המדינה האסלאמית היא ארגון טרור שצמח בחסות אל-קאעידה, המוכר גם בשם דאע"ש. פעולות ארגון זה מבטאות עליית מדרגה מבחינת אכזריותם של ארגוני טרור ומבחינת האיום שהם מייצרים על מדינות דמוקרטיות. על רקע זה עולות שאלות לא מעטות לגבי פעולות הארגון ומעמדו. במאמר זה נבקש להתייחס לשאלה משפטית בסיסית: באילו תנאים צריכה לעמוד הח'ליפות שהקימה המדינה האסלאמית כדי להיחשב מדינה בהתאם למשפט הבינלאומי?
בדיון הנוסף בעניין סרן ר' (עדיין, מדגיש בית המשפט, צו איסור הפרסום בתוקף) כמעט נשכחה מלב אימאן אל-המס. גם הנאראטיב של השופט סולברג מבית המשפט המחוזי שלפיו במרכז הסכסוך עומדת דמותו של סרן ר' כדמות מושתקת שקיים "פער מעמדות" בינה ובין העיתונות המחזיקה כוח כביר, מונופוליסטי ורב השפעה, והיא עושה בו שימוש לרעה, לא נוכח בפסק הדין. אפילו "הצופה הסביר", זה שבעת שהוא מבצע "צפייה ניטראלית" בטלוויזיה יכול או לא יכול היה להבין מן הכתבה כי סרן ר' אשם ברצח של הילדה הפלסטינית, איננו מוזכר עוד.
תשעה שופטים, תשע דעות. מחלוקת ערכית-משפטית ביחס לשני כללי-על חוקתיים: חופש הביטוי והזכות לשם טוב. מחלוקת גם ביחס למקורות ההשראה של המשפט הישראלי: השיטה האמריקנית (ניו יורק טיימס נ. סאליבן), האנגלית (ריינולדס נ. הטיימס), או המשפט העברי ("החפץ חיים" ורבני ישיבת "הר עציון").
לוז פסק הדין של השופט סולברג היה כי הכתבה ששודרה בתוכנית "עובדה" לא שיקפה אמת. בעיקר משום שבעמל רב "עלה בידי בית הדין הצבאי לחשוף את התמונה העובדתית המלאה ביחס לאירוע", ועל כן, בדיעבד, "ההצהרה היומרנית של אילנה דיין כי העובדות הן ברורות התגלתה כחלולה".
זאת היתה הסיבה לערעור, ואכן, שני שופטים – ריבלין ועמית, הפכו את פסק הדין של סולברג וסברו שהמציאות כפי שהוצגה על ידי דיין בכתבה היתה אמת. מספיק אמת. אמת לשעתה. לעומתם, השופט פוגלמן סבר, כמו סולברג – שלא היתה זו האמת הנדרשת בהגנת "אמת דיברתי" בחוק לשון הרע, שצריכה להיות "האמת לאמיתה" ולא רק האמת כפי שנחזתה באותו זמן.
והנה החידוש: גישת השופט סולברג בשאלת משמעות האמת, שנהפכה בערעור, הושבה על כנה בדיון הנוסף. לדעת הנשיא אשר גרוניס, אם נוספו לאחר הפרסום ראיות חדשות המשנות את פני הדברים – הן הופכות את כל מה שפורסם לכתחילה ל"לא אמת". בית המשפט אינו יכול, לפי הנשיא גרוניס, לעצום עיניו ולהתעלם מראיות, רק מן הטעם שהן נתגלו או באו לעולם לאחר שנעשה הפרסום. לא תינתן הגנת "אמת הפרסום" לפרסום פוגע אשר הוכח כי לא היה נכון ברגע שנעשה, גם אם הדבר נודע רק לאחר מועד הפרסום. לפיכך, פסק הדין של גרוניס הופך את הלכת ה"אמת לשעתה" של פסק הדין קראוס נ. ידיעות אחרונות, שבה נקבע כי די באמת שהיתה ידועה לעיתונאי בזמן הפרסום. כה חזקה עמדה זו, עד שגם השופט עמית, שבערעור סבר שדי ב"אמת לשעתה", מחליט לקחת צעד לאחור ולאמץ את גישת גרוניס. אין עוד "אמת לשעתה".
הנשיא אשר גרוניס הוא נשיא שמרן. אין לו עניין לעסוק בשאלה המורכבת והתיאורטית "מהי האמת", והוא סבור שהדבר אף אינו נחוץ. יש אמת, כפי שקובע אותה בית המשפט, היא אחת ויחידה, ולזו האמת מתכוון חוק לשון הרע. לעמדה האנטי-פוסט-מודרניסטית הזאת מצטרף בשמחה גם השופט אליקים רובינשטיין (פסקה 30: "אודה כי שמחתי כשלעצמי לקרוא עמדה מרעננת זו, קרי, כי בעולם הנרטיבים והפוסט-מודרנה נכון חברי הנשיא לומר כי קיימת אמת אחת"). הצהלה הזאת היא צהלת שווא. אמת אחת בוודאי שאיננה קיימת, שהרי הכרעה בפלילים איננה אמת עובדתית אלא אמת משפטית. הנה מניתי כאן לפחות שתי אמיתות.
אבל מצד שני, גרוניס אינו רואה מקום לדון בכלל בשאלת תחולתה של הגנת אמת הפרסום לגבי הסיפור ששודר בכתבה. מדוע? כי "ההליך דנא הוא ההליך המשפטי החמישי העוסק, במישרין או בעקיפין, באירוע שעמד במוקד הכתבה ותוכנית הלקט, ואשר התרחש לפני כעשור. למרות זאת, פרטים עובדתיים מסוימים ביחס לאירוע עדיין לוטים באפילה... בנוסף, לא כל קביעותיהן העובדתיות של הערכאות השונות שנדרשו לעניין זה תואמות זו לזו" (פסקה 89 לפסק הדין).
מה קורה כאן? אם אכן קיימת אמת אחת, אפילו אמת משפטית, האם אין זה תפקידו של בית המשפט, בייחוד של בית המשפט העליון, לקבוע מסמרות בשאלה מהי אותה אמת?
נדמה לי שזאת התשובה: מצד אחד, עבור העיתונאי המקצועי (אילנה דיין, נושאת הדגל של עיתונאות מקצועית בישראל), יש חשיבות גדולה לשאלה האם הוא זכה בהליך של לשון הרע בשל כך שנקבע שמה שאמר היה אמת, או "רק" בשל כך שרק פעל בתום לב. ואכן, גרוניס מדגיש: העובדה שנעשה שימוש בהגנת תום הלב אין משמעותה, אפילו ברמז, פגיעה ביושרתו או במקצועיותו של העיתונאי.
מצד שני, עבור התובע בלשון הרע (סרן ר', קצין בצה"ל, לב הממסד, מטובי בנינו), קביעה כי הפרסומים שיקפו את האמת - כלומר שהוא אשם במותה של הילדה הפלסטינית, היא לא פחות מהרסנית.
לכן, השופט השמרן פשוט נזהר. וזאת, בעיני, עמדה מטרידה ומאכזבת. ראשית, כי היא מבטאת אומנות כמעט פוליטית של הליכה בין הטיפות. שנית, כי הצניעות המופלגת הזאת מכרסמת תחת עצם הלגיטימציה של בית המשפט להכריע בהכרעות עובדתיות. שלישית, כי היא פוגעת בעיתונות, שהנכס העיקרי שלה הוא אמון הציבור בכך שמה שנאמר בכלי התקשורת הוא אמין. אם השופטים כה חרדים לתפקודה של התקשורת כבסיס לקיומה של חברה דמוקרטית מתפקדת, הם חייבים לקחת בחשבון את ההגנה על הערך של אמון הציבור בתקשורת. בין אם מאמצים את משנתו של יורגן הברמאס ובין אם לאו, ספק רב מידי ביחס למתפרסם בעיתונות הוא הרסני עבור עצם היכולת לנהל שיח ציבורי. לכן, הרצון של בית המשפט להישאר בסדר עם כל הצדדים, ראוי כאן לביקורת.
בית המשפט מודע לכך שצמצום הגנת "אמת דיברתי" ל"אמת אמיתית" בלבד, הוא הרסני עבור העיתונות החוקרת, שעשויה להיוותר ללא הגנות מספקות בתביעות לשון הרע. לכן הוא מפתח "מסלול עוקף אמת דיברתי" – בדמות הרחבה גדולה של הגנת תום הלב והחובה המקצועית לפרסם בסעיף 15(2) לחוק, אשר מהיום ייקרא לה: הגנת האחריות העיתונאית. כך, סבור בית המשפט, הוא משמר את "מקבילית הכוחות" של ההגנה על עיתונות חופשית. מצד אחד – נמנעת הטלת אחריות על עיתונאי או כלי תקשורת שפרסמו פרסום שגוי או בלתי מוכח על אף שנהגו באופן אחראי, ומצד שני אין צורך לקבוע שדבר שפורסם הוא "אמת" אף שברור לכל שאיננו כזה.
צריך להודות ביושר: בית המשפט מתמודד כאן עם עיוות על גבי עיוות. העיוות הקדמון: הוראות חוק איסור לשון הרע שלנו כלשונן, המעדיפות באופן בלתי סביר את הזכות לשם טוב על פני הזכות לחופש ביטוי והיכולת לקיים עיתונות חוקרת מתפקדת. על גבו, עיוות נוסף: צמצום ההכרה בחובתו המקצועית של עיתונאי לפרסם דברים שאינו יודע אם הם אמת, רק למקרים ש"החיים תלויים בהם". והעיוות השלישי: ההרחבה המלאכותית של הגנת אמת דיברתי, שנוצרה כדי להגן על העיתונות מפני שני העיוותים הראשונים. כך, החל הדיון ארוך השנים שתחילתו ב"הארץ", המשכו ב"קראוס" וב"חלוץ נ. פלס" וסופו בפסק הדין שלנו. דיון שנסוב סביב ההתפתלויות כיצד להרחיב את הגנת האמת גם ל"מה שעיתונאי סביר היה רואה כאמת" וגם ל"אמת לשעתה".
במובן הזה, בית המשפט העליון מחזיר את ההיגיון להגנות בחוק לשון הרע. הגנה אחת, "אמת הפרסום", מתמקדת בשאלה אובייקטיבית-משפטית ביחס לתוכן הפרסום. היה ואמת הוא – תחול ההגנה, ללא תלות בשאלה מה חשב המפרסם או עד כמה היתה בדיקת העובדות מצידו סבירה. הגנה שניה, "תום הלב", בודקת בעיקר את המפרסם - כיצד נהג, מדוע, ומה היתה מידת המקצועיות שגילה. אמת הפרסום מתמקדת בפרסום, ותום הלב מתמקד במפרסם. ההחלטה הזאת, ששותפים לה השופטים גרוניס, ארבל, פוגלמן, עמית, הנדל וג'ובראן - מקרבת את עקרונות האחריות בלשון הרע אל דיני הנזיקין המסורתיים. וזהו מצב נורמטיבי רצוי.
4. אז מה יצטרך עיתונאי להראות כדי לזכות ב"הגנת העיתונאות האחראית"? או: מהו תום לב עיתונאי?
המפרסם הונע על ידי כוונת זדון או רצון להשמיץ.
המפרסם נתן משקל עודף לשיקולים אישיים ושיקולי אגו, בדגש על רצון להגיע להישג עיתונאי או לשיקולים מסחריים (שיקולי רייטינג).
המפרסם לא דייק בתיאור העובדות ולא שיקף אותן באופן הוגן ומאוזן; לא ביצע תהליך של אימות עובדות והסתמכות על מקורות מהימנים; לא ביקש התייחסות של הנפגע הפוטנציאלי מהפרסום; לא פרסם הכחשה או תיקון לפי סעיף 17 לחוק.
המפרסם בחר לפרסם דברים ש"חרגו מתחום הסביר" של הנסיבות שהקימו את המחוייבות המקצועית שלו או דברים שעוצמת הפגיעה הנובעת מהם עולה על הנדרש לצורך קיום המחוייבות המקצועית שלו.
המפרסם עבר על הוראות מתוך תקנון האתיקה של העיתונות.
ראשית, לשופט גרוניס אמונה רומנטית משהו הגורמת לו לחשוב שמניעיו של עיתונאי ושל ארגון עיתונאי צריכים להיות באופן דומיננטי - "טהורים": ללא אגו, ללא רייטינג, ללא הכתבה מלמעלה (בשל לחצים אינטרסנטיים מסחריים או פוליטיים) או הכתבה מהצד (מכיוון מחלקת התוכן השיווקי). לא רק בתחום התקשורת, בכל תחום - לדרוש מאנשים להיפרד מהאגו שלהם היא דרישה בלתי סבירה המציבה רף מנותק מכל מציאות אנושית, ובהכרח מכשיל. ובאשר לשיקולי הרייטינג - התפיסה המשתקפת בחצי המאה האחרונה בעולם היא כי השוק הכלכלי החופשי יהיה הספק הטוב ביותר של "שוק רעיונות ודיעות". לפיכך, גופי תקשורת בבעלות פרטית הם המבנה המועדף על ידי פילוסופים של מדע המדינה ובתי משפט כאחד. אם הדבר נכון, צריך להכיר בכך שהדי אן אי של אמצעי תקשורת אלה הוא מסחרי. במובן זה, אין מקום לקביעה אפריורית שלפיה שיקולים אלה עלולים לשלול את הגנת "העיתונאות האחראית".
שנית, יש כאן חלחול של ערכים, לאו דווקא מתאימים, לתוך סכסוכי לשון הרע. מצד אחד, ערכים של אתיקה עיתונאית, שכוחם בכך שאינם מהווים קנה מידה משפטי אלא מוסרי-מקצועי-ערכי. דרישה לדיווח מהימן ומאוזן (מזכיר קצת שידור ציבורי...) או הפניה לתקנון האתיקה העיתונאית מחייבים את בית המשפט להעריך תוכן עיתונאי בקנה מידה לא משפטי. מצד שני, ערכים של סבירות ושל מידתיות, המשתייכים למרחב החשיבה החוקתית, מוחלים על יחסים שאחרי הכל הם יחסים בין פרטים, והופכים את העיתונות – בעקיפין – לגוף מעין שלטוני. גם להסתכלות כזאת יש מחירים עבור חירות העשיה העיתונאית.
בסיכומו של דבר אם לוקחים ברצינות את מכלול המבחנים של גרוניס, יועץ משפטי סביר ימנע פרסום של כמעט כל תחקיר עיתונאי. השימוש במבחנים אלה לפיכך, יוצר איום אמיתי על חופש התפקוד העיתונאי. כאילו כדי להוסיף על התחושה שאנחנו בשנות השמונים של המאה שעברה, בא השופט דנציגר וקובע קריטריון נוסף לקיומו של תום לב: האופן בו הפריד המפרסם בין עובדות לבין דעות. הטעם לכך, לדעתו, טמון באפקט השונה שיש בקליטת ביטויים עובדתיים לעומת קליטת דעות על ידי נמען הפרסום. לפיכך, מפרסם המעמיד את נמעניו בפני "סיכון של ערפול שיקול הדעת וייחוס מעמד שגוי לפרסום", לא יוכל להיחשב תם לב. הסיבוב הסתיים: הרי זו היתה ליבת הטענה של השופט סולברג. מי שמכנה את התוכנית שלו "עובדה", לא יכול לבוא בטענות כאשר בית המשפט קובע שעריכת התכנים שלו היא מגמתית.
בסיכומו של דבר אפשר לומר שהוויכוחים לגבי סבירות העבודה העיתונאית, שבעבר אפיינו את פרשנות הגנת "אמת דיברתי", פשוט מהגרים עכשיו לפרשנות הגנת "העיתונאות האחראית". האם בשל כך נודע לעיתונות מרחב מחיה רחב יותר? קשה לומר עדיין אבל הכיוון שאליו פונה בית המשפט גורם לי לחשוב שהתשובה היא שלילית.
ההערות הכי מטרידות בפסק הדין של הנשיא גרוניס נמצאת בשולי פסקה 59 לפסק הדין שלו: "יודגש, כי דברינו מתייחסים לעיתונות המסורתית, זו הכוללת עיתונים בדפוס, רדיו וטלויזיה. העיתונות החדשה, המוצאת ביטוי בפרסומים מקוונים באינטרנט, ראויה לבחינה ועיון נפרדים".
זהו? חמש עשרה שנים ועדיין מדובר בעיתונות חדשה? וכריכה של כל ה"פרסומים המקוונים באינטרנט" בחבילה אחת?
מלכתחילה בסכסוך בין אילנה דיין וסרן ר' קשה להשתחרר מהתחושה שנעשתה כאן איפה ואיפה. הרי פרסומים בנוגע לסרן ר', למשל הטענות של פקודיו, שהתבררו לימים כשקריות, פורסמו דווקא ב"ידיעות אחרונות". אבל דיין נבחרה להפוך לסמל. דווקא בהקשר הזה היה חשוב לשמוע את עמדתו של בית המשפט ביחס לאבחנה שבין מדיום מאוסדר כמו ערוץ 2 לבין עיתון מודפס כמו ידיעות, ובין שני אלה לבין אתר חדשות ממוסד כמו ווינט. כיצד בית המשפט רואה את אחריותו העיתונאית של אתר כזה? האם העובדה שבמדיום מקוון ניתן בקלות לתקן פרסום משהתרחשה "התפתחות ראייתית" - משנה משהו; והאם עצם העובדה שפרסם מסויים נשאר על האתר כל הזמן או מועבר מדף הבית אל מעמקי האתר - יכולה להוות "פרסום מחדש" של דבר שיש בו לשון הרע? השופט פוגלמן מתייחס בקצרה גם לשאלות אלה. אבל הנשיא בוחר פשוט להתעלם מהן.
בדיון שעוסק בשאלה על מי תחול הגנת החובה העיתונאית הוא כותב במפורש שהיא תחול גם על מי שאינו עיתונאי במקצועו, הואיל וקשה להגדיר באופן גורף וממצה את המושג עיתונאי, "במיוחד בעידן הנוכחי, שבו התרחבו מאפייניו וזירות הפעולה של העיסוק העיתונאי מעבר לכלי התקשורת המסורתיים". בצדק אפשר להבין מדברים אלה כי מה שחשוב היום הוא מידת העיתונאיות של הטקסט ולא מידת העיתונאות של הכותב. מהי הנפקות של קביעה זו על תחולת כלי האתיקה העיתונאית? על ההבחנה בין סוגים שונים של אמצעי תקשורת? לכך אין כל התייחסות. אינני טוענת שהיה צורך הכרחי להכריע בכל השאלות האלה, אבל בדיון נוסף שצמח מתוך סוגיות אגב – ההתעלמות הזאת משקפת ניסיון של בית המשפט להתערסל בחיקו החמים של העבר. עבר שבו היו אמצעי תקשורת מובחנים וברורים, שבו ידענו בוודאות מיהו עיתונאי והאמנו שאפשר להבחין בין עובדות ודיעות ובין אמת לאמיתה לאמת לשעתה.
שופטי בית המשפט העליון אינם ממעיטים בחשיבותה של הזכות לחופש עיתונות. אבל קריאה מדוקדקת של פסק הדין משאירה טעם מריר. במקביל לאמירות בדבר חופש העיתונות, מקפיד הנשיא גרוניס להבהיר כי ההגנה על חופש העיתונות איננה עולה כדי "פריצת גדר", כדבריו.
השופט רובינשטיין אינו מותיר ספק באשר לדעתו: גישה ערכית הנאחזת בשרידי השם הטוב ומגינה על כבוד האדם כפשוטו - לא צריכה להישלח אל הארכיון ההיסטורי של "הדינוזאורים השמרנים שלא ראו את האור". בישראל של 2014 אין מה לחשוש להגנה על חופש העיתונות מפני שלטון מצנזר. הזכות לשם טוב היא, כלשונו המדרשית – הפשט, בעוד שחופש הביטוי הוא דרש. ואדרבה, מוסיף השופט, מקום בו יהא ספק – מוטב לטעות לטובתו של השם הטוב. הכרעה ערכית זאת מזכירה מאד את פסק הדין בעניין פלוני נ. פלונית – הפרופסור שפרסם ספר על רומן בינו ובין סטודנטית - לפני מספר חודשים, ובו בחר השופט סולברג להעדיף את הזכות לפרטיות על פני הזכות לחופש ביטוי. הואיל וגם השופט עמית וגם השופטת ארבל קובעים מפורשות שיש להיזהר מלקבוע א-פריורית כי ידה של הזכות האחת או השניה היא תמיד על העליונה, השורה התחתונה היא שמעמדה החוקתי של הזכות לחופש ביטוי ולחופש עיתונות מעורער הרבה יותר בבית המשפט של היום ממה שהיה לפני עשור. אותי זה מטריד מאד.
החידוש הגדול של פסק הדין שלפנינו איננו בכלל בהגנת האחריות העיתונאית ובאמת לשעתה, אלא בהסכמה של שופטי בית המשפט העליון להחיל מכוח פרשנות חובת תיקון על העיתונות. השופטים עושים זאת במידה משתנה של עוצמה. השופטת ארבל סבורה שקיימת "חובה מוסרית או חברתית" על העיתונות להביא לידיעת הציבור שינוי נסיבות, גם אם לא נעשתה פניה מצד הנפגע. היא מדגישה, אמנם, שלא מוטלת חובה כזאת בחוק, אבל סבורה כי למרות זאת ראוי "כי המפרסם יזום תיקון או עדכון מקום בו הם נדרשים". כדאי לשים לב. המקור לחובה זו איננו בהכרח כללי האתיקה העיתונאית, אלא מקור משפטי לגמרי: פרסום של תיקון או עדכון עשוי להעיד על תום ליבו של המפרסם והוא נגזר מחובת ההגינות כלפי מושא הפרסום, ומהאינטרס הציבורי בקבלת התמונה המלאה והקרובה ביותר לאמת העובדתית.
גם הנשיא גרוניס, בפסקה 86 לפסק דינו, רואה בתיקון חלק מחובת ההגינות של מפרסם כלפי מי שנפגע מן הפרסום, ללא חובה גורפת לעשות כן באופן רחב מזה שנקבע בחוק. ואולם, מי שממשיך לקרוא את פסק הדין הארוך שלו עד פסקה 103 מבין שגרוניס משנה את דעתו: "למקרא דעותיהם של חברותיי וחבריי השופטים שהתייחסו לסוגיה זו, מצאתי מקום לרכך את עמדתי האמורה. נכון אני להכיר בכך שייתכנו מקרים, אף אם חריגים, שבהם יידרש המפרסם המודע להתפתחות החדשה, ...לפנות מיוזמתו לנפגע מן הפרסום ולברר האם יהא מעוניין בפרסום תיקון או עדכון בהתפתחויות מסוימות שאירעו לאחר הפרסום..".
זאת אולי עדיין גישה מהססת, אבל השופט הנדל והשופט עמית מכוונים ישירות לפסק הדין של בית המשפט המחוזי. לדעתם, היתה על דיין ועל טלעד חובה לפרסם את דבר זיכויו של הקצין, הן בהתבסס על כללי האתיקה של העיתונות והן בשל דרישת תום הלב. שטר ושוברו בצידו, קובע השופט הנדל. הגנת תום הלב יוצרת חובת עדכון עצמאית רחבה. והוא מוסיף ושואל ועונה: "האם דרישה כזו מקשה על עיתונאי? התשובה היא חיובית. אך אין בהכבדה כדי להצדיק את ביטול הדרישה". השופט דנציגר מצטרף גם הוא לעמדה זאת. חובת התיקון, קובע דנציגר, היא נפרדת מחובת העדכון לפי סעיף 25א ("חוק לפיד") ולכן לא כפופה למגבלות המנויות בסעיף.
השופט עמית מביע את העמדה הקיצונית ביותר ומציע מבנה משפטי מרחיק לכת כדי לעגן את הזכות לתיקון: סעד של תיקון או הכחשה בחוק לשון הרע, יכול להינתן גם אם התביעה עצמה נדחתה בשל אחת מן ההגנות. אמנם, הוא משאיר שאלה זו ב"צריך עיון", אבל בפסק הדין הבא אולי כבר יאמץ אותה כהלכה.
"האפשרות שכללי אתיקה ייעשו גם כללי משפט, אם מכוח חקיקה ואם מכוח פסיקה, קיימת גם לגבי האתיקה העיתונאית...בשל כל אלה חייבת העיתונות להנהיג סדר בביתה, היא עצמה ולא אחרים, כדי להבטיח שלא ייעשה שימוש בכוחה אלא באופן ענייני והוגן... כל מי שקורא עיתונים יודע כי יש פער בין האתיקה לבין הפרקטיקה: דפי העיתון, לא פעם, אינם משקפים את כללי האתיקה...פסק דין זה, אף שיש בו ניצחון לעיתונות, יש בו גם אזהרה לעיתונות... כל אלה הם מבחינת העיתונות, כתובת על הקיר. תהיה זו טעות קשה אם העיתונות תעלים עין מן הכתובת".
אם בערכאת הערעור בית המשפט ייבא את כללי האתיקה העיתונאית אל תוך סטנדרטים חדשים של סבירות, וניסה להפוך את הכללים לחלק מיישום החוק, הרי שבדיון הנוסף בית המשפט מפרש את החוק עצמו כך שיכלול הוראות שפעם היו שמורות לכללי האתיקה.
בהקשר הזה החשש שלי הוא מפני התערבות בוטה בחירות העיתונאית להחליט מה לתקן והיכן לתקן. כאשר התפרסם פסק הדין של בית הדין הצבאי שזיכה את סרן ר', היתה התוכנית עובדה בפגרה. אבל עצם הזיכוי פורסם: בחדשות ערוץ 2, הערוץ שבו משודרת "עובדה". האם יוכל בית המשפט לכפות בעתיד פרסום בתוכנית עצמה? ומדוע לא יחליט אם התיקון ישודר בתחילת התוכנית או בסופה?
"להודיע את דבר זיכויו המלא של התובע במשפטו בבית הדין הצבאי, בכלל זה את עיקרי הכרעת הדין שם, לרבות התייחסות לדרך שבה פעל בעת האֵרוע ולעדויות החיילים נגדו שנמצאו שקר (עדויות החיילים אינן מופיעות בכתבה ת.ש.א.). כמו כן יש להבהיר לצופים כי הכתבה ששודרה בשעתו העבירה מסר שגוי לגבי התובע, באשר לאופן התנהגותו והתנהגות חייליו (מסר שגוי? לא עדיף להגיד מה עובדתית לא נכון? ת.ש.א). במסגרת זו יוסבר לצופים כי תאור המנוחה כילדה תמימה בדרכה לבית הספר היה שגוי (בשום ערכאה לא הוכח אם הילדה היתה תמימה או לא תמימה ת.ש.א.); כי המניע לפתיחה באש היה הסכנה שחשו הלוחמים, והירי נעשה כדי לסכּל מִתקפה (בשום ערכאה לא דובר על כך שהיתה מתקפה ת.ש.א.); ... וכי לבסוף התבררה אמיתותם של התחקירים הצבאיים". לגבי העניין האחרון הזה: אם מסתכלים על חובת התיקון שמבקש השופט רובינשטיין להשית על אילנה דיין בדיון הנוסף, החשש אך מתעצם. רובינשטיין לא מסתפק בתיקון לגבי כך שהתבררה אמיתותם של התחקירים הצבאיים, אלא דורש שדיין תגיד שהתחקירים הצבאיים "לא טויחו" (פסקה ע' לפסק דינו). אם זאת הדוגמא המייצגת, חובת התיקון תהפוך מהר מאד את התקשורת לשופרו של הממסד, ולא רק בראש השנה.
הטקסט הסמוי של פסקי הדין בשתי הערכאות הראשונות בעניין סרן ר' ואילנה דיין, שהיה כישלונם של מנגנוני האתיקה להיות חסם מפני התערבות חקיקתית ומשפטית, הפך לטקסט הגלוי של הדיון הנוסף. העובדה שמועצת העיתונות היתה ידידת בית המשפט בערעור, לא שכנעה את בית המשפט שהעיתונות מסוגלת להנהיג סדר בביתה. תוצאת פסק הדין, בעיני, היא מסמר נוסף בארון הקבורה של האתיקה העיתונאית כפי שהיתה מוכרת לנו. נדרש כעת תהליך הכרחי של חשיבה על עתידה של המועצה, מידת הרלבנטיות שלה והפעילות הנדרשת כדי להטמיע מחדש עקרונות מקצועיים מוסריים של עיתונאות אחראית. גם אם היתה מידה של אמת בהיבריס שבו האשים בית המשפט את התקשורת, חובה לזכור: לא לחינם כללי האתיקה הופרדו באופן מסורתי מכללי המשפט. האתגר הוא להמשיך ולשמר את ההפרדה במובנה המהותי.