1. התובע יליד 22.06.77, תושב הכפר בורקה בנפת שכם שבגדה המערבית, נפגע מאש חיילי צה"ל ב- 13.01.93 קרוב למקום מגוריו, והגיש תביעת נזיקין זו כנגד הנתבעים להטבת הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהפגיעה.
הנתבעים כופרים בחבותם.
עוד במהלך קדם המשפט שהתקיים בתיק, הודיע בא כוח המדינה כי הוא מודה בכך שהתובע נורה על ידי צלף של צה"ל. המדינה גם הסכימה לשעור הנכות שהתובע טוען לו בגין שיתוק של כף הרגל וצלקות כתוצאה מהפגיעה (פרוטוקול מ- 28.02.01 ו- 10.01.02).
הצדדים חלוקים בדבר נסיבות הארוע.
גרסת התובע, שהיה בן 15 וחצי שנה בעת הארוע, כפי שהובאה בכתב התביעה היתה חסרת פירוט מספיק. בתצהיר עדותו הראשית (ס' 4 לת/1) מסר כי ב- 13.01.93 בשעות אחר הצהריים, עבד במטע עצי זית ליד כפרו כשבמקום עבד אדם נוסף. תוך כדי עבודה הרגיש לפתע מכה חזקה בעכוז ונפל ארצה, היו לו כאבים חזקים והוא החל לדמם ולא היה יכול לזוז. תחילה לא הבין מה קרה אך לאחר זמן קצר מאוד הגיעו אליו 4-3 חיילי צה"ל לבושי מדים עם נשק ביד ואז הבין שאלה ירו לעברו ופגעו בו. החיילים החלו לטפל בו, נתנו לו עזרה ראשונה והגיע אמבולנס מקומי שפינה אותו לבית החולים רפידיה שבשכם.
התובע מוסיף בתצהירו כי אינו יודע מדוע ירו החיילים לעברו, שכן בזמן הארוע לא עשה דבר נגד החוק והתעסק בעבודתו במטע הזיתים. למיטב הבנתו, כך ציין, הירי לעברו נבע מטעות כלשהי ובכל מקרה אינו יודע את הנסיבות שהביאו לפתיחה באש בארוע זה. עוד הוסיף, כי לפני פציעתו לא שמע כל קריאת אזהרה או התראה אחרת, לא שמע יריות ולא ראה איש מלבד האדם עימו עבד במטע.
בחקירתו שב התובע וחזר על הגרסה המופיעה בתצהירו.
גרסת המדינה מובאת בתצהירו של נ., הוא נפתלי, מפקד פלוגה בדרגת סרן שהיה מפקד הכח שביצע את הירי לעבר התובע (נ/7, עמ' 22).
בתצהירו מסר נ. כי הכפר בורקה והאיזור הסמוך לו, היה אותה תקופה מקום מועד לפורענות ולהפרות סדר קבועות חוזרות ונשנות. לדבריו, מצוק בגובה 20 מטר מהכביש, המצוי מעל לעיקול בכביש, שימש כאחת הנקודות מהן יידו מפגעים אבנים על רכבים חולפים. זריקות האבנים על ידי מפגעים ממרומי המצוק גרמו לפגיעות אזרחים רבים ולפגיעות ברכוש. לדבריו, זריקת האבנים מאותה נקודה היתה סכנת חיים ברורה ומוחשית, כאשר מנקודה זו נזרקו גם בקבוקי תבערה (ס' 3 ל- נ/7).
בתצהיר נ/7 נמסר על פעולות שונות למיגור תופעת יידוי האבנים ובקבוקי התבערה שכללו סיורים רגליים במקום ומארבים שהוטמנו במטע הזיתים בקרבת המצוק על מנת לתפוס בידיים את המפגעים, פעולות שהוכחו כבלתי יעילות, שכן המפגעים נמלטו ברגע שזיהו את הגעת הכח למקום. עוד נמסר, כי מדובר במתאר טופוגרפי קשה תנועה ומוגבל לשבילים, מתאר חשוף מאוד.
במצב זה, כך מוסר המצהיר, לא היתה דרך אחרת למניעת סכנת החיים שנשקפה מידוי האבנים במצוק אלא בדרך של מארב צלפים ומפקד הגדוד הורה לכח שבפיקודו של נ. לבצע מארב כזה לסיכול טרור האבנים.
נמסר בתצהיר, כי הוראות הפתיחה באש שניתנו באופן ספציפי לארוע זה על ידי המג"ד יריב, היו כי ראשית יש לזהות כי אכן מדובר בזורקי אבנים, יש לחכות ולראות כי אכן מבוצעת זריקת אבנים תוך זיהוי מדוייק של המפגעים עצמם שיידו את האבנים, על מנת להיות בטוחים כי אכן המפגעים לעברם יבוצע הירי הם אכן מיידי האבנים. על הירי להיות מבוצע ללא נוהל מעצר חשוד, אך ורק לעבר מפגעים בגירים, כאשר הירי מכוון לברך ולמטה ממנה (ס' 6 ל- נ/7).
המארב הוקם לפני עלות השחר על הרכס שנמצא מעברו השני של הכביש, במקביל למצוק, והיה מרוחק כ- 100 - 150 מ' מהמצוק בקו אוירי בתוך עמדה מוסווית היטב. המארב היה מורכב מנ. עצמו ומצלף. לאחר שעות של המתנה זיהה המארב קבוצה של נערים בוגרים מתקרבים לשפת המצוק. כשחלף רכב בעל לוחית זיהוי צהובה יידו ארבעה מהם בבת אחת אבנים לעבר הרכב. נ. עצמו והצלף ראו באמצעות הטלסקופ ומשקפת את יידוי האבנים וזיהו את המפגעים בצורה מדוייקת וודאית. המפגעים התכוננו לגל שני של יידוי אבנים וניצבו בעמדה סמוכה לשפת המצוק ואבנים בידיהם, כשהם כורעים על מנת שלא יזוהו על ידי רכבים חולפים לפני היידוי. כשהתקרב רכב נוסף בעל לוחית זיהוי צהובה, התרוממו הארבעה כשאבנים עדיין בידיהם ואז נתן נ. את ההוראה לביצוע הירי. הצלף ירה ופגע כדור אחד בכל אחד מארבעת המפגעים ובכלל זה בתובע. נ. מוסיף בתצהירו, כי מדובר היה במבצע מיוחד בעל חשיבות עליונה ולכן הוחלט כי דווקא מפקד הפלוגה ולא קצין אחר, יקח חלק במארב עצמו.
בחקירתו שב נפתלי וחזר על דבריו בתצהירו והוסיף פרטים מסויימים.
3. מפקדו של נ., אל"מ יריב קריגר, ערך גם הוא תצהיר (נ/10), בו מסר כי בתקופה הרלבנטית פיקד על גדוד שהיה אחראי על הגזרה בה התרחש הארוע נשוא התביעה. לדבריו, לאחר למעלה מחודשיים בהם פיקד על הפעילות בגזרה, נוכח כי המקום בו נפגע התובע, המצוק הסמוך לכפר בורקה, היה מקום מועד לפורענות מבחינת זריקת אבנים וסלעים על מכוניות שעברו בכביש שמתחתיו. זריקת האבנים מהמצוק התרחשו מדי יום במשך כל היום, קרי, 6-5 פעמים ליום לכל הפחות, כאשר חלק האבנים היו סלעים ממש שמשקלם כ- 10-7 ק"ג לכל אבן. מדובר היה בסכנת חיים ברורה ומיידית, שכן הרכבים ברובם לא היו ממוגנים וגם אלה שהיו ממוגנים לא עמדו בפני גודל האבנים והגובה ממנו נזרקו. לדבריו, מזריקות האבנים במצוק נפגעו מספר אנשים ובמיוחד זכור לו מקרה בו כשבוע לפני המבצע, תינוקת איבדה את עינה כתוצאה מפגיעת אבן.
גם עד זה מוסר בתצהירו כי לפני ההחלטה על המבצע, ניסו למצות כל דרך אחרת לפתרון בעיית זריקת האבנים מהמצוק, כולל פעילות רגלית של סיורים ותצפיות והנחת מארבים בקרבת המקום עצמו, אך הדבר לא הועיל. משכלו כל הקיצים וזריקות האבנים נעשו רק תכופות יותר, המליץ בפני מח"ט הגזרה לבצע מארב צלף על זורקי האבנים והמח"ט אישר את הפעולה.
בתצהירו מוסר יריב על ההנחיות שמסר לכח שעיקרן כי יש לוודא שהצעירים במקום הם אכן זורקי האבנים ומבצעים זריקת אבנים לפחות פעם אחת לפני ביצוע הירי, כאשר בבואם לבצע זריקת אבנים בשנית על רכב נוסף, יש לבצע ירי מדוייק אל מתחת לברך, כדור אחד בלבד לכל מפגע. עוד ציין, כי הזהיר את הכח לוודא כי מדובר במפגעים בגירים ולא לירות לעבר מי שנחזה להיות ילד. לדבריו בתצהירו, פקודותיו הסמיכו את החיילים לבצע את הירי ללא נוהל מעצר חשוד, שכן מדובר היה במקרה חד פעמי והכרחי להפסקת סיכון חייהם של הנוסעים ולא היה טעם לבצע נוהל מעצר חשוד מלא, שכן הדבר סתר את מהות המשימה. המצהיר מוסר כי בכל ארבעת החודשים שהגדוד היה בגזרה, נערכו רק שלושה מבצעים בסדר גודל דומה. לדבריו, מפקד הכח דיווח לו שהמפגעים הגיעו לאיזור, הכינו את ערמות האבנים ותיאר את זריקות האבנים והירי, כאשר לאחר ביצוע הירי לעבר המפגעים, הגיע אליהם עם כח רפואה, ניתן טיפול לפצועים ולאחר מכן פונו אלה לבית חולים מקומי כאשר טרם שולחו לבית החולים, נלקחו מהפצועים פרטי זהותם ואחד מהם היה התובע. מוסיף המצהיר כי במקום נמצאו מצבורים של אבנים גדולות שהוכנו על ידי המפגעים לצורך השלכה על הנוסעים בציר מתחת למצוק, וכי מאז המבצע ועד לסיום התעסוקה של הגדוד, כחודש וחצי לאחר מכן, לא היו זריקות אבנים באיזור.
בחקירתו, חזר המצהיר על האמור בתצהירו ושב והדגיש כי מדובר היה בסכנת חיים. לדבריו, בחלק מהמקרים נופצו שמשות, בחלקם מכוניות הורדו מהכביש, נפגעו מכוניות של ישראלים ושל פלשתינים ונפגעו אנשים(עמ' 39).