1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' סגנית הנשיא ר' פרידמן-פלדמן), בת"פ 2846/01, בו זוכתה המשיבה, מחמת הספק, מעבירות של סיוע להשמדת ראיה ושיבוש מהלכי משפט.
2. תחילתה של הפרשייה ביום 23.3.01 בו העמיד סאא'ד סלאמה מכונית תופת בשכונת מאה שערים בירושלים, על מנת לפוצצה באמצעות הפעלת מכשיר פלאפון ולגרום לקטל המוני. בעקבות המקרה נעצר סאא'ד סלאמה לחקירה בשל חשד לביצוע עבירות בטחון. במהלך מעצרו, העביר העצור סלאמה (להלן: "העצור") מסר לבני משפחתו, לפיו התבקשו האחרונים להעלים את מכשיר הפלאפון אשר היה אמור לשמש להפעלת מכונית התופת. מכשיר הפלאפון הועלם מביתו של העצור על ידי אחיו, חליל סלאמה (להלן: "האח"), ונתפס לבסוף בבית סבו של העצור. השאלה העומדת בבסיס המחלוקת בין הצדדים, היא מעורבותה של המשיבה, עורכת דין במקצועה, אשר ייצגה את העצור במהלך מעצרו (להלן: "המשיבה") בהעלמת הראיה (הפלאפון).
3. בתקופה הרלוונטית לאישום סיפקה המשיבה שירותים משפטיים כעורכת דין לארגון בשם "אלדמיר", אשר מושבו ברמאללה ועיסוקו בייצוג עצורים ביטחוניים (להלן: "הארגון"). ביום 2.4.01 במסגרת עבודתה, פגשה המשיבה את העצור במתקן המעצר במגרש הרוסים בירושלים. במהלך הפגישה ביקש העצור מהמשיבה להעביר מסר לבני משפחתו. בסופו של יום הועבר המסר, ובעקבות זאת העביר אחיו של העצור את הפלאפון מן הארון שבבית העצור אל בית הסב.
4. אין חולק כי המסר הועבר לאח באמצעות דודו, חאלד ע'ול (להלן: "הדוד"). השאלה היא כאמור, האם למשיבה יד ורגל בכך. סלע המחלוקת בשלושה נושאים: הראשון - מי העביר לדוד את המסר - המשיבה או עובד הארגון; השני - מהו המסר המדויק שהועבר - היינו, האם המסר שהועבר מתמצה ב"דו"ח הביקורים" שערכה המשיבה (ת/3) בו נכתב מפי העצור: "יש משהו בארון אחי ייקח אותו", או שמא הועבר מסר ברור וחד יותר ובו נתבקש המוסר למסור לבני המשפחה כי בארון בסלון יש משהו שחור אותו צריך להשמיד; והשלישי - אף אם המסר היה כפי שנרשם בדו"ח הביקורים, וגם אם הועבר המסר לדוד על-ידי מי מעובדי הארגון, האם המשיבה הבינה כי מדובר במסר שתכליתו העלמת ראיה.
5. הראיות העיקריות שעמדו בפני בית משפט קמא היו עדויות העצור, הדוד והאח, וכן אמרותיהם במשטרה שאותן ביקשה התביעה להעדיף על-פני העדויות.
6. בהודעותיהם בחקירה המשטרתית מסרו הדוד והעצור גרסה ממנה עולה, כי העצור ביקש מהמשיבה למסור לאחיו שיש משהו בארון בבית העצור אותו צריך לזרוק, כי המשיבה היא שפגשה את הדוד במשרדי הארגון והעבירה לו מסר ברוח זו, וכי הדוד העביר את המסר לאחי העצור עוד באותו היום (ת/10 ו-ת/4). גרסתם זו השתלבה בהודעת האח במשטרה, אשר ציין כי שמע מדודו שהמשיבה היא שפגשה אותו וביקשה ממנו למסור לאח שיש משהו בארונית של הקלטות, הנמצאת בסלון, שצריך להשמיד ולהעלים. האח הודה כי לקח את הפלאפון והחביאו בבית סבו על הספה המכוסה בסדין (ת/7).
7. בבית המשפט, חזר בו הדוד מהודעתו במשטרה, הוכרז עד עוין והודעתו הוגשה על פי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971. חזרתו של הדוד מהודעתו במשטרה לא הייתה מוחלטת, אלא נגעה רק לשאלה ממי קיבל את המסר. בבית המשפט העיד הדוד כי אינו מכיר את המשיבה, ולתומו סבר עת קיבל את המידע במשרדי הארגון, כי מדובר במשיבה, מבלי שבירר נקודה זו (עמ' 12 לפרוטוקול ש' 14-18). באולם בית המשפט נשאל הדוד אם המשיבה היא האישה שמסרה לו את המסר, והשיב בשלילה (עמ' 14 לפרוטוקול ש' 5-7). לעומת זאת לגבי השאלה השנייה, הדוד לא חזר בו מאמרתו במשטרה, והעיד כי האישה אותה פגש אמרה לו להגיד להורי העצור ולמשפחתו שיש משהו שחור בארון אותו עליהם להחביא או לזרוק (עמ' 10 לפרוטוקול ש' 22-24; עמ' 12 ש' 21-22; עמ' 17 ש' 12-13), וכי העביר את המסר לאח (עמ' 13 לפרוטוקול ש' 3-4). בהמשך חקירתו הוא ריכך את תוכן המסר, ואמר שלא דיבר על קופסא שחורה אלא רק על "דבר" אותו צריך לזרוק ללא שהזכיר השמדה (עמ' 16 לפרוטוקול ש' 15-31; עמ' 17 ש' 1-11). בסופו של דבר נשאר הדוד בעמדתו כי נמסר לו שאותו דבר-מה שיש לזרוק מונח בארון ליד הדלת (עמ' 17 לפרוטוקול ש' 12-13).
8. העצור חזר בבית המשפט על גרסתו לפיה המסר הועבר למשיבה (פרו' עמ' 40 ש' 11-12), וכי לא הזכיר את המילה פלאפון אלא ביקש למסור לאחיו שיקח קופסא שחורה (עמ' 40 לפרוטוקול ש' 11-12). העד הוכרז כעד עוין, והודעתו, בצירוף דו"ח הובלה והסגרה (ת/8) ומסמך הכתוב בערבית בכתב ידו של העד (ת/9), הוגשו על פי סעיף 10א לפקודת הראיות. אולם, מלבד העובדה שלא הודה בבית משפט כי הזכיר לעורכת הדין במפורש את המילה פלאפון, הוא חזר על הודעתו לפיה ביקש מעורכת הדין למסור לאחיו להיפטר מקופסא שחורה שנמצאת בארון (עמ' 41 לפרוטוקול ש' 27-28; פרו' עמ' 43 ש' 1-8), אך לא אמר לעורכת הדין מה היתה כוונתו (עמ' 42 לפרוטוקול ש' 24-26). העצור דבק לאורך עדותו בגרסה לפיה המסר הועבר למשיבה, אך העלה גרסאות שונות באשר לנוסח המדויק של המסר (עמ' 51 לפרוטוקול ש' 27-28; עמ' 52 ש' 1; עמ' 54 ש' 18-21; עמ' 54 ש' 24-26; ובהמשך בעמ' 55 ש' 9-14). גם כשהכחיש את הנוסח שבהודעתו במשטרה, אמר: "המילה החשובה היתה יתחלס" (עמ' 54 לפרוטוקול ש' 28). בסופו של דבר בחקירה החוזרת כאשר עומת העצור עם העובדה שחזר בו מכל שאמר בחקירה הראשית, הכחיש. וכאשר נתבקש לחזור על המסר שהעביר למשיבה, ענה: "שיקח דבר מהמגירה והוא יתחלס ממנו" (עמ' 57 לפרוטוקול ש' 10-13). על פי ההסבר של המתורגמן שנכח בדיון, "יתחלס" פירושו "יתפטר" (עמ' 52 לפרוטוקול ש' 19). ולבסוף, הודה העצור בנוסח המלא המופיע בהודעה במשטרה (עמ' 58 לפרוטוקול ש' 11-15). עדות העצור בבית המשפט לפיה המסר הועבר למשיבה, נתמכת בעדות האח אשר חזר על גרסתו במשטרה (עמ' 20 לפרוטוקול ש' 26-27). האח חזר גם על עדותו באשר לתוכן המסר, כאשר הספק היחיד שהתעורר הוא האם נמסר לו כי אותו דבר הינו "שחור" (עמ' 22 לפרוטוקול ש' 1-4; עמ' 28 ש' 5-6; עמ' 28 ש' 9-14). כאשר עומת האח עם האפשרות שדודו אמר לו רק לזרוק את הדבר השחור ולא להשמיד או להחביא, הוא השיב בשלילה (עמ' 30 לפרוטוקול ש' 21-22).
9. מטעם ההגנה העידו המשיבה ושתי עובדות הארגון. המשיבה העידה, כי יום לאחר שביקרה אצל העצור, העבירה למשרד את דו"חות הביקורים, ולא פגשה את דודו או בני משפחתו. עובדות הארגון העידו, כי עורכי הדין אינם נפגשים עם לקוחות במשך השבוע אלא רק בימי שבת, ולכן לא ייתכן כי המשיבה היא שנפגשה עם הדוד. על פי הנוהל, במשך השבוע מועבר מידע אל בני המשפחה באמצעות עובדי הארגון, אשר מקריאים לבני המשפחה את הדו"ח אותו ממלא עורך הדין בעת פגישתו עם עצור. ולכן, לטענת המשיבה, האפשרות היחידה היא כי המסר הועבר על ידי מי מעובדי הארגון, אשר הקריא לאחד מבני המשפחה את דו"ח הביקורים. באשר לשאלת תוכן המסר, העידה המשיבה כי המסר שהועבר הוא המסר המופיע בדו"ח, וכי לא הועבר כל מסר בדבר השמדה או העלמה של דבר מה, ממנו היתה יכולה להבין כי מדובר בהעלמת ראיה. המשיבה ראתה במסר מסר ככל המסרים אותם היא מתבקשת להעביר על ידי בני משפחה, ובוודאי שלא חשדה שמדובר בדבר עבירה (פרו' עמ' 90 ש' 7-28).
10. באשר לשאלה הראשונה בדבר זהות מוסר המסר לדוד - קבע בית המשפט כי הראיה היחידה לפיה המשיבה היא שמסרה את המסר לדוד הינה עדותו של הדוד. הדוד לא זיהה את המשיבה כמי שבה פגש, ולא יכול היה להעיד בוודאות עם מי במשרדי האגודה הוא נפגש. מאידך, עובדי הארגון העידו כי בני משפחה אינם נפגשים עם עורכי דין המייצגים את העצורים אלא בשבתות, וכי המידע מעורך הדין אודות הפגישה מועבר באמצעות עובדי האגודה, אשר מקריאים למשפחות את הדו"ח אותו ממלא עורך הדין במהלך הפגישה עם העצור. משכך, הסיק בית המשפט כי לא היתה זו המשיבה אשר העבירה המסר לדוד, וזה הועבר כנראה על ידי אחד מעובדי הארגון בדרך של הקראת דו"ח הביקורים. בית המשפט קבע, כי לא הועלתה טענה שעובדי הארגון היו שותפים במודע להעברת מסר בדבר העלמת ראיה, ומכאן ניתן להניח כי כמנהגם, הם מסרו על מצבו של העצור ועל בקשתו כפי שהופיע בדו"ח.
11. באשר ל תוכן המסר, ציין בית משפט קמא, כי הואיל ועדות העצור בבית המשפט הייתה עדות מתחמקת, לא ניתן לבסס עליה ממצאים, ועל-כן בשאלה זו עומדות גרסת העצור בחקירתו במשטרה אל מול גרסת המשיבה. בית המשפט קבע, כי לאחר שמיעת הראיות הוא אינו רואה מקום לקבוע שהעצור אכן העביר למשיבה מסר כפי שטען בעדותו במשטרה, ולא ניתן גם לקבוע כי המשיבה הבינה שמדובר במסר שמשמעותו העלמת ראיות. בית המשפט נתן משקל נכבד לדו"ח הביקורים (ת/3) בו רשמה המשיבה כי "יש משהו בארון, אחי ייקח אותו". בית המשפט הניח, לזכות המשיבה, כי הדברים נרשמו בתום לב, וכי אילו הבינה שמדובר בהעלמת ראיה, ואילו רצתה לשתף פעולה במעשה של העלמת ראיה, לא היתה רושמת דבר בדו"ח, והיתה יוצרת קשר במישרין עם אחי העצור או אחד מבני משפחתו. כן נקבע, כי ייתכן שבני משפחתו של העצור, אשר ידעו כי העצור ניסה להעלים את הפלאפון העלו גירסה שהיא בבחינה "שיפוץ" של דברים שנאמרו להם כמפורט בדו"ח. לחלופין, גרסה רחבה זו ייתכן שעלתה לאחר שהחקירה בפרשה זו כבר החלה, ומכאן הפרשנות שנתנו בני המשפחה. מכל מקום, קבע בית המשפט כי הוא מעדיף את עדות המשיבה על פני עדויות העצור ובני משפחתו, וכי המשיבה לא ידעה כי המסר שרשמה בדו"ח משמעותו השמדת ראיה. בית המשפט התייחס לעובדה כי גרסת המשיבה, בצירוף דו"ח הביקורים ת/3, הועלתה רק לאחר מסירת הודעתה הראשונה, בה ציינה המשיבה כי העצור לא ביקש ממנה להעביר כל מסר. בית המשפט קיבל את הסבר המשיבה בנקודה זו, לפיו היא נחקרה בפעם הראשונה בהפתעה וללא הכנה מוקדמת, ובהתחשב בריבוי העצורים איתם נפגשה מאז פגישתה עם העצור, לא זכרה את בקשתו ומכל מקום לא ייחסה לה משמעות כלשהי.
לאור כל האמור זיכה בית משפט קמא את המשיבה מחמת הספק.
ראשית נטען, כי טעה בית משפט קמא בכך שייחס לדו"ח הביקורים משקל רב כראיה אובייקטיבית, ללא שנתן ביטוי לשלב החקירה בו הוגש. לאור כבישת הגרסה שניתנה רק לאחר צילום חומר הראיות וישיבת השימוע, משקלה של הראיה נמוך מאד. לא ניתן משקל לעובדה, כי מלבד דברי המשיבה לא הובאה ראיה למקוריותו של דו"ח הביקורים. טעה בית משפט בהנחתו כי אין זה סביר שהמשיבה תתעד בקשה להעברת מסר שענייננו העלמת ראיות ושיבוש הליכים, וקיבל כסבירה את גרסת המשיבה לפיה לא הציגה את דו"ח הביקורים מתחילה היות שלא זכרה את האירוע הספציפי, זאת למרות שחלפו עשרה ימים בלבד בין מועד פגישת המשיבה עם העצור לבין גביית גרסתה. העדר הנמקת בית משפט קמא להעדפת עדות המשיבה למרות הקשיים שבה, פותח את הדרך להתערבות בממצאי הערכאה הראשונה.
עוד נטען, כי השוואה בין גרסאות העצור, הדוד והאח, לעומת גרסת המשיבה מלמדת בצורה חד משמעית כי אין אפשרות שדו"ח הביקורים הוא האמצעי להעברת המסר בין העצור והדוד. קיימים פערים בלתי ניתנים לגישור בין המסר כפי שהובא בגרסאות העצור, הדוד והאח, לבין המסר הנכלל בדו"ח הביקורים. במסר הנכלל בדו"ח הביקורים חסרים פרטים מהותיים ביחס לכל אחד ואחד מחלקי המסר המופיעים בגרסאות העצור, הדוד והאח. כך בנוגע לקיומה של קופסא שחורה, מיקומה בארון שבסלון הבית, ייעוד המסר לאח, והבקשה לזרוק את הקופסא ולהשמידה. אין אפשרות הגיונית מנין ידע הדוד להרחיב את המסר הנכלל בדו"ח הביקורים באופן שיתאים למציאות: צבע החפץ, מקום הימצאו, מה צריך להיעשות בו, ומי האח שלו מיועד המסר. לגופו של הרישום כנוסחו בדו"ח הביקורים, טעה בית משפט קמא בקביעתו כי הדברים נרשמו בתום לב ואף המשיבה התקשתה להצביע על הסבר תמים למסר זה. היה על בית משפט לקבוע כי המשיבה לפחות חשדה בכך שמדובר במסר להעלמת ראיה, זאת בהתחשב בעובדה כי המשיבה הינה עורכת דין העוסקת בפלילים, מה-גם שאף הדוד העיד כי כך הבין את הדברים.
הוסיף וטען ב"כ המדינה, כי טעה בית משפט קמא בכך שקיבל את גרסת הדוד בבית המשפט לפיה הוא אינו זוכר עם מי נפגש וקבע כי המסר הועבר על ידי אחד מעובדי הארגון, זאת מבלי שהתייחס כלל לאמרת החוץ שהוגשה. לא ניתן ליישב את קביעת בית המשפט עם גרסת הדוד במשטרה שנמסרה תוך ציטוט המשיבה בגוף ראשון כמי שביקרה את העצור, מה גם שהעובדה כי ההודעה הוקראה לו על ידי אחד מעובדי הארגון, הועלתה לראשונה בחקירה נגדית תוך מתן מענה לשאלה מדריכה של ב"כ המשיבה. תמיכה לגרסת המערערת בנקודה זו ניתן למצוא בעדות האח, אשר למרות שהיא מהווה עדות שמיעה, ניתן לקבלה על פי החריג של רס גסטה. כן טעה בית משפט קמא בכך שהתייחס לגרסת העצור כגרסה העומדת לבדה מול גרסת המשיבה. גרסת העצור היא ראיה מרכזית המשתלבת במארג שלם של ראיות, אשר כולן תומכות בה ומתיישבות עימה. ככל שעדות העצור היתה מתחמקת הדבר היה לטובת המשיבה, ולא ההיפך. בפועל, לא הוצג מניע להפללת המשיבה על ידי העצור, והודעתו ביחס למשיבה, היתה חלק קטן מהודעתו במעשים חמורים יותר ואין סיבה מדוע יבחר שלא לדבר אמת דווקא בעבירה פחות חמורה. ובכל מקרה, היה על בית המשפט לנמק מדוע בחר שלא להעדיף את גרסתם של העצור והדוד במשטרה לאחר שהוכרזו כעדים עוינים.