בפסיקתו האחרונה, דחה ג'ובראן יחד עם עמיתיו בחצי שנה את ההכרעה, בנימוק שיש למצות את הליך חקיקת חוק הפונדקאות. עם זאת, התיקון אינו מתייחס לפונדקאות להומואים או לגברים יחידים ■ ג'ובראן: העדפת זוגות הטרוסקסואלים "מפנה עורף לערך כבוד האדם ולעיקרון השוויון"
בג"ץ דחה הבוקר (חמישי) בחצי שנה את ההכרעה בעתירה הדורשת להתיר פונדקאות לזוגות חד-מיניים בישראל, אך קבע כי מניעת פונדקאות מהם מהווה אפליה. בטקס פרישתו, הקריא את ההחלטה המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, סלים ג'ובראן. הוא ציין כי "מלאכת כתיבת פסק הדין היתה בעיצומה ואף היתה על סף הכרעה", אך בעקבות אישור תיקון לחוק הפונדקאות בכנסת לפני כשבועיים, החליט הרכב השופטים כי "טרם הגיעה העת להכריע הכרעה סופית". זאת, אף שהתיקון אינו מתייחס לפונדקאות להומואים או לגברים יחידים. בפסיקה נוספת, דחה בג"ץ את עתירתן של נשים שאינן יכולות לספק ביצית, לאפשר הליכי פונדקאות גם ללא זיקה גנטית לאחד ההורים.
"על מנת לאפשר לכנסת למצות את הליך החקיקה הנדון, אשר צפוי לשנות את ההסדר הקיים, החלטנו להשעות את ההכרעה בעניינם של זוגות חד-מיניים ושל גברים יחידנים ולהורות להגיש הודעה מעדכנת בתוך שישה חודשים", ציין ג'ובראן, שהכריע בעניין יחד עם נשיאת העליון מרים נאור, השופט בדימוס אליקים רובינשטיין והשופטים אסתר חיות וחנן מלצר.
הצעת החוק המדוברת אושרה לפני כשבועיים בקריאה ראשונה, והיא אינה מתירה פונדקאות לגברים יחידים או להומואים. "אנו עושים זאת מתוך כבוד לרשות המחוקקת", אמר ג'ובראן. "משהתחילה הכנסת בפעילות החקיקה, על בית המשפט לאפשר לה להשלים את פעולתה. המתחיל במצווה אומרים לו גמור. חזקה על הכנסת שתפעל להגשמת הזכויות החוקתיות". ג'ובראן ציין כי רק לאחר השלמת החקיקה יוכל בית המשפט לבחון אם היא חוקתית.
ג'ובראן כתב בפסק הדין כי אין להכחיש כי להשעיית ההכרעה בעתירה משמעות ניכרת עבור העותרים, "כמו גם עבור רבים אחרים בציבור הישראלי, יהיו אלה בני ובנות הקהילה עצמה או אזרחים אחרים המזדהים עם מכאובם. זאת לנוכח כמיהתם העזה של אנשי ונשות הקהילה הגאה להורוּת והפגיעה הקשה בכבודם כתוצאה מההבחנה שעורך החוק בינם לבין זוגות הטרוסקסואליים – הבחנה שענייניותה מוטלת בספק רב". ג'ובראן הוסיף כי נוסח החוק "לא ייתן מזור למצוקתם של זוגות חד-מיניים ושל גברים יחידנים".
בחלקו האחרון של פסק הדין, העיר ג'ובראן כי המצב החקיקתי הקיים מעורר "מידה לא מבוטלת של אי-נוחות, ואף למעלה מכך... מתקשה אני להסכים למצב דברים שבו נמנע מיחידנים ומזוגות חד-מיניים להגשים את זכותם להפוך להורים על ידי התקשרות בהסכמי פונדקאות, שעה שלאחיותיהם ולאחיהם ההטרוסקסואלים מוקנית זכות זו. הסדר חוקי המעניק זכות בעלת מעמד חוקתי לקבוצה אחת, ומדיר מפניו קבוצה אחרת בשל זהותה, העדפותיה, נטיותיה או אורחות חייה – הוא הסדר הנחזה להיות מפלה, אשר קשה להלום אותו. כשלעצמי, איני רואה כל הצדקה לבכר הורות הטרוסקסואלית על פני הורות חד-מינית ככלל, ובכל הנוגע למימוש הזכות להפוך להורה – על מגוון הטכניקות להגשמתה – בפרט", כתב. "העדפה חסרת בסיס זו מפנה עורף לערך כבוד האדם, המנוי בחוקי היסוד של מדינת ישראל, ולעיקרון השוויון הנגזר ממנו".
נשיאת בית המשפט העליון, מרים נאור, הצטרפה לדעתו של ג'ובראן. "לאור עיקרון הכיבוד ההדדי בין רשויות המדינה, במקרים המתאימים ראוי להימנע מתחרות עם המחוקק ולתת לכנסת הזדמנות למצות את הליכי החקיקה בתוך זמן סביר", כתבה. עם זאת, הוסיפה כי הכנסת נמנעה מלהעריך מתי הליכי החקיקה צפויים להסתיים וכי הצעת החוק בנוסחה הנוכחי לא נותנת מענה לעותרים וסביר כי לא תשתנה.
לכן, כתבה נאור, יש לחייב את המדינה לעדכן בהתקדמות הליכי החקיקה בתוך חצי שנה. "בסופו של דבר, אף שמתן היתר להתקשרות בהסכמי פונדקאות אינו פשוט, על פני הדברים דומה כי אין שונות בין נשים לבין גברים יחידים או זוגות גברים המצדיקה אפליה".
איתי פנקס ארד, חבר מועצת עיריית תל אביב-יפו וממגישי העתירה, אמר כי "בג"ץ קבע בפירוש שהאפליה נגד להט"בים קיימת בחוק הקיים וברגע שבית המשפט קובע שקיימת אפליה - דינה להתבטל. קיווינו שהמאבק יסתיים כבר היום, אבל נלחמנו עשר שנים על הזכויות שלנו ונילחם גם עוד חצי שנה. או שנבחרי הציבור בכנסת יקשיבו לרוב העצום בעם ויתקנו את האפליה בחוק, או שנחזור לבג"ץ כדי שיתקן את מה שהוא עצמו קבע כאפליה נגד חד-מיניים".
חוק הסכמים לנשיאת עוברים נחקק לפני 21 שנה ומתיר פונדקאות בישראל רק ל"איש ואשה שהם בני זוג". את העתירה הגישו בפברואר 2015 בני הזוג איתי ויואב ארד־פנקס, יחד עם זוג הומואים נוסף ושתי נשים רווקות, בבקשה לקבוע כי החוק יכלול גם רווקים ורווקות ובני זוג מאותו המין. המדינה מתנגדת ואומרת כי על ההחלטה להתקבל בכנסת ולא בבית המשפט. העתירה הוגשה גם בשם סוכנות הפונדקאות תמוז ועמותת אבות גבאים, באמצעות עו"ד חגי קלעי.
הטענות לאפליה פסולה בחוק נדונו בבית המשפט כמה פעמים במסגרת עתירות שונות. לפני 15 שנה ביקש בית המשפט להמתין עד שייצבר די ידע כדי לבחון את משמעויות שינוי החוק. בעקבות עתירה שהגישו בני הזוג ארד-פנקס ב-2010, הקימה המדינה ועדה בראשות פרופ' שלמה מור־יוסף, שהמליצה להתיר פונדקאות גם לנשים יחידות. הוועדה הציעה לאפשר פונדקאות גם לגברים יחידים, אך רק על בסיס אלטרואיסטי, ללא תשלום לפונדקאית.