, אינו מכיל סתירות פנימיות, מכיל עקרונות (דבורקין) וכו. טענתם - ניתן למצוא סתירות רבות והמשפט מבטא בחירה ערכית של השופט ולא דווקא תהליך רציונלי. בחירת השופט יותר ערכית ממה שהעין רואה.
כך למשל אומר קלמן Kelman שכשהרגה אשה את בעלה כיוון שתקף אותה, היא תטען טענת קינטור. האם ההגנה מתקיימת? המחשבה הראשונה העולה במוחו של הקורא הינה שאכן, ראוי להקל עם אדם שאיבד עשתונותיו כתוצאה מקינטור. אך השאלה, עד היכן מותר למתוח זאת - מה יקרה אם הקינטור היה שנים לפני כן ולא סמוך להריגה.
א. האנשים רציונלייים, אך לרגע מאבדים את הרציונליות שלהם ולכן אם הקינטור היה סמוך להריגה, תסביר ההנחה זאת.
ב. אנשים דטרמיניסטיים - אנשיחם מושפעים מהנסיבות מסביבם ויכול השליטה במעשיהם מוגבלת ולכן, יש מקום להקלה, גם אם היה הקינטור שנים לפני ההריגה.
המסקנה - הרחבת הגנת הקינטור מעלה שאלה עד כמה אנשים הם חופשיים ועד כמה הנסיבות משפיעות עליהם.
מלומד אחר - קלר Klare בוחן את הדרך בה מתייחס ביהמ"ש העליון של ארה"ב לחוק משנת 1935 הדן בדיני עבודה. קיינס יעץ להתערב ורוזבלט יזם את ה New Deal. למרות שניסה החוק ליישםאת החוק, אך הפסיקות הפחיתו מהראדיקאליות שלו והיוו מחסום בפני השינוי. השופטים לא התייחסו לחוק כאל הזדמנות להקטין את אי השיוויון הקיים בשוק החופשי.
השופטים לא עשו זאת במודע עפ"י Klare אלא להיפך - השופטים תופסים עצמם כמגינים על העובדים, אך בפועל, פועלים להיפך.
ההגמוניה Hegemony ההוגה האיטלקי Gramsci דיבר על הגמוניה - מערכת הרעיונות הדומיננטית בחברה מסויימת בזמן מסויים. זהו רעיון ניאו מרקסיסטי, הממשיך את רעיונו של מרקס, הטוען שהרעיונות הדומיננטיים בחברה הם אלה התואמים את השכבה הכלכלית הדומיננטית.
גרמסי טוען שניתן לכפות רעיונות באמצעי כפייה, אך ניתן גם לגרום לאנשים להאמין במערכת רעיונות, המשרתת את האינטרסים של אליטה מסויימת בחברה. ייתכן אפילו שהרעיונות פוגעים באינטרסים של המאמינים בהם, אך הם אינם מבינים זאת.
כך דוגמת חופש החוזים, בה דוגל האיש ברחוב, כשבעצם הוא פוגע בו, וביהמ"ש הוא הסוכן.
דוגמת הפירסומת המודרנית - מעבירה מערכת מסרים ורעיונות של צרכנות, אושר טמון בצריכה מוגברת וכו. האליטה - בעלי הון ויצרנים, המעוניינים שהצריכה תגדל. אך ייתכן, שאין זה משרת את האינטרסים של אותם האנשים.
תגובת השופטים על החוק האמור היתה שמרנית. השופטים משתייכים לאליטה והם מזדהים עם האינטרסים של הקבוצה אליה הם משתייכים, למעשה באופן בלתי מודע.
רהיפיקציה - החפצה Reification לקיחת משהו והפיכתו לחפץ. המרססיסטים טוענים שיש לנו נטייה להתייחס לדברים כאילו היו חפצים ובעצם הם לא. CLS ניקים טוענים, שההירארכיות בין מעמדות מסויימים, מקבלים לגיטימציה, שכן ההחלטות המשפטיות גורמות לכך.
כך למשל, כשמדבר ליבוביץ' על גוף ונפש, השימוש במושג נפש, למרות שאיש לא ראה אותה מעולם. עצם העובדה שנולד אדם לתוך עולם בו קיים המושג "נפש" גורם לו להאמין שבהכרח קיים "דבר" כה.
מכאן שקטגוריות משפטיות עלולות לתת תחושה שההירארכיות, המיוצרותצ ע"י בני אדם, הינן לכאורה טבעיות.
א. דיני החוזים במאה ה - 18 - אינם מכירים בהתחייבויות לביצוע בעתיד. הם מחייבים פציינט לשלם לרופא עבור שירותיו, למרות שלא התחייב במפורש לשלם לרופא.
כשעשו חוזה מכר והסכום שננקב היה גבוה - רשאי חבר המושבעים להחליט, שהסכום מוגזם וניתן להחליפו, דהיינו, הגינות החוזה ניתנת לבחינה ע"י ביהמ"ש. דיני חוזים כאלה, תואמים מציאות שבה אין מעניקים חשיבות מיוחדת לפעילות מסחרית. לא יכול אדם להסתמך על הכתוב בחוזהו.
ב. בעשורים האחרונים של המאה ה - 18 ותחילת המאה ה - 19 - שינויים במציאות הכלכלית פוליטית - מתפתח קפיטליזם של שוק חופשי, חלוקה מעמדית של בעלי הון וחסרי הון. בעלי מפעלים מתחרים זה בזה באופן אינטנסיבי ואחת הדרכים - הפחתת שכר. נעובדים נאלצו לעבוד ארוכות בשכר רעב. כיצד היו אנשים לקבל את מצבם,ת כשהשתנה מצבם עד כדי כך. ההגמוניה אומרת, שאחת הדרכים הינ הע"י המשפט. דיני החוזים יצרו דוקטרינות משפטיות ורעיונות ודימויים המעניקים לגיטימציה לסדר החדש, תוך הסתרת המציאות האמיתית, למרות הרעה מוחשית במצבם של הרוב. דיני חוזים ניסו ליצור רושם שהמציאות מבטאת את החופש שלהם לבחור במצבם. אין המדובר במשהו מכוון, אלא שלאליטה המשפטית היתה נטיה להזדהות כיוון שהוא שירת את האינטרסים שלה, דבר שבא לידיד ביטוי בפעילות המקצועית של השפיטה,ת שנטתה להצדיק את הסדר הקיים, למרות שאינו צודק. כך מוצגים מושגים כמו "חופש החוזים", הנותן לגיטימציה לקפיטליזם, נותן לגיטימציה כביכול לבחירות שעושים אנשים, תוך התעלמות מפערי כוחות, הגורמים לבחירה לאיזה חוזים להיכנס, אינה חופשית יותר.
דוקטרינת חופש החוזים גרמה לאנשים לייחס את העוני לעצלותם של העניים, או לחוסר מזלם של העניים. בשוק חופשי, תפקיד המדינה להיות פאסיבית ולאפשר מימוש רצונות הצדדים, כפי שהם באים לידי ביטוי בחופש החוזים.
למשל - הבן ואשתו עבדו אצל האב בחווה במשך 25 שנה בחווה, ללא תשלום מתוך ציפייה לרשת את החווה. האב מת ללא צוואה והחווה חולקה בין היורשים. האם יכול הבן מכוח דיני החוזים לקבל שכרו, או את שווי שכרו? לא אמרו דיני החוזים בתקופה זו, שכן לא ניתן להצביע על רצון מפורש של הצדדים.
מצד שני - כשהיו חוזים - ראו עצמם בתי משפט כבולים לתניות שבו. קבלן למשל בנה בי"ס ולאחר שבנה אותו חלקית, התמוטט בפעם הראשונה עקב סופה ואח"כ עקב תנאי קרקע שאינם מאפשרים כלל בניה. בימ"ש חיבו לבנות, למרות שכלל לא ניתן לעשות זאת, רק עקב קיומו של חוזה המחייב זאת.
בנוסף היתה קיימת דוקטירינת התמורה: רק הבטחות שניתנה כנגדן תמורה, הן הבטחות מחייבות. לכן אי נתינת מתנה שהובטחה, אינה שפיטה. כשהיתה תמורה , לא רצו בתי המשפט לבדוק אם התמורה הוגנת, מתוך שיקולי אי התערבות בחוזים.
ג. דיני החוזים במאה ה - 20 - ההחלטות היום היו שונות. במקרי הבן והכלה והחווה - היו משלמים את שכר העבודה. הקבלן הבונה דירות נופלות, היה פטור מאחריות והצעה למכור בית היתה מחייבת את המוכר, אם הניצע היה נותן תשובה בפרק הזמן שנקבע, למרות שלא היתה תמורה. בתי משפט היום יתקנו עיסקה שאינה הוגנת באופן משווע.
ההתייחסות השונה, עלפי אנשי ה - CLS אינה עקב חוכמתם של השופטים, אלא כללי המשפט החוזים של המאה ה - 19 נעלמו במאה העשרים, בדיוק מהסיבה בגינה הם נוצרו, דהיינו יצירתם ושינויים הם פונקציה של החיים הכלכליים, הגורמים לשינויים במערכת הדימויים האידיאולוגיים של החברה בה הם נוצרים. נוצרת הגמוניה - מערכת רעיונות שלטת והמשפט הוא אחד מכלי יצור מערכת הרעיונות העיקריים.
מה השינויים בין המאה - 19 למאה ה - 20? התשובה: ישנם תאגידים גדולים יותר ויותר היום. העובדים התארגנו האיגודים כנגדם וקראו תיגר על המיתוס שלכולם שווים ולכולם יש חופש. יעילות תהליכי יצור ועבודת העולם השלישי, איפשרו לשלם שכר גבוה יותר ואיפשרו תשלומי רווחה (ביטוח לאומי), אך תביעות ראדיקאליות יותר של עובדים, נדחות על הסף.
נוצרת אינטגרציה וקואורדינציה רבות יותר בכלכלה - התרחקות מתחרות פרועה שאפיינה את המאה ה - 19, ע"י הקטנת מספר הגורמים המתחרים ויותר התערבות של המדינה, המנסה להבטיח יציבות והרמוניה.
בדיני החוזים נוצרה בעיה - הפיתרון - משפט החוזים הופך לקוד אחיד לביצוע עיסקאות כשהעיקרון המנחה אינו קדושת רצון הצדדים המעורבים בעסקה והעיקרון המנחה - תחרות המוסדרת ע"י הנוהג המסחרי הרווח.
כך פ"ד Hoffman v Red Owl Stones - אופים שלא קיבלו זיכיון - לא היה חוזה פורמלי. אך בשנת 1965, דחה ביהמ"ש תפיסה צרה זו של החוזה וטען שזכאים לקבל פיצוי עקב הסתמכותם על הבטחת הנציג היתה סבירה בהתייחס לנוהג המסחרי הנוהג.
במשפט החוזים המודרני, הבטחה למכור בית אם יתן הקונה תשובה עד תאריך מסויים - תיאכף, גם אם לא ניתנה תמורה.
יהיו מקרים אם התמורה סבירה, או התנאים הוגנים. ההנחה - האנשים שותפים בקהילה מוסרית, כשאיזון בין אינטרסים של אנשים שונים הוא מטרה שמתפקיד המשפט להבטיח.
אך גם כיום הקפיטליזם קיים אך ההתערבות בגים אי הגינות לא מספקת על פי ה - CLS ומאפשר לתאגידים הגדולים לנצל אותנו.
דנקן קנדי כתב מאמר הנוגע לדברי סטודנטים למשפטים בארה"ב. בתי הספר למשפטים משתדלים להיות מקום המלמד מקצוע ונמנעים מהתיימרות להציג משנה חברתית סדורה. לכן כביכול אינם מקום פוליטי. קנדי טוען שהם מעבירים אימון פוליטי שמטרתו לגרום להם להשתלב במדינת הרווחה התאגידית - זו ראייתו את ארה"ב.
בשנה הראשונה בבתי הספר במשפטים, רואים הסטודנטים את עתידם לא רק כאנשים שיעסקו במקצוע מכובד, אלא גם אפשרות לשירות החברה, עקב דרישות לידע והתמקצעות ואפשרות לתקן את החברה ואולי את העולם.
במקור טוען ה CLS שלמרות הצגת עולם המשפט כצדק בהתגלמותו, הרי שמעשית, אין זה כך. לכן מחשבתם זו של הסטודנטים בשנה א', נראית לו נאיבית משהו. לעיתים, הסטודנט החדש הוא מתוחכם ומבין שהדבר קשור באינטרסים של כוח והירארכיות, אך אין הוא מבין עד כמה הדבר נכון ובתחילה הוא עדיין מאמין שיוכל "לתקן את העולם".
די מהר הוא מבין שאין מקום ל"חשיבה שמאלית" במשפט (האמריקאי). ניתוח הכללים והפסיקה מראות על קונסרבטיביות, שמרנות ליברליזם מתון- אולי שיוויון (רולס), אך לא שמאל. הדבר בא לידי ביטוי במקרים חמים. המקרים הקרים - מהווים אתגר ליכולת להישאר ער, שכן אין הם מעוררים רגשות אצל השומע, פשוט יש ללמדם. המקרים החמים, מעוררים רגשות. כך למשל, משכירים איכרים שטח בהרים לחברה הכורה פחם והחברה מבטיחה שבסוף תשקם מחדש את האזור ובפועל אין היא עושה זאת. ביהמ"ש קובע שהחקלאים יפוצו בכמה מאות דולרים. מטרת הדיון בכתה להראות, שהתגובה הראשונית, שהיא תגובת זעם, היא שגוייה ונאיבית, שכן המרצה יראה שמאחורי ההחלטה עומדות סיבות טובות, בתנאי שנאמץ גישות של פרספקטיבה רחבה - משפטית. כך ידבר המרצה על שיקולי מדיניות, שהסטודנט החדש טרם הגיע לחשוב עליה.
בבתי הספר נלמדות מיומנויות - זכירת כמות כללים גדולה באמצעות אירגונם בקבוצות. בנוסף, לומדים לאתר מצבים ובעיות, בהם אין הכללים מכסים את המקרים באופן חד משמעי או בכלל, או שקיימת סתירה בין הכללים למקרה. בנוסף - נלמד ניתוח מקרים - החלת תקדימים. בנוסף - נלמדת רשימה סגורה של טענות מדיניות, בהם משתמשים עו"ד, כשהם טוענים מדוע להחיל / לא להחיל קוו מסויים, למרות שאינו חל חד משמעית על נסיבות המקרה. כך הצורך בוודאות, צורך בגמישות, צורך בעידוד היצור, עידוד תחרות וכו.
קנדי אינו מבטל את המיומנויות הללו כחסרות ערך, שכן יש להן ערך מוסף מסויים, ביחס לאחרים שלא למדו משפטים. הטירונים מתמודדים בין אינטואיציות החורגות מכל חשיבה פוזיטיביסטיו, לבין פורמליזם - פוזיטיביזם גמור. הבעייה מבחינתו, שבתי הספר מלמדים מיומנות מתוך מיסטיפיקציה מסויימת, בדרך של דיונים במקרים, כשהמסר העולה - המשפט צומח מהפעלת פרוצדורה אנליטית הנקראת "חשיבה משפטית". לפיכך - הדיוט - על פי גישה זו - אינו יכול להבין. אך אם ילמד בבית הספר למשפטים, רק אז ירכוש את מיומנות החשיבה המשפטית ויצליח להבין וזו המיסטיפיקציה. קנדי טוען שהכל פוליטי והשופטים, אפילו שלא במודע עושים הכרעות ערכיות כל הזמן.
הגרעין האינטלקטואלי של האידיאולוגיה, המועברת מהמרצים לסטודנטים, לדעת קנדי, הוא האבחנה בין משפט לבין מדיניות. המרצים משכנעים שיש חשיבה משפטית ויש חשיבה על מדיניות והדברים נפרדים. זו הפרדה בין משפט וערכים ולעיתים, נוגעים בסוגיות לא רק בכלי משפט, אלא גם בכלים ערכיים, כמו שיקולי מדיניות, אך הדבר רק בשוליים.
כיצד? ע"י ניתוח מקרים והעלאת טיעונים המוצגים כטיעונים משפטיים, למרות שבהרבה מקרים הם טיעונים מעגליים, המניחים את המבוקש, מעורפלים, לא קוהרנטיים והם טיעוני מדיניות, כשכולם מוצגים כטיעונים משפטיים - משהו שכל אחד מקבל אותו.
ב. אנומליים - לא ברור כיצד נפסקו פסקי הדין בהיותם נוגדים את הכללים.
ג. גבוליים - פתרונם מצריך שיקולי מדיניות וחשיבה ערכית.
בשני הסוגים הראשונים - המרצה החלטי בקביעותיו והחשיבה המשפטית מכתיבה לכאורה במדוייק את ההתייחסות. בשלישי, לא מספיקה חשיבה משפטית ולכן יש מקום לשיקולי מדיניות ושיקולים ערכיים.
ה - CLS ניקים רואים את החלוקה כשטותית, שכן הכל פוליטי ולא מנותק מערכים והכל נובע משיכנוע המרצים את הסטודנטים בקיומו של שיח שכלתני מנותק מערכים. גם המקרים משני הסוגים הראשונים, מבחינתם, ניתן לטעון כך שמקרים אלה כן יראו בעייתיים והמקרים הא - נורמליים, יחשבו כפסיקות ראויות, הכל תלוי בנקודת המוצא הערכית.
פילוסופיה של המשפט - הסתכלות על מערכת המשפט כתופעה וכמושג. הדיון נסב על המערכת ולא על מה שבתוכה.
ב. מהי העמדה הערכית ביחס אליו.
התורות השונות מנסות לתאר את המשפט, בכלים שאינם בהכרח סוציולוגיים, או תיאולוגיים ויש בתיאור זה נקיטת עמדה ערכית מסויימת.
כך למשל, פוזיטיביזם ומשפט הטבע, מתארות את המשפט מנקודות מבט שונות. נקודת מבט פילוסופית שונה מזו הסוציולוגית, או התיאולוגית. אין בגישות אלה מרכיב ערכי, בניגוד לנקודת ההשקפה הפילוסופית.
השאלה הבסיסית: מהו המשפט (Law). מנסים לאפיין המשפט באמצעות גורמים אוניברסליים מחד וייחודיים מאידך.
אוניברסליים - פרמטר נכון לכל מע' משפט באשר היא.
ייחודיים - רק מה שנקרא משפט, ייכנס לתחום זה.
תיאולוגית - בימי הביניים,בין המאה החמישית לחמש עשרה.
פילוסופית – משפטית – נקודת המבט הנוכחית.
המטרה – ליצור הגדרה, המאפיינת את המשפט בלבד (ייחודי). המטרה, שכל שנחשוב שהוא מתאים משפט, יהיה בתוכה, אך כל מה שאינו משפט, לא יהיה בה. על מנת שההגדרה תתפוס כל צורת משפט, אך נושאים משפטיים בלבד. קשה להגדיר משפט.
עצם הנסיון להגדיר, תורמת. ניתן להשוותו לתחומי ידע אחרים ובצורה זו ננסה להגדירו.
אריסטו מדבר על הגדרה המתבססת על תכליתו של הדבר המוגדר.
צורנית, שהוגדרה ע"י השופט רוסקו פאונד: הכפפת התנהגות אנושית למערכת כללים שהיא יציר אדם.
השוני בין סוגי ההגדרות בזה שהצורנית, אנליטית, נקיה ויפה יותר מהתכליתית. אין בה תכלית ואין בה ערכים ובזה חסרונה.
רוב ההגדרות מערבות בין שני הסוגים.
פוזיטיביסטים מגדירים משפט בצורה צורנית, לפיה: המשפט הינו מערכת פורמלית מסויימת.
הגדרה מהותית ערכית יותר - מערכת תכנים מסויימת, הנובעת ממערכת ערכים מסויימת.
דרך שניה, כאמור עוסקת בהשוואה למערכות אחרות, כמו מוסר, דת וכו. ניתן להשוות למדע, כמו לפיסיקה. בשניהם – יש חוקים. יש בשניהם סדירות. השוני בכך שחוק הפיסיקלי מתאר ומכליל תופעות. החוק המשפטי, הינו פרוספקטיבי – מנחה ומדריך התנהגות ונותן טעם נורמטיבי לפעולה. בהנחה שלאנשים חירות מסויימת, הרי שאובייקט המטופל ניתן לשינוי, בעוד שבמדעי הטבע עוסקים בדברים קבועים.
חוק הטבע מתאר סדירות בטבע והחוק המשפטי יוצר את הסדירות ובמובן מסויים מסדיר את ההתנהגויות.
יש גישות למשפט שיש בהן משהו משותף למדע, כמו גישת משפט הטבע – יש בה מרכיבים קבועים. אך שתי מערכות אלו מתייחסות לאמיתות מוחלטות. כך בגישה זו מדברים על המוסר המוחלט.
שתי המערכות – מוסר ומשפט - שתיהן מע' נורמות האמורות להכווין את ההתנהגות האנושית בחברה. הדרך בה נוקטת כל מערכת – שונה. מכאן נבחן הקשר.
בנוסף, העניין בשאלה מהו משפט, מונחה משאלת הלגיטימיות של התופעה. השאלה מה הלגיטימיות של תופעת המשפט – האם המשפט מחייב ציות, ציות לכל חלקיו, האם יש בו פן חיובי וכו.
דווקא משום שהפוזיטיביזם אינו מדבר על מוסר, הדבר מעורר תמיהה. אינטואיטיבית, חשוב לנו הקשר בין המשפט למוסר ולצדק.
קיימת אמת מוסרית אחת נכונה. ניתן לחלצה מהטבע. ע"י התבוננות וגילויו בטבע ע"י התבונה. מכאן שהוא אחיד, בכל מקום ובכל זמן ולכל דבר תשובה אחת נכונה בלבד.
לא ברור שיש אמת אחת וגם אם יש כזו, מי כף לידך יתקע שאתה יודע אותה. ייתכן שגם אם האמת בידי, אינ י מודע לכך תמיד. המסקנה – אנחנו לא יודעים את האמת.המוסר הנוהג במקום מסויים, הוא הרלוונטי.
בדיקת חוקים מתייחסת לבדיקת תוכנם = משפטן הטבע. אסור לתוכן להתנגש עם מוסר. אומר פרופ' Soper, שניתן לקשור בין חוק למוסר ולהכחיש שמדובר דווקא במוסר טבעי. הצדק נקבע בהתאם למוסר הנקבע במקום שלי. יצרנו קישור – מלאכותי משהו לטעמי – בין משפטן טבעי לבין מוסר רלטיבי.
משפטן טבע מחוייב לתפיסה שהמשפט מצוי בעולם – נגזר של הטבע במובן כלשהו ונראה לא הגיוני, שהמשפט הוא כזה והמוסר לא.
המשותף לתפיסות משפט הטבע, הוא הקשר העמוק בין משפט למוסר, עד כדי ביטול נורמות משפטיות קיצוניות, הסותרות את המוסר. בטבע האדם קיים סדר רציונאלי המאפשר לומר דברים ערכיים, שהן אוניברסאליות ונצחיות. אמירות אלה, הן נורמות המספקות מדד אובייקטיבי, על פיו ניתן להעריך ולבקר מבנים פוליטיים, חברתיים, משפטיים בחברה מסויימת.
הקשר בין משפט טבע למוסר טבעי – הוא הקשר המתבקש.
דוקטרינת המשפט הטבע מנסה לענות על השאלה מהו צדק. התשובה לכך הוא ההנחה שניתן להבדיל בין התנהגות טבעית לבין כזו המנוגדת לטבע. טבע – טבע אנושי, או טבע של החברה (אריסטו – האדם חיה חברתית). מכאן ניתן להגיע למסקנות בדבר החוקים על פיהם יש לנהוג. המחוקק האמיתי לפיכך, הוא הטבע.
מחוקק בכל מקום ובכל זמן.
מכאן שכל חוק המנוגד לכך – בטל.
מאליו. אין צורך להצדיקו בעזרת משהו אחר.
זהו קוגניטיביזם – מתבסס על התבונה. תפיסת משפט הטבע היא תפיסה קוגניטיביסטית.
הרעיון שהתבוננות בטבע תגלה מה צודק ומה לא מחייב הגיון וסדר בטבע וזהו בדיוק הרעיון הדתי.
Cicero עמ' 25 במקראה – חוק אמיתי תואם הטבע ויישומו אוניברסלי ובלתי משתנה.
כשיוצר לעצמו חוק אנושי, חייב הוא לכוון עצמו כך, שלא יסתור את הסדר האלוהי הטבעי. אם כן יעשה כן, הרי שיש בכך טעם של עיוות (אקווינוס).
החוק הטבעי אינו חל על כל ההתנהגות האנושית ולא בכל דבר יש לחוק הטבעי עמדה. מכאן שבתחום זה יכול אדם לנהל חייו כרצונו.
דוקטרינות נוצריות (אוגוסטינוס) וכן דוקטרינות יווניות כגון אריסטו וזרם הסטואה.
2. החוק האלוהי - מתגלה בכתבי הקודש ומכוון בעיקרו לישועה בעולם הבא.
בתבונתו. תהיה בו אבחנה בין טוב ורע (מוסר), ע"מ שאדם יוכל להבינו, שכן אם נדרש אדם לנהוג בדרך מוסרית, הרי שהוא חייב להיכלל בחלק המובן לאדם.
א. גזירה לוגית: כשהחוק האנושי נגזר מהחוק הטבעי בדרך של גזירה לוגית, כגון, מעבר מהכלל אל הפרט. לקיחת עקרונות (אי פגיעה בפרט) וגוזר מהן חוקים פרטיקולאריים (דין הרוצח...). החוק האנושי אינו מוסיף דבר, אלא רק מקבל מהטבעי את התוקף והתוכן.
ב. דטרמינציה determinatio. גם היא קונקרטיזצייה של החוק הטבעי. הוא כבר אינו נגזרת של החוק הטבעי והוא נקבע ע"י האדם. התוקף מהחוק הטבעי אך התוכן לא.
אקווינס מקבל את תוקפו המוסרי – מצפוני המחייב מהחוק הטבעי. מכאן שכל חוק המשרת את הכלל הוא טוב. כל חוק העומד בניגוד לחוק הטבעי או האלוהי, הוא אינו תקף.
טענתו בדבר גזירת החוק האנושי מהטבעי היא המעניקה לו תוקף, הינה טענה מהפכנית, אך שנויה במחלוקת, כיוון שאם חוק שאינו מוסרי אינו תקף, הרי שתפיסה זו, עלולה למוטט משטרים, כך שניתן לצאת כנגד כל חוק אנושי.
אך הוא ערך הבחנה בין תוקפו של החוק, לבין חובת הציות לו והביא נימוקים מוסריים, מדוע יש לציית לחוקים, גם אם אינם חוקי טבע, ע"מ לשמר סדר חברתי והאדם הינו יצור חברתי (אריסטו). אם אי הציות גרוע מהציות, הרי שצריך לציית לחוק.
עקרונות המשפט הטבעי, אינם ניתנים לשינוי, אך החוק האנושי, נגזר בצורות שונות ע"י שליטים שונים בזמנים שונים.
בסה"כ - הגישה שמרנית, שכן מעשית, מעניקה גישתו כמעט לכל חוק לגיטימיות מוסרית.
מה עושה נורמה אחת לתקפה ואחרת ללא תקפה. אקווינס – תוקף משפטי ניתן לנסיך המתכוון לחוקק חוק, בתנאי שציווי זה מתיישב עם משפט הטבע.
הפילוסוף John Finnis, בהסבירו את עמדתם של משפטני הטבע טוען שהבנת משפט הטבע כ" חוק שאינו צודק אינו חוק ", אינו מבין את כוונתם של משפטני הטבע. לטענתו, יש מובן מרכזי ושולי (פריפריאלי), כשההבדל הוא בין האידיאל למציאות. כך צריך המשפט להיות. זה אינו קריטריון לתקפות.
משפט הטבע – על פיו – במובנו המרכזי מתאר רק מודל אידיאלי.
הביקורת על מודל אקווינס אומרת, שהמעבר בין חוק נצחי – לטבעי – לאנושי, אינו חלק, כיוון שזהו כבר חוק אחר. אין כאן מעבר של חוקים בעלי משקל סגולי שווה. החוק הנצחי עוסק בסדירות ההתנהגות בטבע – הדסקרפטיבי במהותו. חוק הטבע והאנושי עוסק לא בתיאור המציאות אלא בדרך בה צריכים אנשים לנהוג. ישנו מעבר מחוק דסקריפטיבי לחוק נורמטיבי. הפרשנות הקלאסית שלו טוענת שאקווינס טעה בעניין זה.
כמעט כל אידיאולוגיה, ניתן להצדיק בכך שהוא טבעי. האם טבעית אחוות בני אדם ? האם השוויון הוא טבעי ?
הציג את הכשל הנטורליסטי, האומר, כי לא ניתן לגזור מטענות עובדתיות מסקנות נורמטיביות. מה אומר משפט הטבע ? הבט בטבע ותדע מהו חחוק הטבע. זוהי הסקה מעובדות (is) של מסקנות (ought).
טיעון הוא אוסף טענות הבנויות מהנחות ומסקנה. טענה יכולה להיות שקרית או לא. טיעון יכול להיות תקף או לא.
פס"ד – הוא נכון מבחינה משפטית, למרות שהוא אינו צודק. המשפט בפועל אינו מתנהג כפי שמשפטן הטבע מתאר אותו.
הקריטריון לתקפות אינו ברור על פי משפט הטבע. אקווינס למשל, לא ברור מתורתו ומהמודל שלו, איזה חוק תקף ואיזה לא, דבר שיביא לאנארכיה.
בסוף המאה ה – 18 מתחיל לערער על תפיסת משפט הטבע, גם בעקבות Hume והציג עירעור פילוסופי רציני ראשון על עמדת משפט הטבע.
מסקנתו, שהאתוס של משפט הטבע הוא מיתוס שנועד לכסות על אי צדק ואי רציונאליות במשפט. הוא ניסה לנתץ מיתוס זה.
אין תורה מסודרת שלו בעניין, אך אוסטין תלמידו נתן סידרת הרצאות מהי תורת משפט, סידרה שהועלתה על הכתב. זו היתה התורה הפוזיטיביסטית הסדורה הראשונה, שהפכה לתורה השלטת עד המאה העשרים.
במחצית המאה העשרים, חוזר המשפט הטבעי המודרני, שנטען לגביו שצמח לאחר מלחה"ע השניה והשואה, מאורע שהעמיד בבעיה קשה את הפוזיטיביזם: נאציזם שקם באופן חוקי, חוקק חוקים וכו.
ההוגים המאוחרים טענו שהמערכת המשפטית כולה צריכה לענות על סף מוסריות מסויים מינימלי – מעליו תקפה. מתחת – אינה תקפה.
Finnis מרחיב הרשימה ל – 12 קריטריונים, רד ברוך וAkexy שאם המערכת אינה מוסרית באופן בלתי נסבל, הרי שאינה תקפה.
מכאן – בעוד שמשפט הטבע הקלאסי ביקש להכתיב את סדר היום החברתי והמדיני בכל תחום כמעט, הרי שעל פי משפט הטבע המודרני, התחום שנשאר פתוח הוא גדול בהרבה והמטרה לשמור רק על רמה מסויימת של מוסריות במערכת המשפטית.
מבקר את אוסטין וכרונולוגית הוא בין אוסטין להארט. 1891-1973. עסק במשפט בינלאומי. תורתו השתנתה לאורך השנים, בהתאם לשינויים ההיסטוריים שחלו בתקופת חייו.
המפורסם מבין הפילוסופים של תורת המשפט. פירמידת הנורמות, פותחה על ידו. שייך לחוג הוינאי (פוזיטיביזם לוגי).
יצר תיאוריה משפטית בשם Pure Theory of the Law התיאוריה הטהורה של המשפט. משמעות המונח "טהורה" משום שאין להבין את מדע המשפט במונחים סוציולוגיים וכו. הוא אינו דן בנכונות מדע המשפט. המחקר המשפטי צריך להיות נקי מערכים ומחינוך ולעמוד בפני עצמו, כעין מערכת לוגית סגורה ומכאן המושג "טהור".
הסדר המשפטי הוא מערכת של נורמות. אין זו אסופה, אלא מערכת סדורה.
א. שתיווצר הירארכיה של נורמות.
מכאן נוצרה פירמידת הנורמות של קלזן.
מערכת שבה תוקפן של הנורמות נובע בד"כ מפעולה אינטלקטואלית (אופרציה לוגית) כמו גזירה מהכלל אל הפרט. גוזרים נורמה אחת מנורמה אחרת הנמצאת מעליה בהירארכיה לדוגמה – מערכת מוסר - אם אסור להזיק לזולת, מכאן שאסור לרצוח, כשהנורמה הבסיסית תהיה הצורך לנהוג בדרך שלא תפגע בהרמוניה של היקום.
במערכת סטטית, תוכנה של הנורמה מעיד על תקפותה, כיוון שתקפותה מצוייה בנורמה שמעליה. סטטית, כיוון שלא נוסף דבר, אם ידועה הנורמה הבסיסית.
גזירת נורמה אחת מאחרת, מחייבת מעשה – אקט של יצירת נורמה. מה שמקנה תוקף לנורמה החדשה, היא הסמכות שיצרה אותה. הסמכה – כשיש נורמה הקובעת, ש X מוסמך ליצור נורמות חדשות. לכשיצור אותן, הן נובעות באופן דינמי מהנורמה שמעליה.
בפירמידה של נורמות, תופענה רק נורמות, ללא עובדות (טענות מסוג ought ולא מסוג is). כל נורמה נגזרת מנורמה אחרת ולעולם לא מתוך עובדות.
קלזן טוען שהמשפט כולו הוא מערכת דינמית של נורמות.
מה נותן תוקף משפטי לנורמה?
הנורמה נוצרה בהליך שנעשה מתוך סמכות, כתוצאה מנורמה אחרת.
מכאן, שהמערכת – פוזיטיביסטית, כיוון שלא ניתן לערער על נורמה עקב תוכנה של הנורמה, אלא רק על תהליך היווצרותה (אם א נעשה בסמכות).
ז"א ההתקדמות הינה מנורמה לנורמה, בתהליך של הסמכות, עד שנגיע לנורמה הבסיסית.
מכאן – מה מקור סמכותה של הנורמה הבסיסית, אלא שעל כך אין תשובה. זוהי קדם הנחה pre preposition. קלזן מתאר מערכת ושיח משפטי, המנח תקפות, קובע סדר הירארכי, שכולם מתנקזים להנחה בסיסית אחת – הנורמה הבסיסית, שהיא מקור התוקף והסמכות של המערכת כולה.
מערכת המשפט בעיקרון הינה מערכת הסמכות, שבקודקודה נורמה בסיסית אחת.
נוסחה הכללי על פי קלזן הוא עשה רק מה שהוכר ע"י X כדרך ליצירת נורמות. ההנחה שיש משהו שיש לו תוקף משפי מחייב.
הנורמה הבסיסית במדינה עם חוקה - יש להישמע להוראות אבות החוקה.
מה הנורמה במדינה ללא חוקה - יש לעשות מה שחברי הכנסת מורים לעשות בחוקיהם. כלומר יש לציית לחוקי הכנסת.
מה מקנה תוקף משפטי לנורמה, על פי אוסטין פקודה של הריבון המלווה בסנקציה. אצל אוסטין, חוק תקף, כשישנה סנקציה בצידו.
אצל אוסטין אין הבדל בין תקפות משפטית להוראת שודד, שכן התקפות נובעת מהסנקציה. הארט הציג תפיסה המבחינה בין הוראת השודד והוראת המשפט. הוא מציע את כלל הזיהוי שהוא נורמה חברתית – קונבנציה המזהה תקפות הכלל המשפטי.
פונקציית כלל הזיהוי והנורמה הבסיסית של קלזן – דומות. כל מה שנובע משרשרת ההסמכות – תקף. אצל הארט – כלל הזיהוי הוא קונבנציה חברתית ואצל קלזן הנורמה הבסיסית, המקבילה כאמור לכלל הזיהוי של הארט, היא יעילות הנורמה.
מה הקשר בין ההנחה למציאות – יעילות נורמה הינה יעילה אם נוהגים הנתינים שלה על פיה.
נורמה אינה מנוסחת כ"אין לעשות" אלא: "העושה X דינו Y”. הנורמה מכוונות לרשות ולא לאזרח. מי שאמור לפעול על פיה, הינה הרשות. אצלאוסטין היה נמר, כי יש ניבוי של עונש. הסנקציה אצל קלזן הינה נורמטיבית – הרוצח חייב לקבל עונש.
אצל אוסטין – אם אין איום אפקטיבי בעונש, הנורמה אינה תקפה. במערכות מוסר ככלל, אין קשר בין יעילות לתקפות.
אצל קלזן, אין קשר בין יעילות הנורמה לתקפותה. כך למשל, כשנחקק חוק חדש, הרי שבתחילה איש לא נוהג על פיו, אך עדיין לא יאמר איש שהחוק אינו תקף. רק לגבי הנורמה הבסיסית, יש קשר, אין נורמה בסיסית שאינה יעילה שכן ברגע שאינה יעילה, היא חדלה להיות בסיסית.
אומר, שנורמות נשארות תקפות, כל עוד לא בוטל תוקפן, בדרך אותה קבע הסדר המשפטי עצמו.
חילופי שלטון, על פי קלזן, אינם מבטאים שינוי בנורמה הבסיסית, או בנורמה אחרת.
אילו בשנת 1977, היתה מתרחשת הפיכה צבאית, הרי שהיתה מהפיכה – החלפת הסדר המשפטי הנוכחי באחר, בדרך שאינה לגיטימית. (אינה מוסדרת על פי הסדר המשפטי הקיים).
החוקים הישנים לא נשארים בתוקף, כמו בהקמת המדינה,אלא תוקפם מגיע מכוחה של מועצת המדינה הזמנית ולא כמו קודם, מהסמכות שבאנגליה.
אם מצליחה המהפיכה, מצייתים האנשים לסדר החדש ומכאן שיש נורמה בסיסית חדשה ועל פיה, הפעילות המהפכנית לגיטימית. הנורמה הבסיסית הישנה אינה יעילה, כיוון שהאנשים אינם מצייתים לה וכל הנורמות מתחתיה, מאבדות את תוקפן. זאת כיוון שתוקפן של כל הנורמות במערכת, תלוי בתוקפה של הנורמה הבסיסית וכשזו איבדה תוקפה, כך גם הן.
מהפיכה, יכולה להיות שקטה, כמו בעליית המפלגה הנאצית.
כשנכשלת המהפיכה, הרי שהפעילות המהפכנית נחשבת בגידה.
שאלת הלגיטימיות, של פעילות מסויימת, הוא הצלחתה של המהפיכה וזה תלוי במידת הכוח של המהפכנים. מכאן שמבחן הלגיטימיות המשפטית הופך למבחן הכוח.
נורמה אינה תקפה, אם הסדר המשפטי כולו אינו יעיל, דהיינו אם הנורמה הבסיסית אינה תקפה יותר.
בעקרון זה, קלע קלזן למאפיין בסיסי של נורמות משפטיות – הן תקפות רק אם הן משתייכות למערכת נורמטיבית, שהיא גם יעילה.
מנהג מבטל הלכה – אם המערכת המשפטית מכירה בעיקרון של מנהג כמבטל הלכות, הרי שלאור המנהג שלא לאכוף את החוק, או לא לציית לו, מפסיקה הנורמה להיות תקפה. אם המנהג אינו לציית לחוק, הרי שהנורמה חדלה מלהיות תקפה.
על המערכת המשפטית להכיר ב desuetudo.
למרות קיום החוק, המנהג קיים פרק זמן ארוך.
הדרך הנקבעת בסדר המשפטי אליו היא משתייכת.
כיוון שהסדר המשפטי כולו, איבד את יעילותו ומכאן שכל הנורמות מתחתיה איבדו את תוקפן.
כל שתי נורמות, השייכות לאותה שרשרת הסמכה, שייכות בהכרח לאותה מערכת משפטית. כך תקנו, שהותקנו ע"י שר, שהוסמך בחוק, הרי ששתיהן שייכות לאותה מערכת משפטית. אך קיימות גם דוגמאות אחרות. מערכת המשפט באלג'יר, מגיעה עד המשפט הצרפתי, אך אלו הן שתי מערכות שונות., למרות שההסמכה ניתנה בזמנו ע"י דה גול. כך גם מע' המשפט הישראלית בשטחים (שלטון צבאי המגיע מישראל) והמשפט הבינלאומי החל על אותו השטח.
כל הנורמות במערכת נתונה, שואבות תוקפן מאותה הנורמה הבסיסית. הביקורת (Harris) טוענת, שקלזן לוקה ב"מעגליות שוטה". בין אינדיבידואציה (האחדה) של מערכת המשפט והנורמה הבסיסית. לדעתו יש ללכת ההפוך – כדי לדעת אם מדובר בנורמה בסיסית אחת, יש לדעת אם מדובר במערכת משפטית אחת. כך בארה"ב – אולי יש שתי מערכות משפט, או שיש נורמה בסיסית אחת המאגדת את ה common law ואת החוקה.
מודל קלזן אינו מושלם – קשה למצוא מודל טוב יותר. הבעייתיות מוכיחה רק, כי המושג עצמו אינו פשוט.
מדוע נוהגים אנשים על פי הנורמה הבסיסית ? השאלה חשובה, כיוון שאם התשובה הינה רק עקב הסנקציה, הרי שאין למעשה הבדל בינו לבין אוסטין.
ביקרותו של הארט על אוסטין אמרה, שניתן לבדוק פנימית – הפנמת הנורמות וחיצונית. אוסטין לדבריו היא נקודת המבט הפנימית. קלזן מצביע על נקודת מבט נוספת, שהארט "פיספס" – ניתן לראות נקודת מבט נורמטיבית, שהיא פנימית יותר לחיצונית, אך לא ממש פנימית. כך למשל, אנארכיסט, שהוא פרופסור למשפטים, או כומר הבקי בהלכה היהודית, עד כדי כך, שהוא נשאל לדעתו. אין הוא מפנים את ידיעותיו אלא רק יודע.
הפונקציה של הנורמה הבסיסית הינה ליצור נקודת מבט משפטית. ההנחה בדבר קיומה של נורמה משפטית, הינה הנחה בדבר קיומה של נקודת מבט נוספת, הנותנת פשר לשיח המשפטי ולמושגי התקפות בכלל. ניתן להניח נקודה זו, אך לא חובה לקבלה.
קלזן – גורס שהראוי המוסרי והמשפטי דומים, אך נקודת המבט שונה.
הכוונה לחירות מדינית – פוליטית. חירות וחופש – Liberty – Freedom. אין הבדל מהותי בין המונחים.
חירות שלילית וחירות חיובית. אם אני מנוע לעשות משהו שאילמלא המניעה יכולתי לעשותו, הריני משועבד, כמידת המניעה.
תוצאות ההתערבות, בין מוכוונת ובין שלא – הפגיעה בחופש – זהה. לכן פגיעה בחירות אינה חייבת להיות מכוונת.
יכולת, או חוסר יכולת כשלעצמו, אינו שיעבוד (אי חופש). יש להבחין בין חירות לבין תנאי חירות. (קיימת חירות, אולי ללא יכולת, לרכוש מותרות.
עוני לפיכך, כשלעצמו אינו שיעבוד, אלא אם נוצר כתוצאה מכפייה.
מספר אפשרויות הבחירה, קובע את מידת החופש.
קשה להציע נוסחה למדידת חירות שלילית.
החירות אינה היעדר מכשולים ממילוי רצונות של אדם כיוון שגם דיכוי רצונו של אדם, גם היא מגבירה את החופש.
נגטיבית – כיוון שההתערבות גרועה. כמו כן – היעדר (שלילי) מחסומים.
אין אפשרות לחירות של האחד, שכן היא תפגע בהכרח בחירותו של האחר. מכאן, שיש צורך להגבילה, באמצעות חוקים, אך מחייבים תחום בו אין לגעת. אצל מיל למשל, עיקרון הנזק. נוזיק מדבר על המדינה כשומר הלילה. הובס מדבר על קוו רחוק – לריבון מותר לחוקק הכל למעט פגיעה פיסית באזרח.
חירות שלילית – הדוגמה – הובס. הליברלים – מינימום התערבות בחיי הפרט.
חלוקה צ"ל שיוויונית. אצל הובס –אין חלוקה שיוויונית בין הריבון לנתינו. החופש-רק במקום שהריבון לא אמר את דברו.
החירות צ"ל מוגבלת על מנת להשיג מטרות אחרות.
הובס עמ' 120 עמ' 204 205 חופש והכרח עולים בקנה אחד.
מאפשרת להצדיק דיכוי חלש ע"י החזק. חופש שווה לעשיר ולעני הפערים יגדלו. נוזיק (ליברטריאן) סבר שהמדינה תהיה מינימלית ותעסוק במינימום דברים.
בנוסף תפיסת חירות שלילית אינה מחייבת דמוקרטיה.
חירות שלילית – היעדר מחסומים והתערבות של הזולת (או של המדינה) בהתנהגותו של הפרט. היכן שלא נאמר לנו מה לעשות, אנו חופשיים. חירות שלילית היא חירות מ-התערבות מ-הפרעה.
חירות במובנה החיובי – השאלה אינה חירות ממשהו, אלא חירות ל-משהו. השאלה מי הוא זה השולט בנו.
ברלין עמ' 173: : 184 מובן פוזיטיבי –נובע ממשאלתו של הפרט להיות ישות חושבת פעילה.
"אני" תבוני" - אני דומיננטי, מזוהה אצלו עם תבונה, טבע עליון, עם אני המכוון למה שיספק בטווח הרחוק, אני אידיאלי, אוטונומי.זהו ה"אני" האמיתי. אני זה מנוגד לדחף הלא רציונלי, לתשוקות הבלתי נשלטות, לטבע הנמוך,לרדיפה אחר הנאות מיידיות, שהוא "אני" אחר, נמוך יותר.
יכול אדם להיות עבד לעצמו.
החירות החיובית עוסקת במכשולים שבפנימיותו של האדם. אין מכשולים חיצוניים, אך יש מגבלות של דחפים ומכשולים פנימיים.
האם מחסומים חיצוניים מגבילים חירות חיובית? כן, אם עובדים על האני התבוני. לא – אם עובדים על האני התחתון ואז אפילו מגדילים את החירות החיובית.
לפי זה – חירות חיובית – שינהגו אנשים באופן תבוני – רציונלי.
מכאן – חירות חיובית – לעשות מה שבאמת אני רוצה והוא מה שהאני התבוני רוצה.
תבוני = חופשי ואז גם יהיו שומרי חוק, שכן זהו חוק שהטילו על עצמם, מתוך האני העליון.
הקמת משטר שיעניק לאדם חופש שכל יצור תבוני זכאי לו. מה שבאמת רוצים ניתן רק במסגרת חברתית מסויימת, דהיינו אם המבנה החברתי יהיה קנוני – מסויים. בתפיסה זו החזיק למשל רוסו ואצל מארקס. אצל מארקס, החברה תהיה שונה (ממלכת החירות) ושם יהיו האנשים שיוויוניים. (לא מיל והובס – אצלם אתה משועבד הם החזיקו בתפיסת חירות שלילית).
על פי טיילור, המעבר למשטר מסויים אינו הכרחי.
הטענה כאן לפי החירות החויבית אני יודע מה אתה היית באמת רוצה. כי לא ניתן לא לרצות מה שאינו רציונלי. זהו יותר טוב מפטרנליזם.
על האמנה החברתית עמ 31. ...דבר זה ...אין פירושו אלא שיכריחוהו להיות חופשי... המשפט שגוי בהתאם לחירות שלילית ונכון בחיובית.
רוסו מבדיל גם הוא בין היעדר איסורים – לחירות. הסתירה מוסברת אצל רוסו – "מהותו לחיות לפי צוו התבונה" = הרצון הכללי (שאינו מצרף הרצונות, אלא הרצון התבוני של כל אחד מאיתנו והוא זהה אצל כולם. אם יש מנגנון היודע לזהות מנגנון זה (החוק), הרי שגם מי שהצביע נגד החוקים, בעצם בחרם, שכן הם=רצון כללי=רצונו של אותו הפרט.
חירות חיובית – מוגדרת כקיום פוזיטיבי של תבונה, רציונליות, דיון, כשהם פורחים עם הסרת המחסומים החיצוניים.
הסכנה מחירות חיובית – הצדקה למשטר טוטליטרי בשם הרצון האמיתי שלהם.
ברלין טוען שכל תפיסת חירות חיובית מדרדרת לטוטליטריות. לא ברור שזה כך הגדרתית, אך כנראה שכוונתו שזו תוצאה היסטורית. אם יש רק טוב אחד כללי, הרי שזו תפיסה אנטי פלורליסטית (אם יש אמת אחת) . אם ניתן להצדיק כפייה בשם ערך אחר גבוה יותר, הרי נשאל אם יש ערך נעלה יותר מהפרט. האם יש ערך נעלה מהפרט, או שהפרט הינו חלק מהמדינה. או ליברליזם, או פשיזם.
חירות חיובית – ברלין – מצב בו אדם עושה את שבאמת הוא רוצה. עמדתו האישית של ברלין – חירות שלילית, שכן חירות שלילית תביא חירות חיובית. החשש ביסודו מפני הידרדרות למשטר טוטליטרי. אצל ברלין – תפיסת חירות חיובית תדרדר המדינה למשטר טוטליטרי.
אנשים משתנים ונראה לו חשוב לאפשר שינוי כזה, יותר מאשר איפה לאידיאל רחוק.
מקבל את שתי הגישות החיובית והשלילית.
מי שמחזיק בתפיסה הקיצונית של חירות שלילית הינה הובס – אתה חופשי כשאין מעצורים לתנועה. – לעשות מה שרוצים מכאן יש לעבור לרעיון שמבחין בין מוטיבציות שונות וקובע את החירות כעשיית מה שבאמת רוצים. אנו מכוונים את חיינו Self Realisation.
דהיינו לשלב א – לעבור מלעשות מה שרוצים למה שבאמת רוצים.
שלב ב' –איננו יכולים לעשות מה שאנחנו באמת רוצים מחוץ לחברה קנונית – צורה מסויימת. רוסו, מארכס מחזיקים בדעה כזו.
טיילור אומר שאין צורך במטאפיסיקה להסבר החירות החיובית. השאלה הינה אם באמת ניתן לעבור משלב 2 לשלב 3, אך לא ניתן לכפור בטיעון רק מסיבות שלא ניתן להשתמש במטאפיסקה. בהמשך, מצדיק טיילור את השלב ה 2 ואח"כ יבדוק אם ניתן לעבור לשלב ה – 3.
לעבור לרעיון של הבחנה בין מניעים, שכן זה יהא אחד ההבדלים בין מה שרוצים לבין מה שרוצים באמת.
לונדון, נחשבת לאחד המקומות החופשיים בעולם. אך דווקא שם המוני רמזורים. דהיינו בעיר החופשית ביותר, מוגבלת חירותו של הנהג לעומת טיראנה הדיקטטורית שבה אין בכלל רמזור. מדידת כמות החירות נותנת תוצאה אחרת, אך איכות החירות שונה. אך ישנה הבנה מקדמית, שפעולות מסויימות משמעותיות יותר מאחרות. דהיינו – יש אבחנה איכותית.
החירות הנגטיבית תאפשר מדרג של ערכים – היא תאפשר לא דווקא רצון של האני האמיתי, אלא רצון אוטנטי – הסובייקט הוא הקובע את רצונו האוטנטי, אך מגדירה מחדש חירות באופן שהיא – היעדר מכשולים חיצוניים, או פנימיים, כך שהרצון האוטנטי שלי גובר.
עמדת בינים כזו, אינה מתקבלת על פי טיילור, שכן, אם פוסלים התערבות חיצונית, אנו פוסלים את האפשרות שאדם טועה בנוגע לרצון האמיתי. אם אף אחד לא יכול להתערב ורק אני יודע מהו רצוני האמיתי, הרי שאני נפוסל את האפשרות שאני טועה ביחס לרצון האמיתי שלי. אומר טיילור, שישנם רגשות, כמו בושה, פחד שניתן לטעות בהם, שכן אינם רציונליים, בהם אנו חשים שאינם שלנו, במובן שעדיף לנו מבלעדיהם. כך למשל פחד בלתי רציונלי מחרקים וכו.
מכאן שתשוקות מסויימות משמשות כמגבלות, כיוון שאינן שלנו, שכן הן כוללות הערכה שגוייה של המצב ושל מה שחשוב לנו.
הדרך היחידה לפסול התערבות חיצונית, היה לומר שאין נכון/לא נכון ביחס להערכת הסובייקט. אך אם מודים שרגשותינו עלולים להיות שגויים, כמו בושה, למשל, ואנו גם מודעים לכך, הרי שלא ניתן לפסול את האפשרות, שרגשות אחרים שלנו, שגויים אף הם, בלי שנהיה מודעים לכך.
לפיכך – מאפיני החירות הגיוניים על רקע תחושת מטרות חשובות, יותר או פחות ובמידת ההצלחה להגשים מטרות אלה. המשמעותיות שבהן – מה שבאמת אני רוצה – עלולה להיכשל עקב תשוקותינו ולעיתים אומרים שחלקם לא שלנו והם נחשבים כאזיקים. מכאן שהחירות יכולה מוגבלת גם ע"י מכשולים פנימיים ולא רק חיצוניים. לא את כולם הוא יכול לזהות בעצמו, שכן אדם עלול לטעות ולכן לדברי טיילור, לא ניתן לפסול אפשרות לחוו"ד חיצונית בעניין הרצונות האמיתיים של האדם.
עמדת ברלין לגבי חירות חיובית – מתייחסת לאיכות מסויימת של קבלת החלטות, שאינה מתקיימת, לאחר שהסרנו מכשולים חיצוניים וקיבלנו את הנגטיבית. משכך, הרי שישנן תיאוריות רבות לגבי קבלת החלטות חופשית.
קבלת החלטות חופשית נדרשת אוטונומיה – יכולת להתגבר על תשוקות, מידע. הדיון צריך שיהיה שלא תחת לחץ ועוד. זוהי תפיסתו של ברלין.
למולו, תפיסה אחרת, כוללת חירות חיובית אמצעים כלכליים, המאפשרת זאת Sen טוען – אתה חופשי כשיש לך אמצעים לממש את האופציות הניתנות ע"י החירות השלילית.
יש מהמשותף בין השתיים – עוני יכול לעמוד בדרכו של אדם אל החופש. אצל Sen ברור למה. לפי גישת פסיכולוגית קבלת ההחלטות, אין לו מנטלית אפשרות לקבל החלטות. שתי הגישות עומדות על כך שחירות אינה רק ממשל המגביל עצמו ואינו מציב מכשולים חיצוניים, אלא הוא חייב לבצע פעולות מסויימות כך שיאפשר להם להיות בעלי אמצעים, על מנת לאפשר בחירה או דיון.
החוק מקור משפטי לגיטימי. האם התקדים מקור משפטי לגיטימי ?
א. אי הסכמה לקיומו של חוק (מחלוקת בין פוזיטיביסט למשפטן טבע).
ב. מחלוקת בין מטרת החוק כמכווין התנהגות, או כמיישב סיכסוכים.
ד. שק"ד – גם סיבה למחלוקות.
מקורות המשפט ומחלוקות במשפט – זהו מקומו של התקדים.
תקדים מחייב – מחייב את בתי המשפט דלמטה ומכתיב את תוצאת המשפט.
תקדים מנחה – מבחינה קלאסית – Salmond מתייחס אליו כמקור משפטי נוסף. ההלכה בדין הישראלי, שונה. על פיה, התקדים המנחה מחייב התייחסות ומחייב שק"ד ומחייב הליכה על פיו, אלא אם כן יש סיבה מיוחדת שלא לעשות כן.
הקביעה אם פ"ד הוא מנחה או מחייב –נקבעת ע"י הערכאה שנתנה אותו ובאיזה בית משפט נמצאת הבעיה.
בפועל גם במערכות משפטיות בהן לא קיימת הכרה בתקדים מחייב, הוא קיים בפועל, כיוון שהוא רציונל אירגוני סוציולוגי כלשהו. מרגע שהמערכת הינה הירארכית, הרי עצם ההירארכיה גורם לדחף להישמע לדרג שמעל. במערכת המשפטית, ישנו כלי ההופך נטיה זו משמעותית יותר והוא העירעור. הוא מקבע את ההירארכיה ומכפיפה את השופט דלמטה לדרגים שמעליו.
הסיבות – יעילות, נימוקים אישיים של שופטים, שאינם מרוצים מעירעורים ההופכים את החלטותיהם.
כעיקרון, תתנהג המערכת כאילו יש בה מעין תקדים מחייב.
רציו – הטעם וההגיון שבהחלטה, יש בו עובדות רלוונטיות לתוצאה הסופית בצרוף הכלל שנקבע כהלכה תקדימית.
כל מה שאינו נכנס לרציו. אימרות אגב, שאלות תיאורטיות, מהלך חשיבה משפטי. מבחינה תורתית, רווחה הדעה שהכלל התקדימי צ"ל צר והוא נגזר מהמקרה הספציפי שעמד בפני ביהמ"ש.
בשנים האחרונות, האבחנה בין רציו לאוביטר הפכה פחות ברורה, בכך שמעמד האוביטר, התחזק (פ"ד מזרחי) וגם היקפו גדל, עד שכתיבת האוביטר הפכה לטכניקה שיפוטית, באופן שהערות שוליים משמשות את השופט במשפטים אחרים. דרך זו סותרת את הילכת התקדים הקלאסית.
הכנה תקדימית כזו בעייתית, שהאוביטר לא נכתב בהקשר מקרה קונקרטי, או בהקשר תיאורטי – ביהמ"ש אינו מחוייב לצדק במקרה ספציפי וקל יותר לקבוע דעה באופן כזה. בנוסף – התקדים מחייב, שכן רוב שופטי בימ"ש הגיעו להכרעה מסויימת. באוביטר – אין רוב. האוביטר יכול להשתנות משופט לשופט.
אם אוביטר כזה הופך מחייב – הוא בעייתי. ניתן להיעזר בו לשיכנוע, אך אין להיעזר בו כמקור מחייב.
הרציו הוא מה שאפשר לערער עליו. בעייתי - קשה לדעת על מה ניתן לערער ועל מה לא.
הרציו, פ"ד מאוחרים יותר השתמשו בו. ביקורת –אם טרם השתמשו בו. בנוסף – גם באיזכור, לא מצטטים את כל הרציו.
התקדים מוגבל לעובדות החיוניות שלהן ייחס השופט חשיבות ולא לכל עובדות המקרה. יתרון – התעלמות מהארגומנטציה. אך זהו גם החיסרון, שכן אין תיאור נכון של הפרספקטיבה השיפוטית. רז טוען, שפסק הדין אינו אוסף של טענות, אלא הן יוצרות מבנה מסויים ומאחורי מבנה זה יש הגיון ורציונל מסויים, שהם חלק בלתי נפרד מהרציו וההלכה.
היפוך כל העובדות המשפטיות, האם התוצאה משתנה? אם כן, הרי שהעובדות הנ"ל הן חלק מהרציו.
יש בכך הגדלה של צפיות התוצאה המשפטית ובכך את היציבות הכלכלית והחברתית ועימה גדלה היעילות. מחיר היציבות – סטטיות גם אם היציבות באה ע"ח האמת. גם גישת דבורקין ומשפט הטבע ישנה העדפה לאמת.
צדק שווה למקרים דומים. מכאן עולה עקרון שיוויון הכל בפני החוק ומכאן נובע האמון של האזרחים במערכת המשפט.
ההתבוננות השיפוטית מביאה לתוצאות אמפיריוות נכונות וצודקות יותר מאשר נסיונות לשינויים, מרעיונות אקדמיים.
דמוקרטיה – דווקא המשפט שומר על זכויות הפרט ואין זה כ"כ רע כשהוא מחוקק, למרות שלא נבחר.
אומר רז – הביקורת מתבססת על סיכול ציפיות מוצדקות. במקרים רבים אין זה המצב – אין ציפיות מוצדקות, במקרים לא מוסדרים – לקונות, או כשיש סוגיות שנויות במחלוקת.
בהיותם מודעים לכך שהשופטים משמשים כמחוקקים והדבר משפיע על פסק הדין.
ברק הציע, שתקדימים יחולו רק על מקרים עתידים, כשהמדובר בצורך בהיפוך ההלכה. אילו היתה ההצעה מתקבלת, לא היתה סיבה להגיש עירעורים לעליון. הצעתו לא התקבלה.
אי אפשר להוציא רציו ולכן אין תקדים. תיאורטית, אין זה אמור לקרות. אין זה קורה תדיר. במקרה שחסרה הנמקה בכלל, או כשההנמקה חסרה.
כך למשל, כשמתנהלים שני משפטים בבתי משפט מחוזיים שונים, יכולים להיפסק שני פסקי דין שונים. אין הלכה מחייבת.
לרוב כתוצאה מרשלנות של מי מהצדדים, או של השופט.
מקרים אלה קבועים בהלכות ישראליות, שנקבעו אגב גילוי בעיות כאלה במציאות.
פ"ד Donohue v Stevenson – דוגמה (מעוותת) לצרכי שיעור זה. אשה קנתה בקבוק שתיה ממוכר, שהוא גם היצרן, בבקבוק היה חילזון, תבעה את היצרן וזכתה בתביעתה.
ראשית, בוררים השופטים את העובדות הרלוונטיות וקובעים הלכה.
יצרן + לקוח + פגם + נזק = חבות בנזיקין . זהו בעצם הרציו וזוהי ההלכה.
נניח שמגיע מקרה לבית משפט. בודקים ראשית אם מדובר במקרה דומה.
ע"מ לקבוע את מידת הדמיון ומכאן האם מונחה בית המשפט ע"י התקדים, נעזרים בתורת האיבחון, שהיא תורה המשלימה את תורת התקדים בעניין הסיוע בקביעת מידת הדמיון.
מחד, נעזרים בשק"ד הרחב של השופט ומאידך – קשיחות התקדים ותורה זו מיישבת את הסתירה בין השניים. רק לחלק מבתי המשפט יש את הכוח לבטל או להפוך החלטה – קל וחומר – הלכה. הכוח לאבחן, נתון לכל ערכאה !
(הגישה המרסנת לאיבחון) - ביהמ"ש קובע שהתקדים אינו רלוונטי למקרה הספציפי, כיוון שעובדות מהותיות מהתקדים, או נוספות, או חסרות, או שונות במקרה הנוכחי. אם עובדה שונה מהותית.
כאשר במקרה התקדימי היתה עובדה שלא נכללה ברציו של אותו מקרה ולכן היא אינה חלק מהתקדים, ביהמ"ש הדן במקרה הנוכחי, יכול להוסיף כעת את העובדה הזו לרציו התקדימי ובכך לשנות לכאורה את התקדים. התפיסה הינה, שהתקדים היה קיים כבר אז, רק הוא לא היה ברור.
מתי יודעים מהו התקדים המחייב? כשנזקקים לו, משכתבים אותו ולמעשה, מאבחנים אותו. רק אז מתגלה לכאורה תוכנו "האמיתי" של התקדים.
א. התקדים המתוקן, חייב להכיל את התנאים שהיו קיימים בתקדים המקורי, בתוספת תנאי, או תנאים, המבוססים על עובדות שהיו במקרה המקורי. מכאן נובע, שההלכה תשתנה בדרך של צימצומה. ככל שנוסיף יותר תנאים, פחות ופחות תנאים יענו עליה. ככל שיש יותר החלטות ביניים, השאלה המשפטית בהירה יותר, כיוון שההלכה המשפטית הופכת להיות יותר נקודתית. זוהי הצרה ולכן כל ערכאה יכולה לעשות זאת.
ב. התקדים המתוקן, חייב להצדיק גם את המקרה שבו נוצר התקדים המקורי. תנאי זה מבטיח, ששינוי הרציו לא ייעשה רק על מנת לפתור מקרה ספציפי.
תנאים אלה נדרשים, ע"מ להבטיח שלא לכל בית משפט יהיה את הכוח לשנות, או להפוך החלטה. לכן כל בית משפט, רשאי לאבחן, שאם לא כן כל בית משפט היה מבצע חקיקה שיפוטית.
אם תפקיד האיבחון הוא להימנע מלהחיל כלל, מבלי לסתור אותו, הרי שהוא חייב להצר אותו.
האיבחון היצירתי נחוץ לפי רז, כיוון שבתי המשפט לא מקפידים תמיד על ניסוח הכללים. יש לראות את הרציו בהקשר המקרה, שלשמו הוא נוצר במקור. בסופו של דבר, אין זה הליך חקיקה רגיל, עם כל ההליכים המאפיינים אותו.
יחד עם זאת, צריך בית המשפט לתקן את הכלל, רק אם הכלל המתוקן טוב, נכון וצודק יותר ואם קיימות כמה אופציות, עלו לבחור את הטובה מכולן. שינוי הכלל, אסור שייבחן רק בהקשר המקרה הספציפי, אלא בהקשר רחב יותר. לכן, האיבחון היצירתי צ"ל מוגבל בכך שהכלל המתוקן יהיה ניתן להצדקה באותו תהליך מחשבתי, שליווה את התקדים המקורי.
האיבחון, הוא מודיפיקציה של תקדים, ע"י יצירת כלל חדש באופן מצמצם ובאופן שיצדיק את ההחלטה המקורית.
ביהמ"ש מסתמך על היקש, כשיש נקודות דמיון בין המקרה הנוכחי למקרים דומים, כשאין תקדים מחייב. השימוש בכלי זה, נתון לשק"ד השופטים. נלקח מקרה עם עובדות דומות והוא מצדיק על פיו את שיפוטו. השופט, אינו בודק רק את הדמיון בעובדות, אלא גם את מדיניות השפיטה, שיקולי מוסר וצדק. רק אז ניתן לעשות אנאלוגיה כזו.
אם הסיבות והמטרות של הכלל הישן, מצדיקות את הכלל החדש, הרי שהדמיון מספיק. טיעון על דרך ההיקש הוא טיעון שעל פיו אותו טעם המצדיק את ההלכה הקודמת יצדיק גם את ההלכה הנוכחית. מחד הכלי חזק, אך מאידך, אין הוא מחייב. זהו כלי השומר על הרמוניה במשפט, למרות שלא קיים תקדים מחייב. לעיתים קונפליקט פרגמטי הוא טוב וכלי זה משמש ליישובו. ההיקש הינו אחד משיקולי בית המשפט והחלטתו אם להשתמש בכלי אם לאו, תלוי במוסריותה של החלטתו.
ההבדל המהותי בין היקש לאיבחון – איבחון, נעשה לגבי תקדים כשרוצה ביהמ"ש לחמוק מפסיקה ע"ס תקדים. היקש נעשה כשאין תקדים והוא דווקא כן רוצה להתבסס על כללים קיימים. ניתן להרחיב כלל ע"י ההיקש, אך לא ניתן להצר כלל – להיפך מאיבחון.
טענתו – אם נבחן המשפט כמערכת תרבותית נפרדת, נבין טוב יותר את התופעה הנקראת משפט. יתירה מזאת – נבין איך יוצר המשפט משמעות בחיי אדם. שתי התפיסות – כללים ותרבות – כוללות את רוב התפיסות המשפטיות המודרניות.
מערכת המשפט כתרבות – דבורקין, גורמים בריאליזם המשפטי, ה – CLS ושאת כולן ניתן לאגד תחת כותרת תפיסת המשפט תרבות.
מבחינים בין שחקנים פנימיים (מחוקקים, שופטים, מלומדים, עו"ד) וחיצוניים (כל מי שאינו מחוקק, משפטן). גם הרבה משחקני הפנים רואים את המשפט כמערכת כללים.
מייצגה החשוב הוא הארט , אך כמוהו שאר הפוזיטיביסטים – קלזן, אוסטין כו.
כלל – הוא סוג של נורמה – נורמה הינה הוראה המכוונת התנהגות של בני אדם. המאפיין את הכלל, בניגוד לסוגים אחרים של נורמות הוא, שתוכנו של הכלל, נמסר בצורה מדוייקת (בניגוד לעיקרון למשל).
מכאן, נוצרת משמעות מסויימת של החיים. ההנחה היא שכל המשתמשים במשפט, מבינים את הכללים באותו האופן. זהו הבסיס ממאפייניה של מערכת משפטית. הנחה נוספת הינה חלוקת עבודה בין היצרנים של הכללים לבין מיישמיהם.
יצרן הכללים – המחוקק לרוב – בוחן מערכות שונות של עובדות ומציג ערך – מחיר – נורמטיבי לכל סט של עובדות.
בית המשפט בוחן את מערכת היחסים המובאת לפניו (העובדות) ומשייך אותה לכלל הנכון, שאליו מוצמד כבר מחיר נורמטיבי.
ההנחה – יכול יצרן הכללים לצפות סידרת התנהגויות ולתת לה מחירים מתאימים.
לגבי המיישמים – ההנחה שהוא יכול ליישם את הנורמות מבלי שיידרש לפרשם, שכן ההנחה היסודית היתה שכל המשתתפים מכירים ויודעים את הכללים.
אופקית – שני כללים אינם יכולים לסתור האחד את משנהו, שכן לכל התנהגות כלל משלה החל עליה.
אנכית – קיימת הירארכיה – זיקת הסמכה.
הכללים מאורגנים כמערכת.
הכללים – חוקים, (תקנות צווים וכו.), פסיקה, אלא שמפסיקה, קשה לחלץ כללים. הארט טוען שבמרבית המקרים קל לחלץ הכלל מהתקדים. אך יש מקום לספקנות כללים על פי הארט, אך אלו הם שולי הדברים.
התפיסה צמחה על רקע תפיסת התבונה של ההשכלה, שהחלה במאה ה – 17 (דה' קארט). והשפיעה על התרבות המערבית כולה. המאפיין דגם זה של תבונה, הוא חוסר אמון בתרבות כמקור לדעת ולידע, שכן התרבות משתנה ותפיסת הידע נתפסה כמשהו אחד יחיד אמיתי ואוניברסלי, שאינו משתנה עם השנים והתקופות, דבר שהוא וודאי ואינו תלוי זמן ומקום.
התרבות – תלויית זמן ומקום ועובדת קיומן של מספר תרבויות מוכיחה זאת. ע"מ להגיע לאמת האחת, יש צורך במתודה – דרך אחת. המתודה שנבחרה הינה המתודה של מדעי הטבע. למדע הטבע יש שיטה המביאה אל האמת. גם מדעי החברה, אימצו שיטות של של מדעי הטבע.
אבחנה בין החוקר לבין מושא המחקר ויש ניתוק מוחלט ביניהם. החוקר אינו מעורב במושא המחקר.
עבודת החוקר מאפשרת לו לקלוט את אובייקט המחקר כמות שהוא ואז נקלטת האמת. המתודה מנטרלת תרומה אישית של החוקר. אין השפעה של אינטואיציית החוקר על התוצאות המתקבלות.
המדע חותר לניסוח כללים אודות קשרים סיבתיים. גם המדען מתייחס לתופעות אותן הוא חוקר, כחלק ממערכת וכקשורות האחת אל השניה ולא יכולה להיות סתירה בין עקרונות שונים של אותה המערכת.
כך גם מי שרוצה לדעת את תוכן המשפט, יכול לקלוט את התכנים – הכללים – והוא יכול להבטיח ידע נכון של העולם המשפטי ותרומת המסתכל, אינה אמורה להשפיע על מערכת המשפט והוא מופעל תמיד בדרך זהה.
השיטה לגילוי הכללים – המתודה לגילוי האמת – כלל הזיהוי של הארט - מקביל למתודה של מדעי הטבע. ה"אמת" של מדעי הטבע מקבילה ל"תוקף" של כלל הזיהוי ושל כל נורמה שיכולה להיות תקפה או לא.
תרבות על פי מאוטנר - הינה מערכת של משמעות. ישנם תכנים, שבאמצעותם, יכול האדם להבין עצמו ואת האחרים. התרבות הינה אוסף תכנים המקנים משמעות לנו, לחיינו, למה שאנו עושים, כיצד מתייחסים אלינו וכו. התרבות נוצרת ע"י האדם, שהוא עצמו יציר תרבותו. התרבות משתנה ממקום למקום ובהתאמה, משתנים בני אדם ממקום למקום ומזמן לזמן.
התרבות גם מעצבת את היחסים בין בני האדם. כך למשל, היא מגדירה מערכות יחסים לגיטימיות וכאלה שאינן לגיטימיות.
א. יצירת התרבות - בתרבות הכללית, קשה להצביע על מישהו מסויים, היוצר תרבות, בדרך כלל. המשפט נוצר ע"י גורמים מוגדרים - מוסדות - מחוקקים, בתי משפט וכו.
ב. היכן נמצאת התרבות - התרבות המשפטית נמצאת בעיקרה בטכסטים, שמהם ניתן לחלץ משמעויות., בהיותן נגישים לכל. שמירת הטכסטים - קפדנית. בתרבות הכללית - השמירה מקרית ואינה שיטתית.
ג. הבקיאות בתרבות - נחלת הכל בתרבות הכללית ונחלת קבוצות מסויימות בלבד בתרבות המשפטית. זו "תרבות של מומחים - מקצוענים.
המשפט מחפש את השונות מהתרבות הכללית. הוא מנסה בכוונה, להקנות לאותן מערכות יחסים יומיומיות, משמעויות משלו.
הכרעה בסיכסוכים. תפיסת המשפט כמערכת תרבותית אינה פוסלת את תפיסת המשפט כמערכת כללים. היא אינה מבטלת את מקום הכללים, אך אינה מוכנה להעמיד את המשפט כולו על כללים גרידא, אלא מוסיפה להם עקרונות, דוקטרינות משפטיות, נורמות, טיעונים משכנעים, ויכוחים, ציטוטים מספרות וכו.
בגישת הכללים, צריך השופט לקשר את הכלל עם העובדות. בגישה זו, פסק הדין הוא טכסט, שבמסגרת העבודה עליו עושים השופטים פעולות נוספות, כמו שקילת השלכות צפויות, כמו קביעת המשמעות הנורמטיבית של ההתנהגות. כאן - בניגוד לשיטת הכללים, בה עוסק המחוקק בכך, משתתף גם השופט בתהליך.
השופט גם בוחר - הוא יכול ללכת בכמה כיוונים נורמטיביים, (בהסתייגות אחת) וכל אחד מהם לגיטימי. שופט יכול לכוון פסיקתו, על פי בחירתו את הכיוון שנראה לו, תוך פסילת הכיוונים האחרים. במילים אחרות, למרות קיומן של מספר מערכות תכנים, שכולן רלוונטיות למקרה המסויים, יכול וצריך ביהמ"ש להכריע, באילו תכנים משפטים הוא עושה שימוש ואילו הוא דוחה. חילוקי דעות בין שני שופטים, לגיטימיים ואפשריים בתפיסה זו, לעומת תפיסת הכללים, בה הגדרתית, לא ייתכן מצב כזה. יש מספר פתרונות אפשריים וביהמ"ש אינו יכול להבטיח תוצאה מסויימת, אלא שיהיה הליך (מסויים) הוגן, בניגוד לתפיסת המשפט ככללים.
החלטת השופט - "מתערבת בעולם", כדברי מאוטנר, בדיוק במקום בו רוצה ביהמ"ש לעשות שינוי כזה, בהיותו מודע ליכולתו ולפעולתו.
השופט בגישת הכללים, חייב להיות בעל יכול הגעה לחקר האמת העובדתית וכן בעל ידע, שיאפשר לו לחבר את הכללים עם העובדות. בתפיסות המשפט כתרבות, חייב השופט בנוסף לכך, להיות בעל כושר שיפוטי, דהיינו היכולת לאתר את השיקולים המתאימים למקרה המסויים ולתת לשיקול "הנכון", את המשקל "הנכון". עליו להיות יצירתי, בעל דמיון ולהיות מסוגל לתפור פתרונות טובים למצבים משתנים, לחזות את השלכות החלטתו וכ. מכאן, שלא רק הכשרה, אלא גם חינוך, צ"ל חלק מהכשרת השופט. על פי תפיסה זו, לא כל אדם יכול להיות שופט.
לשופט, חלק חשוב ביצירת המשפט, על פי תפיסה זו. גם זהותו של השופט חשובה ועשוייה לשנות.
זהו השדה בו מכוון המשפט את, התנהגות כלל האוכלוסייה, בהקנותו להתנהגות היומיומית, משמעויות מסויימות. ההסתכלות, אינה רק על יצירת המשמעות על שני הצדדים המתדיינים, אלא על חיי המדינה והחברה כולה. הדגש מושם על עובדת היותו של המשפט לא רק נגזר מתהליכים חברתיים, אלא גם מחולל אותם וקובע אותם.
במילים אחרות, אין המשפט רק משקף תרבות חיצונית, אלא משפיע גם על האופן, בו תופסים אנשים את עצמם ואת זולתם. חשיבות המשפט והמדד להצלחתו, אינו ביכולת הכפייה של המשמעות שהוא מציע על האזרחים, אלא ביכולתו לשכנע את הציבור, שהמשמעותיות שנותן העולם המשפטי, הוא הטוב ביותר האפשרי.
אין לתפוס את האנשים, כעומדים מחוץ למשפט, שכן חייהם ובחירותיהם, רוויים בתכנים שמקורם מעולם המשפט ולא נובעים רק מאישיותם. כבר בשלב הבחירה, שלב ההתנהלות בחיים, נעשות הבחירות בהשפעת תכנים משפטיים.
כשיוצר המשפט למשל קטגוריה פלילית בהכאת נשים, הרי שהוא מתערב בחיי הנישואין של האנשים. מאידך, הוא נותן לנשים כוח, לקבל סעד משפטי, כוח שלא היה להם קודם לכן. המשמעות הזו, עשוייה להיות מנוגדת למשמעות היומיומית - כמו תרבות הרואה בגבר מחנך ואז הכאתה, תתפרש כדרך הגבר לחנך אשתו. זהו פירוש שונה לאותה ההתנהגות. המשפט, מכניס משמעות אחרת לאותה ההתנהגות.
במקרה כזה, מתחרה המע' המשפטית, במע' היומיומית. התוצאה יכולה להיות: 1) או שתצליח להחדיר משמעות זו ואז נראה את השינוי במע' הכללית. 2) אי הצלחת המער המשפטית לשכנע. ייתכנו מצבים, בו תפעלנה שתי המערכות במקביל. ייתכן גם שיהיו חלקים, בהם לא תיגע מע' המשפט כלל (כמו חלקים מסויימים בחיי הנישואין). תיתכן אז השלמה בין המערכות.
הספר נכתב לפני המאמר בספר מדובר על תופעה קונקרטית במשפט הישראלי משנות ה - 50 - עד 80, לאור האבחנות שבוצעו בתרגיל הקודם.
הספר מדבר על שינוי במשפט הישראלי - פרק ד' עוסק בסיבות לשינוי.
מאוטנר מתאר מעבר מגישה פורמליסטית לגישה ערכית של המשפט. גישה פורמליסטית מכונה "תפיסת המשפט ככללים", כמן פוזיטיביזם. הפרשנות - מילולית (אם יש צורך בפרשנות). היצירתיות - מוגבלת. המערכת סגורה - מדעית. למערכת הגיון פנימי משלה והמשפט מנותק מהמימד הערכי שלו. השופטים עוסקים בכלל ובנורמה ולא בערכים המסתתרים מאחוריה. הוודאות והיכולת לתכנן, הם יעדים חשובים במשפט ולכן השיטה בנויה בדרך זו.
בשנות החמישים, ביהמ"ש נקט דרך הנמקה פורמליסטית. יתרונות דרך ההנמקה הפורמליסטית הינם מתן תחושת אובייקטיביות וניטרליות, קל להביא תוצאות שנויות במחלוקת, שכן השפיטה מכפיפה עצמה לחוק ומציגה את פתרונה כפתרון מחוייב מתוקף חוק. קל יותר לבקר את השלטון - לא עקב ערכים טובים יותר, אלא שההנמקה היא עקב קיום החוק. מאוטנר טוען, שביהמ"ש עשה כך, בעת שביקר את השלטון, גם כשהגיע לתוצאות שנויות במחלוקת. פ"ד קול העם - ההנמקה - פורמליסטית. פ"ד בז'רנו - מטפל בחופש העיסוק, דהיינו מתן פתרונות המבוססים על ערכים, תוך הנמקתם בדרך פורמלית.
בשנות החמישים, עומד ביהמ"ש מחוץ לחברה הישראלית, שתפיסותיה סולידריות, קולקטיביזם, הגשמה, סוציאליזם - המדינה במרכז ואם הישות במרכז, הרי שהדבר בא במחיר נכונות להקריב את חירויות הפרט למען מטרות הנתפסות כמשותפות לכולם.
ביהמ"ש לעומת זאת, רואה צורך להניח תשתית מוצקה של חירויות פרט במשפט הישראלי. מכאן פ"ד כמו קול העם וכו., שאינן קלות לבליעה. הדרך לעשות זאת, עוברת דרך רטוריקה, המציגה את התוצאה כמחוייבת מהשיטה.
בשנות ה - 80, עובר ביהמ"ש לדרך הנמקה שונה - ערכית מהותית. מאפייניה: הכרה בהשפעה ההדדית של המשפט והחברה, המשפט ככלי מחנך ומשפיע על החברה ומאידך, המשפט מושפע מזרמי מדע אחרים, מערכים שבחברה. בנוסף - רעיון האיזון בין ערכים מתנגשים, דבר הדומה מעט לחקיקה. ישנו מעבר מלשון החוק, לתכלית החקיקה. מדברים על שכנוע, להבדיל מהוכחה - שכנוע ולא גזירה.
פסק הדין אינו מופנה רק למומחים, אלא מופנה לחברה כולה. יש דימויים רבים בפסקי הדין, שפה לא מקצועית, מטאפורות מספרות כללית. ביהמ"ש מדגיש את המהות ע"ח הפרוצדורה. ס' 8 לחוק החוזים - דרישת הכתב. עקרון תום הלב תופס משקל רב יותר. במשפט הפלילי עוברים בדיני ראיות משאלות של קבילות, לשאלות של משקל הראיות. ההנמקות ערכיות יותר ופחות פורמליסטיות.
הסיבה - לדעת מאוטנר - החברה כבר אינה הומוגנית. ביהמ"ש חש, שיש לעמדותיו תמיכה חזקה בחלק של הציבור (האליטות הליברליות דמוקרטיות) ועל מנת למנוע הידרדרות לחברה לא דמוקרטית ליברלית, הוא חייב לנקוט עמדה. ביהמ"ש כבר לא מזהה עצמו מחוץ לחברה, אלא בתוך החברה, (חלק) ממנה, אך הוא מזהה מאבק על עיצוב פני החברה והוא כביכול "יורד לזירה" ותורם חלקו לעיצוב זה, מתוך בטחון, שהגיעה השעה לכך והוא חש עצמו בטוח דיו.
שנות ה - 50 - קולקטיביזם ציוני, מדינה מעל לכל. ביהמ"ש - ליברליזם, המדינה אמצעי שנועד לשרת הפרט ויש הגנה על חרויותיו הבסיסיות של הפרט. אם נהנית החברה מלכידות חברתית, מוצא עצמו בית המשפט מחוץ ללכידות זו ובוחר להשתמש ברטוריקה פורמליסטית, המתייחסת בקשיחות לכללים. אם פני החברה מזרחה - לכיוון מזרח אירופה, פני ביהמ"ש לכיוון מערב אירופה וארה"ב. בתקופה זו - יש אמון בהנהגה.
שנות ה - 80 - מתחזקים הכוחות הליברליים, יש פניה למערב וביהמ"ש ממקם עצמו במרכז הכוחות המעצבים את הליברליזם בחברה, כשהוא נתמך ע"י חוגים רחבים מאד בציבוריות הישראלית. הוא מוצא עצמו בפנים. אם בחברה כרגע יש כלכלת שוק, שמשמעותה אינדיבידואליזם, תחרות, בימ"ש מנסה לבלום את הידרדרות הערכים, ע"י הרחבת האחריות המשפטית (תום הלב, אלטרואיזם) והוא מושך לכיוון הליברליזם הסולידרי. החברה הפכה ליברלית יותר. ביהמ"ש נשאר ליברלי, אך הוא שומר משהו מהסולידריות. החברה בימים אלה - מפולגת וחלק מהדעות, שייכות לגורמים לא מעטים, המוכנים לוותר על הדמוקרטיה, פרוצדורלית ומהותית.
שיח "נורמלי" ושיח "לא נורמלי"
השיח בחברה זו - הוא "בלתי נורמלי", כהגדרתו של ריצ'רד רוהרטי, כששיח זה מאופיין בכך שאין הסכמה על כללי המשחק. (המחתרת היהודית).
ביהמ"ש משתתף בשיח ונוקט ברטוריקה משכנעת של ערכים. בחברה - איומים רבים על שלטון החוק. יש פיחות במעמדה של המנהיגות הפוליטית, המתקשה לתפקד, יש התגברות של אינטרסים פרטיים בפוליטיקה ותגובת ביהמ"ש מתבטאת בהגברת ביקורתו על השלטון באמצעות הגברת השפיטות והמעמד בפני ביהמ"ש. קל יותר להגיע לבג"צ. הוא מדבר על סבירות ולא רק על סמכות השלטון. הוא מדבר על נורמות ציבוריות, שפיטות של הסכמים פוליטיים. הוא מכריע ועוסק בדברים שהשלטון היה אמור לעסוק בהם, כמו גיוס בחורי ישיבה.
טענתו המרכזית של מאוטנר בפרק זה: אופן ההנמקה של ביהמ"ש העליון מושפע מאופייה של החברה, בה הוא פועל. מטרתו בתחילה - להגביר את הלגיטימיות של פסיקתו. בשנות ה - 80, בעת שהחברה נמצאת במאבק על זהותה, חלק גדול מהחברה מחזיק בדעות ביהמ"ש ואז עובר ביהמ"ש להנמקה ערכית ומתחיל לתפוס את עצמו כגורם חשוב בעיצוב פניה של החברה.
דווקא על פי מאוטנר נראה שנקיטת הנמקה פורמליסטית נעשית דווקא מסיבות לא פורמליסטיות.
א. קביעותיו של מאוטנר לגבי החברה הישראלית, כמעט שאינן מעוגנים בבסיס עובדתי, או בבסיס מחקרי כלשהו. כך למשל שבשנות החמישים החברה היתה סולידרית. האם באמת אפיין הקולקטיביזם את החברה הישראלית. אמון בשלטון היה גדול - לא בכל החלקים.
ב. בחלק המשפטי, הדוגמאות ברובן שייכות לפסקי הדין של ברק.
ג. האם באמת השופטים הם באמת ליברליים, או שהיו באמת פורמליסטיים.
פרופ' שחר בעבודתו בנה מאגר ממוחשב של פסקי דין וערך בדיקות שונות לגביהם. בעקבות בדיקת הנתונים, נבנו תיאוריות. שם למשל נראה, כי אורך פסקי הדין גדל, (אולי עקב הנטיה לשכנע). אין מחלוקות בין השופטים. איזכורי חקיקה - כמותם יורדת עם השנים - תומך במאוטנר מחד והפורמליזם יורד, אך מאידך - כמות האיזכורים הכללית, נשארת זהה, דהיינו איזכורי פסיקה תופסים את מקום איזכורי החקיקה.