תופעה בולטת בשנה החולפת היתה החזרת השמרנות השיפוטית לפסיקתו של בית המשפט העליון. המינויים בתקופתה של שרת המשפטים איילת שקד החלו להצדיק את העמל הפוליטי שהושקע בבחירתם, בהסטת מחוג האקטיביזם לאחור ובריסון ההתערבות בהחלטות השלטוניות.
כך בפסקי הדין שהכשירו את ביטול ביקורי משפחות האסירים בבתי הכלא בשבת, את החלטת משרד החינוך לגבות מהורים תשלומים עבור תוכניות לימוד מיוחדות, את ההחלטה להקים אזור מסחר ותיירות באתר ארכיאולוגי וכמובן את החלטת בית הדין הרבני לנשל את ה"בוגדת" מהרכוש המשותף. בפסקי דין אלה נכתבו בדרך כלל דעות מיעוט שהדהדו את המסורת האקטיביסטית הנחלשת של העליון.
דוגמה בולטת נוספת היא ההחלטה בדיון הנוסף שהפכה את החלטת העליון עצמו שאסרה קבורה ארעית של גופות מחבלים לצורכי משא ומתן. הרכב מורחב של תשעה שופטים, בראשות הנשיאה אסתר חיות, קבע בדעת רוב, שישה נגד שלושה, כי הגנה על ביטחון המדינה משמעותה גם חתירה נמשכת ונחושה להשבתם הביתה של חללי וחיילי צה"ל ואזרחי ישראל המוחזקים בידי ארגוני הטרור. מתכלית זו, כך נפסק, נגזרת המסקנה הפרשנית שיש בידי הצבא הסמכות להורות על קבורה ארעית של גופות מחבלים לצורכי משא ומתן עם ארגוני הטרור.
כמו בכל שנת בחירות לכנסת, והשנה היו שתי מערכות בחירות, נדרש העליון לפסילת מועמדים, וכרגיל המאבקים היו על הקיצונים משמאל ומימין. בית המשפט העליון פסל את קיצוני הימין מיכאל בן ארי, בן ציון גופשטיין וברוך מרזל על הסתה לגזענות, ומנגד הכשיר את מועמדותו של ד"ר עופר כסיף מחד"ש. החלטות אלה, שמנומקות ב"רף הראייתי" הנדרש להכשרה ולפסילה, חושפות בעקיפין גם את הנטיות הפוליטיות־אידיאולוגיות של השופטים. כך, בדעת מיעוט, פסל השופט דוד מינץ את כסיף, והשופט נעם סולברג הכשיר, בדעת מיעוט, את מרזל. אגב שתי רשימות הקיצון, עוצמה יהודית ורע"ם־בל"ד, זכו להכשר בג"ץ ונקבע שהן רשאיות להתמודד בבחירות.
שמרני או אקטיביסטי, בית המשפט העליון לא שכח את תפקידו המרכזי - הגנה על זכויות אדם. כמה פסקי דין חשובים שניתנו השנה חיזקו והזכירו את ההצדקה לקיומו. כמה תחומים חשובים היו על הפרק השנה.
בסיפור התאגיד נדרש בג"ץ להפרדת חטיבת החדשות מתאגיד השידור הציבורי. השופטים תקפו במהלך הדיון את חוק ההפרדה שיזם נתניהו, והשופט חנן מלצר עמד בפסק דינו על חשיבותו של חופש הביטוי בכלל והשידור הציבורי בפרט.
השופט ניל הנדל פסל את החלטת שר הפנים למנוע כניסתה ללימודים בישראל של אזרחית ארה"ב בשל פעילות עבר בשירות תנועת החרם. הנדל קבע שאין "להעניש" פעילי עבר שניתקו זה מכבר את זיקתם לארגוני החרם וביקורם בישראל אינו יוצר כל איום.
העליון התייצב לצדם של ילדים בעלי צרכים מיוחדים וקבע כי הם זכאים להסעה אל מסגרות החינוך שבהן הם לומדים. הזכות לשוויון עלתה בשאלה אם חוק איסור אפליה במוצרים חל גם על חברה קבלנית שמוכרת דירות. השופט מני מזוז שיגר מסר חד־משמעי בגנותה של האפליה, וקבע כי חובה להעמיד כלים משפטיים אפקטיביים לרשות נפגעי האפליה. לעניין החשיבות הציבורית־ערכית הדגיש מזוז את חשיבותה של הזכות לשוויון במשפט הישראלי.
בתחום הפלילי ניתנו שני פסקי דין חשובים. הורחבה ההגנה מן הצדק, ומעתה נידון שטוען כי נפל פגם בהעמדתו לדין יזכה לאוזן קשבת לא רק במקרים שהרשות התעמרה בו, אלא גם אם בהתנהלותה התגלו תקלות שמקורן רשלנות או טעויות בתום לב. בנוסף לכך חוזקה הלכת יששכרוב, שבכוחה לזכות נאשמים שזכויותיהם הופרו בידי הרשויות. כך זוכה אדם מהחזקת סכין, אף שהסכין נמצאה בכיסו, מכיוון שעוכב שלא כדין בידי פקחי העירייה.
בית המשפט העליון הפחית אמנם את עונשיהם של בכירי פסגות שהורשעו, אבל בדחיית ערעורם על ההרשעה חיזק את ידן של רשות ני"ע והפרקליטות באכיפת עבירות ההשפעה בתרמית (הרצה) גם על עסקאות אמיתיות – כאלה שאין בפעולה של המבצע סממן חיצוני אובייקטיבי כלשהו המעיד על תרמית. הוכחת התרמית, קבע העליון, כרוכה בשאלת כוונתו של המבצע שמבחינה בין פעולה תמימה לבין פעולה פסולה. מבחן זה מותיר לרשויות מרחב שיקול דעת רחב בפענוח תודעתם וכוונתם של שחקני שוק ההון, במיוחד המקצוענים, המהמרים וההרפתקנים שמשחקים על הגבול הדק בין מניפולציות לגיטימיות מותרות לאסורות.
5. ההחלטה המקוממת: פרשת "הבוגדת"
שאלת הבגידה וחלוקת הרכוש תקבל בעליון הזדמנות בדיון נוסף שאישרה הנשיאה חיות. קשה להתעלם מפסק הדין הזה שבו נתן העליון יד לנישולה של אשה מזכויותיה בגלל "בגידה" של כמה חודשים בתקופת נישואים של כ־30 שנה. צריך לדייק: הבגידה יכולה להיות רלבנטית, ואפילו שופט המיעוט יצחק עמית קבע שבגידה שמתקיימת במהלך מרבית שנות הנישואים עלולה לשלול זכויות. אבל אלו מקרים נדירים ביותר. במקרה הנוכחי לא היתה הצדקה, והפסיקה המקוממת באה לעולם משילוב בין הגינוי לבגידה הנשית ובין האיפוק שלא להתערב בפסיקת בית הדין הרבני.
עמותת "לחופש נולד" ומדינת ישראל הבטיחו פרס של 10 מיליון דולר למי שיביא מידע אמין שיוביל לאיתורו של החייל מג'די חלבי שנעדר מאז 2005. בני משפחת קוזלי מצאו במקרה ובלא שהיתה זו כוונתם את עצמות המנוח. המחוזי בחיפה ושופט המיעוט בעליון יצחק עמית קבעו שהם אינם זכאים לפרס. שופטי הרוב בעליון, ניל הנדל וג'ורג' קרא, קבעו שהם זכאים. בכל מקרה נימוקים משפטיים טובים היו לשני הצדדים, ובכל זאת 10 מיליון דולר מכספי משלם המסים שולמו, אף שהמוצאים היו מסתפקים ומברכים גם על הרבה פחות. זהו בדיוק המקרה שהובלה נבונה לפשרה היתה מובילה לתוצאה הגיונית וסבירה.
שופטת השלום רונית פוזננסקי הודחה מכהונתה בידי בית הדין המשמעתי לשופטים בגלל חומרת המסרונים שהחליפה עם נציג התביעה בדיוני המעצר בתיקי בזק ו־4000. עצם העתירה לבג"ץ על החלטה זו היתה תקדים, וההחלטה היתה בהחלט יצירתית. החוק קבע ארבעה עונשים מוגדרים שניתן להטיל על שופט, והשעיה זמנית לא נמנית עמם. שלושת שופטי העליון הפיקו שלוש החלטות שונות, שסיכומן המצטבר הניב את העונש החדש שהוטל במקרה זה - השעיה זמנית.
השופט חנן מלצר, בתפקידו כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית, העביר שתי מערכות בחירות פרועות למדי. בראשונה התרכז באיומי הסייבר וסכנות ההטיה ברשתות החברתיות, בשנייה בחוק המצלמות שנגדו לא רק יצא בגלוי, אלא גם יזם פתרונות פיקוח משלו. וכשראש הממשלה ביקש להיפגש – דחה אותו בנימוס. בנוסף לכך מלצר חתום על כמה פסקי דין חשובים ברשימה זו, בעיקר במחלקת זכויות האדם – הרחבת ההגנה מן הצדק, הלכת יששכרוב והובלת הדיון הטעון בפיצול התאגיד.
"אנו עדים למגמה ברורה בירידת אמון הציבור בבית המשפט העליון", אומר פרופ' יובל שני, סגן נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה, "מ־79% בשנת 2004 לפחות מ־50% היום". שני מצביע על האוכלוסיות שאינן מאמינות בעליון – בעיקר דתיים, חרדים ואנשי ימין. "אחת מנקודות המפנה היתה בבג"ץ ההתנתקות, שבו נתפס העליון כעוין את הציבור הדתי־לאומי. לציבור החרדי אין אמון עוד מקודם. גם השיח המתלהם ברשתות החברתיות תורם להגדלת אי־האמון".
עופר כסיף ממפלגת חד"ש.