בשנים האחרונות הדיון הציבורי בנושא הפרטה ממלא מקום מרכזי בשיח החברתי-כלכלי בישראל. כל זאת בשל התמורות הנאו-ליברליות המאפיינות את המדיניות הכלכלית של ממשלות ישראל האחרונות. לדיון ציבורי זה יש שני תחומי עיסוק השונים זה מזה באופן מהותי. תחום העיסוק הראשון של הדיון הציבורי בנושא ההפרטה עוסק בסוגיית מכירת נכסים או העברתם לגורמים במגזר הפרטי. בין היתר מדובר בהעברה של קרקעות, חברות ממשלתיות, מחצבים, אוצרות טבע ומשאבי טבע אחרים לידיים פרטיות. ברוב המקרים העברת נכסים אלו נעשית על בסיס כלכלי מובהק המשקף לנכס העובר את שוויו בשוק, כפי שהוא נקבע בהליך של מכרז.
לסוגיית מכירתם של נכסי המדינה או העברתם לגורמים פרטיים יש השלכות חברתיות-כלכליות רחבות. העברת בעלות המדינה על נכסים ואוצרות טבע השייכים לציבור לידיהם של גורמים פרטיים מעלה שאלות קשות של צדק חלוקתי, הגדלת הפערים החברתיים, פגיעה בזכויותיהם של עובדים מאוגדים וכדומה. הסוגיות העקרוניות המרכזיות העולות בהקשר זה הן שאלות העוסקות באפשרות של ויתור המדינה על משאבים ואוצרות טבע ייחודיים וכן שאלות הנוגעות להתאמתה של התמורה בעבור הנכס לשווי השוק האמתי של הנכס.
תחום העיסוק השני של הדיון הציבורי בנושא הפרטה הוא העברת סמכויות שלטון של המדינה לגורמים פרטיים הבאים בנעליה של המדינה ומפעילים בעבורה את שיקול הדעת המנהלי. נושא העברתן של סמכויות מדינה לידיהם של גורמים פרטיים שונה במובהק מהעברתם של נכסים לגורמים בשוק הפרטי. שוני זה בא לידי ביטוי בהשלכות החוקתיות שיש לשני תחומי עיסוק אלו ובדיון העקרוני הנלווה להם. מדובר בשני תחומי עיסוק נפרדים החוסים תחת קורת הגג של הדיון הציבורי בנושא הפרטה.
המדיניות הכלכלית המאפיינת את ממשלות ישראל האחרונות כוללת, בין היתר, העברת סמכויות שלטוניות לידיהם של גורמים פרטיים. במסגרת זו המדינה מעבירה סמכויות בתחומי החינוך, התעסוקה, הרווחה, הבריאות ועוד. לפני שנים אחדות החליטה המדינה לצעוד צעד משמעותי נוסף, המאפיין מדיניות כלכלית ימנית, ובמסגרתו היא מבקשת להעביר לידיים פרטיות את הסמכות המלאה לניהולו של בית סוהר. צעד זה של המדינה, שקיבל את תמיכתה של כנסת ישראל במסגרת תיקון פקודת בתי הסוהר (28), תשס"ד-2004, פורץ מעגל של סמכויות שמרכזן הוא הפעלתו של כוח שלטון (police power) על אזרחי המדינה. הפרטתו המלאה של בית סוהר בישראל מתאפיינת בהעברת סמכות שלטונית מובהקת לגורם פרטי ובכך היא משולה להפרטת הצבא, המשטרה ומערכת בתי המשפט.
נוסף על החשש הממשי לפגיעה בזכויות אדם מוגנות שיש בהעברתן של סמכויות שלטון בתחומי החינוך והבריאות (כגון ניהול מוסדות לחוסים, לחולי נפש, לזקנים וכדומה) לגופים פרטיים, להעברתן של סמכויות לניהול בית סוהר לגורם פרטי יש עוד משמעות עקרונית: סמכויות אלו נמצאות בגרעין סמכויותיה של המדינה הריבונית, ולהעברתן לידיו של גורם פרטי יש היבטים חוקתיים ישירים. מדובר בסוגיה חוקתית מורכבת וסבוכה, ויש לה השלכות על ריבונות המדינה, על עקרון הפרדת הרשויות, על פגיעה באמנה החברתית, על הסמכה לשימוש בכוח ועל פגיעה בזכויות אדם מוגנות.
בשבועות הקרובים הרכב מורחב של תשעת שופטי בית המשפט העליון צפוי לפרסם את הכרעתו בעתירה המבקשת את ביטולו של תיקון פקודת בתי הסוהר (28), תשס"ד-2004, המורה על הפרטתו המלאה של בית סוהר בישראל. בעתירה, שהגישו החטיבה לזכויות האדם במכללה האקדמית למשפטים ברמת גן וגונדר (בדימוס) שלמה טויזר, טוענים העותרים כי העברתן המלאה של סמכויות הניהול של בית סוהר לידיו של זכיין פרטי יש בה כדי להביא לפגיעה קשה בריבונות המדינה, היא מהווה הפרה של האמנה החברתית, היא פוגעת פגיעה קשה בעקרון הפרדת הרשויות, ויש בה כדי להביא לפגיעה קשה בזכויות מוגנות לכבוד האדם ולחירות.
אין כל ספק כי בתי הסוהר ובתי המעצר בישראל נמצאים במצוקה קשה, המתאפיינת בין השאר במחסור במיטות, בהיעדר תנאים סניטריים מינימליים ובשירותי רפואה ירודים. לנוכח מצוקה קשה זו ביקשה המדינה לבחון דרכים שיביאו לחיסכון בעלויות הפעלתם של בתי סוהר בישראל ולשיפור יעילותם. בפני הממשלה עמדו ארבע אפשרויות: הראשונה, השקעת מאמצים בארגון המערכת ובייעולה מבפנים; השנייה, בנייתם של בתי סוהר ציבוריים נוספים והפעלתם; השלישית, הפרטה חלקית של בתי סוהר בישראל כשם שנהוג במדינות רבות בעולם; הרביעית, הפרטה מלאה של בתי סוהר בישראל, הכוללת את הפרטתן המלאה של סמכויות בעלות רכיב דומיננטי של הפעלת כוח שלטוני.
מדיניות הקמתם של בתי סוהר פרטיים מקובלת במדינות רבות בעולם המערבי. בעניין זה מקובל להבחין בין שני סוגים של הפרטה. הסוג הראשון הוא הפרטה מלאה, הכוללת הפרטה של כל הסמכויות הנוגעות להפעלת בית סוהר, לרבות סמכויות שלטון בעלות רכיב דומיננטי של הפעלת כוח שלטוני. הסוג השני הוא הפרטה חלקית של סמכויות הממשלה להפעיל בתי סוהר, ובמסגרת זו נמסרות לגורם הפרטי סמכויות בעלות אופי מנהלתי (לוגיסטי) בעיקרן. ברוב המדינות שמקובלת בהן מדיניות של הפרטה חלקית, נותרות סמכויות השלטון המובהקות, הכוללות רכיב דומיננטי של הפעלת כוח שלטוני, בידי המדינה.
בישראל נבחר מודל ההפרטה המלאה. על כך אפשר ללמוד, בין היתר, מניתוח הסמכויות שהועברו לזכיין הפרטי, שיש בהן רכיב דומיננטי של הפעלת כוח שלטוני. סמכויות אלו כוללות סמכויות לשימוש בכוח, סמכויות לשימוש בכלי ירייה, סמכות לשלילת זכויות, סמכות לפגיעה בפרטיות, סמכות לפגיעה בחירות, סמכות לכבילת אסיר במקום ציבורי, סמכות לעיכוב ולמעצר, סמכות לחיפוש בהיעדר הסכמה, סמכות לחיפוש בגוף האסיר, סמכות להחזקת אסיר בהפרדה מנהלית, סמכות לחילוט חפצים, סמכות למניעת מפגש של אסיר עם עורך דינו, כבילת אסיר לפרק זמן העולה על 12 שעות ברציפות, שימוש במכשיר לפיזור חומר מדמיע לא אישי, הארכה של שלילת טובת הנאה מעבר לחמישה חודשים ופגיעה בחופש הביטוי של האסיר.
העברתן של סמכויות אלו לידיהם של גורמים פרטיים מותירה את המדינה בלא כל סמכות אפקטיבית בניהולו של בית הסוהר ומעבירה הלכה למעשה את ניהולו של בית הסוהר לידיו של גורם פרטי. יתרה מכך, פריצת גבולות זו, המאופיינת בהעברת סמכות לשימוש בכוח לידיים פרטיות, אינה מותירה כל ספק שכל סמכות הנמצאת בידי המדינה ניתנת להעברה. בכך המדינה מאבדת את תפקידה המרכזי בעיני אזרחיה ומפנה את מקומה לשוק הפרטי, המתנהל על בסיס שיקולי רווח. בהיפרדותה של המדינה מסמכויותיה הגרעיניות ביותר - סמכויות הכוללות שימוש באלימות כלפי אזרחיה - היא מפקירה את הזירה הציבורית בידיהם של גורמים פרטיים הנשלטים בידי כוחות השוק, שאין להם ולאינטרס הציבור כל דבר משותף.
העברתן של סמכויות אלו לידיו של גורם פרטי מהוות פגיעה קשה בריבונותה של המדינה. ריבונות המדינה היא מושג המציין את עצמאותה של המדינה המודרנית, הכפופה לאזרחיה, שהם מקור ריבונותה. מקורו של המונח ריבונות-סוברניות (Sovereignty) הוא באיטליה של המאה השש עשרה. בחוק הבין-לאומי 'ריבונות' היא מושג מרכזי הקשור להיתר שיש בידיה של מדינה להשתמש בכוח פנימי כלפי אזרחיה ובכוח חיצוני כלפיה אויביה. אחד מביטויי הכוח הוא ריכוז אמצעי האלימות של המדינה על ידי הצבא, המשטרה, בתי הסוהר ושאר מוסדות השלטון.
בחינת מהותה של ריבונות המדינה המודרנית מגלה כי היא מבוססת על שני היבטים ייחודיים עיקריים - ניהול מלחמה ואכיפת החוק (Administration of Justice). מחקרים מראים כי לשני רכיבים אלו יש מכנה משותף - השימוש בכוחה הפיזי המאורגן של החברה. תפיסות אלו בנוגע לריבונותה של המדינה המודרנית קובעות כי למדינה יש פונקציות משניות נוספות הנחוצות לשם מילוי תפקידיה הייחודיים, והן כוללות גם חקיקה (Legislation) וגביית מסים (Taxation). הגדרת המדינה כוללת את קיומה של ממשלה אפקטיבית, המצליחה באופן מינימלי לנהל את חיי האוכלוסייה בטריטוריה קיימת. על פי תפיסות אלו, מאפיין הענישה הפלילית במדינה המודרנית שמור למדינה. על הענישה להתבצע אך ורק על ידי סמכות שיצרה מערכת משפטית, ואת הסמכות הזאת מייצגת המדינה בלבד. פעולתה של המדינה המודרנית היא יצירת הציות לחוקיה, ובמסגרת זו היא הגורם היחיד שיש לו הלגיטימציה להפעיל כוח חוקי.
מכאן עולה כי העברת סמכות שלטונית להפעלתו של כוח שלטון מובהק, כגון משטרה, צבא, בתי משפט ובתי סוהר לידיו של גורם פרטי, מהווה פגיעה אנושה בעקרון הריבונות של המדינה. העברתן של סמכויות לגורם פרטי שמטרתו המרכזית היא יצירת רווח כספי פוגעת גם בנאמנותו של הריבון לאינטרס הציבור. על פי כל תפיסות הריבונות של המדינה המודרנית, גם הקיצוניות ביותר, העברתן של סמכויות הנוגעות לשימוש בכוח לידו של גורם פרטי פוגעות פגיעה קשה בריבונותה של המדינה. בלא יכולתה של מדינה לאכוף בעצמה את הוראות החוק על אזרחיה, היא מאבדת את ריבונותה העצמית ובכך הופכת לא רלוונטית בעיני אזרחיה.
בצד הפגיעה בריבונות המדינה, קיימת פגיעה ממשית גם בזכויותיהם המוגנות של האסירים העתידים לאכלס את בית הסוהר הפרטי. בעניין זה ראוי לציין כי פגיעה בזכויותיו של אדם לעולם תיעשה על פי החוקה. אך עוד בטרם התרת הפגיעה עצמה יש לציין כי קיימת מוסכמה חוקתית ברורה כי פגיעה בזכותו של אדם בשם האינטרס הציבורי לעולם תיעשה על ידי המדינה, שאינטרס הציבור, והוא בלבד, הוא נר לרגליה. בהעברתה של הסמכות לניהול בית סוהר לידיו של זכיין פרטי, שיש לו אינטרס כלכלי ברור, קיימת פגיעה קשה בעקרון חוקתי עליון זה.
זכויותיו של האסיר נשמרות לו גם בעת שהותו בין כותלי הכלא. הזכות לשלמות גופנית ולכבוד האדם היא אף זכותו של העצור והאסיר. חומות הכלא אינן מפרידות בין העצור לבין כבוד האדם. אמנם, משטר החיים בבית הסוהר מחייב, מעצם טבעו, פגיעה בחירויות רבות שהאדם החופשי נהנה מהן, אך אין משטר החיים בבית הסוהר מחייב שלילת זכותו של העצור לשלמות גופו ולהגנה מפני פגיעה בכבודו, בהיותו אדם. בהקשר זה חשוב להזכיר כי מחקרים רבים בעולם המערבי מעידים על תופעות קשות של פגיעה בזכויותיהם של אסירים בבתי סוהר מופרטים בעולם, בעקבות היעדר כשירותם של עובדי הזכיין הפרטי וחוסר ניסיונם ובשל שיקולים כלכליים המלווים את הכרעותיו של הגורם הפרטי המפעיל את בית הסוהר המופרט.
בעצם קביעתו של הליך המעביר סמכות לשימוש בכוח לידיו של גורם פרטי נפרץ הגבול האחרון המגן על סמכויותיה הגרעיניות של הממשלה. העברתו של כוח שלטון זה לידיים פרטיות פורץ את הגבול בין המרחב הציבורי לפרטי. הפרטתם של בתי הסוהר בישראל דומה מבחינה רעיונית, חוקתית ופוליטית להפרטתו של הצבא, להפרטת המשטרה ולהפרטתן של מערכת בתי המשפט ומערכת התביעה הכללית.
פריצת גבולות זו תאפשר העברה של כל סמכות שלטון לידיים פרטיות, והיא אף עשויה להביא לתמורות משמעותיות במבנה המשטר בישראל. תמורות מרחיקות לכת אלו עלולות להוביל את מדינת ישראל למשטר של תאגידים - משטר שבו תאגידי ענק יפעילו את שיקול הדעת המנהלי בשם אינטרס הציבור. במסגרת משטר זה לא יהיה כל גורם שיעמוד בפני לחצים פוליטיים מטעמם של בעלי הון שיפעלו להעברה, תחת חוזה, של סמכויות שלטון מובהקות לידים פרטיות. תאגידים פרטיים יפעילו בעצמם את שיקול הדעת השלטוני תחת פיקוח מינימלי של נציגי ציבור. בלא התערבות חיצונית בהליך הפרטתו המלאה של בית סוהר בישראל, תרחיש זה ייהפך לאפשרי.
עו"ד אפי מיכאלי מייצג את העותרים בעתירה נגד הפרטתו המלאה של בית סוהר בישראל. בג"ץ 2605/05, חטיבת זכויות האדם ואח' נ' שר האוצר ואח'.