פסיקתו המהפכנית של בית המשפט העליון, מ- 17 במארס השנה, בעניין מ.ל השקעות ופיתוח בע"מ (ע"א 4271/00), לפיה יותר ניכוי הריבית הריאלית מהשבח כדי "להטיל מס על השבח האמיתי" - ממשיכה להכות גלים.
יש הסבורים, כי ניתן וראוי לפנות למנהל מס שבח, אף בגין מכירות שנעשו בעבר, ולבקש את תיקון השומות שהוצאו להם על-ידי ניכוי הוצאות הריבית הריאלית.
אחרים מנסים לבחון מחדש את השימוש שנעשה - או שאמור להיעשות - בפטור האופציונלי מהמס, בשל מכירת "דירת מגורים מזכה" (על פי הוראות פרק חמישי 1 לחוק מיסוי המקרקעין). מוכר רשאי לנכות את הוצאות הריבית הריאלית אינו נדרש - במקרים מסויימים - להיחפז "ולבזבז" את הפטור האמור, שלא לצורך.
אנו מבקשים לצנן, במידת מה, את האווירה ולהפנות את תשומת לב הקוראים לרישא של סעיף 39 לחוק מיסוי המקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג - 1963, כדלהלן: "אלה ההוצאות המותרות בניכוי לשם קביעת סכום השבח במכירת זכות במקרקעין, אם אינן מותרות בניכוי לפי הפקודה (ההדגשה אינה במקור; נ.ה.)".
מכאן אתה למד, בעל כורחך, על דבר קיומו של תנאי מוקדם לתביעת הניכוי, בעת מכירת זכות במקרקעין (או זכות באיגוד), והוא, כי המדובר בהוצאה שאינה מותרת בניכוי לפי פקודת מס הכנסה.
לא נכתב בחוק מיסוי המקרקעין "הוצאות שלא הותרו בניכוי לפי הפקודה", אלא נכתב "הוצאות שאינן מותרות בניכוי לפי הפקודה". ומכאן, שגם מי שלא תבע בפועל את ניכוי ההוצאות לצרכי מס הכנסה - אך עקרונית רשאי היה לתבוע אותן - מנוע לכאורה מניכוי ההוצאות הללו, לצרכי חישוב השבח.
בניגוד למקרה המפורסם של שתי האמהות במשפט שלמה, ניתן להניח, כי פקיד השומה, במקרים לא מעטים, יחליט שהוצאות הריבית הריאלית אינן "שלו" ואינן ניתנות לניכוי לצרכי מס הכנסה.
1. האם מי שמוכר "דירת מגורים מזכה", שהושכרה למגורים בפטור ממס לפי הוראת השעה מ-1990 (ולחילופין; שהושכרה למגורים נגד תשלום מס בשיעור של 10% בלבד ללא ניכוי הוצאות, לפי הוראות סעיף 122 לפקודה), ייחשב כמי שהיה רשאי לתבוע ניכוי הוצאות לפי הפקודה?
2. מה הדין לגבי נישום שהיו לו הוצאות ריבית ריאלית, אך אלו לא הותרו בניכוי לעניין קביעת השומה לצרכי מס הכנסה בשל משיכות פרטיות, או בשל רכישת נכסי הון בלתי מניבים (שאינם בהכרח מקרקעין)?
3. לעיתים משלם הנישום ריבית ריאלית, בשל נדל"ן מניב, ובהסכם עם פקיד השומה נדחה ניכויה של ההוצאה לשנים מאוחרות יותר. השאלה הינה, האם ניתן לראות בסכומים הנדחים הוצאות "שאינן מותרות בניכוי לפי הפקודה."
4. לא תמיד ברור כיצד תחושב הריבית הריאלית שלא היתה ראויה לניכוי לפי הפקודה, ובמיוחד כאשר מדובר בנישום שאינו חייב בניהול ספרים על פי שיטת החשבונאות הכפולה.
5. שאלה קשה במיוחד תתעורר לגבי בעל עסק, שניכה לכאורה את הוצאות הריבית הריאלית לפי הפקודה, אך בפועל דווח על הפסדים מצטברים לצרכי מס הכנסה.
במקרים שכאלו עלול להיווצר פרדוקס מס איזוטרי, בעת שמנהל מס שבח יטען כי מדובר בריבית שנוכתה לפי פקודת מס הכנסה, ולא יתיר את הניכוי לפי סעיף 39 לחוק מיסוי המקרקעין, ואילו פקיד השומה יסרב לתת למוכר אישור על קיזוז ההפסד מהשבח, לפי החוק, משום שהמקרקעין שנמכרו "לא שימשו בעסק".
לנוכח כל אלו, יש הסבורים כי סופו של העידן הבעייתי הקודם - בו לא ניתן היה לנכות כלל ריבית ריאלית מהשבח - עלול לבשר בפועל על תחילתו של עידן חדש, שיתגלה כלא פחות בעייתי.