"הגשת תביעות אזרחיות זו משימה ממדרגה ראשונה במאבק בשחיתות ציבורית"
בספר חדש טוען פרופ' עמיר ליכט כי מערכת המשפט בישראל מזניחה את התביעות האזרחיות נגד מפירי אמונים במערכות ציבוריות - דירקטורים, בעלי שליטה, רופאים, עורכי דין וגם אפוטרופסים ■ "סנקציות כלכליות חשובות לא פחות מסנקציות פליליות. אסור לוותר עליהן"
הרשעות בעבירה פלילית של הפרת אמונים נהפכו בשנים האחרונות לחזון נפרץ בישראל. אהוד אולמרט, ראש הממשלה לשעבר, הורשע בהפרת אמונים בפרשת מרכז ההשקעות; דני דנקנר הורשע בהפרת אמונים בתאגיד בכהונתו כיו"ר בנק הפועלים.
מדוע הפרת חובת האמונים הזו אינה חושפת את מפירי האמון לתביעות אזרחיות? פרופ' עמיר ליכט, לשעבר דקאן בית הספר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה, ואחד המומחים הבולטים בתחום בישראל, טוען כי מערכת המשפט צריכה לבחון מחדש את יחסיה לחובות אמון. בספר חדש ("דיני אמונאות - חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי", בהוצאת בורסי) שמפרסם ליכט, הוא טוען כי תביעות הנובעות מהפרת חובת אמון יכולות להיות כלי יעיל להחזרת האמון.
אולי כדי להמחיש כמה קשה לתרבות הישראלית להתמודד עם אמון, גדוש הספר הצעות והמצאות לשוניות למלים שחלקן פשוט לא חלק מהלקסיקון שלנו. למשל, אמונאי - מי שחב לכם אמון.
"דיני אמונאות זה תחום רחב, ואחד התחומים החשובים ביותר במשפט הפרטי והמסחרי. הוא עוסק לא רק בחברות אלא גם בעורכי דין, בשותפים, באפוטרופסים ובכל מי שהתחייב לדאוג לאחר. ואולם דין זהה חל גם על פקידי ציבור, מבחינת אחריותם הכספית", מסביר ליכט.
בתמצית הוא מגדיר את התחום כווריאציה על השאלה "איפה הכסף". לדבריו, "דיני האמונאות קובעים משטר שנועד לוודא שמי שמופקד על ענייני אחרים - האמונאי - לא יפעל בניגוד עניינים, ולעולם לא יפיק טובת הנאה לעצמו בלא הסכמה מלאה של האחר. הנקודה הקריטית היא לדעת אם היתה הפרה, ואיפה הפירות האסורים שלה. הדין הזה, ששורשיו עתיקים, משגשג כיום בעולם בהקשרים עסקיים של עסקות השקעה מורכבות, לצד טיפול במשרתי ציבור שסרחו".
אתה טוען שבישראל לא מטפלים במועלים באמון בכלים אזרחיים של דיני אמונאות, במקום או לצד הכלים הפליליים שהם בעייתיים. בהשוואה למערכות משפט אחרות, ישראל מטפלת במועלים באמון פחות טוב?
"לצערי, כן. קח, למשל, פקידי ציבור שמואשמים בשוחד. מתי באחרונה שמעת שהמדינה תובעת ראש עירייה וגם את הגורם ששיחד אותו בתביעת חשבון? יש התמקדות בהליך הפלילי, חרדת ביצוע של הפרקליטות לנוכח חשש מזיכוי, דיבורים אינספור על עבירת הפרת אמונים, שהיא חיונית ועמומה בהכרח ומה לא - אבל איפה הכסף? בתביעת חשבון, אין חזקת חפות ואין זכות שתיקה ואין הוכחה מעבר לכל ספק סביר. להיפך, אמונאי חב גילוי מוחלט ואפשר לחקור את ענייניו".
"דירקטור בחברה מקבל שוחד לשם הטיית מכרז של החברה. למשל, השופט לשעבר דן כהן בחברת החשמל, שהודה בכך שקיבל שוחד. מתנהלת כעת תביעה כלפיו וכלפי המשחדת, חברת סימנס. איני מכיר את פרטי ההתדיינות שם, אך זו דוגמה מובהקת להקשר שתביעת חשבון מתאימה לו במיוחד".
מהי תביעת חשבון?
"חשבון הוא משטר משפטי, שבמרכזו יש תביעה כלפי האמונאי לגילוי מלא ולשלילת כל טובת הנאה שצמחה בקשר להפרת חובת אמון, בתוספת סעדים נוספים. משפטנים יזהו כאן יסודות של דיני עשיית עושר ולא במשפט, אבל דיני החשבון נפרדים ושונים".
"בהקשר אקטואלי, פורסם שרופאים בכירים בשירות הציבורי מרוויחים כסף רב משירותים פרטיים שנלווים לעבודתם הציבורית, בלא גילוי ובלא אישור מפורש. מדובר באנשים שמצילים חיי אדם, והנהלים אולי לא הכי ברורים, ורבים עושים את זה. לכן, הפעלת הדין הפלילי היא בעייתית מבחינה ציבורית, אפילו אם משפטית המצב נראה ברור.
"תביעת חשבון מאפשרת חיוב בגילוי מלא ומוחלט של כל העניינים הכספיים של הרופא והטלת חיוב להעביר למדינה כל שקל שאיכשהו הופק בהפרה. אין הליך פלילי, אין סכנת מאסר, אין שנים של הליכים סבוכים עם זיכוי אפשרי בגלל הסימפטיה המובנת לרופא, ויש הרתעה אפקטיבית ביותר. שום רופא לא יסתכן בגילוי כל ענייניו הכספיים ובהחזרת כל הכסף, והוא גם לא יכול להסתתר. זה גם צודק ומשכנע מבחינה ציבורית".
מי אמור לתבוע?
"כל אחד יכול לתבוע, אם הפרו כלפיו חובת אמון. בוא נדמיין בעל שליטה, שקיבל טובת הנאה מהחברה שהדירקטוריון אישר בהיותו בניגוד עניינים. אפשר לתבוע את בעל השליטה בהפרה של חובת הגינות, אבל זו עילה קשה וטיבה שנוי במחלוקת. תביעת חשבון כלפיו אפשרית לעתים כאמונאי, אך בעיקר כמי שקיבל את הנכס שהועבר בהפרה.
"לא מדובר רק בתאגידים, אלא גם באנשים פרטיים. קורה לפעמים שעורך דין מועל בכספי עיזבון או אפוטרופוס מועל בכספים של חסוי באמצעות חשבונות בנק שהוא מנהל. באחרונה ראיתי דוגמה כזו בבית המשפט לענייני משפחה. באופן טיפוסי, התביעות הן לפיצוי על נזק, אפילו כשבית המשפט קובע שהיתה הפרה של חובת אמון. תביעת חשבון - כלפי עורך הדין ולעתים כלפי הבנק כמסייע - נותנת סעדים חזקים וצודקים יותר. למרות זאת, הנפגעים לא תובעים זאת, כנראה בגלל חוסר ידיעה".
"אני משוכנע שזו משימה ממדרגה ראשונה להגיש תביעות כאלה כרכיב שגרתי במאבק בשחיתות ציבורית. אם אמרנו שתביעת חשבון שואלת 'איפה הכסף', אז סנקציות כלכליות חשובות לא פחות מסנקציות פליליות. אסור לוותר עליהן".
מעניינת אותי השאלה של אמון בתחום התאגידי והפיננסי. האם ההתבוננות שלך בענפים האלה מלמדת שיש בעיה של תת־אכיפה של חובות אמון כלפי דירקטורים?
"אתה שואל על תת־אכיפה, ומניח בכך שיש הרבה הפרות אמון שלא מגיעות לבתי המשפט. אשיב לך דווקא מתוך המחקר הבינתחומי שלי, שעוסק בערכים ותרבות. המשפט חשוב, אבל הוא לא חזות הכל. אי קיום החוק, שימוש לרעה בכוח להפקת טובות הנאה פרטיות וכדומה, הם קודם כל נורמות חברתיות. בהקשר הזה, צריך להיות נאיבי או ציני במיוחד כדי לחשוב שאין אצלנו מקום רב לשיפור, אבל לא במיוחד בדירקטוריונים. אתה יודע מה? אולי זו אחת הסיבות שעודדו אותי לכתוב את הספר - כלומר, כדי לסייע למי שהחוק חשוב לו - בתי המשפט, עורכי דין והפרקליטות - להשתמש בכלים החזקים שדיני האמונאות מקנים.
"בקשר לדירקטורים, חשוב לי להדגיש דווקא את ההיבט ההפוך. גורמים שונים מנסים להלך אימים על דירקטורים לגבי אחריותם משפטית. אני סבור שאין לכך בסיס בכל הקשור להתנהלות עסקית, כל עוד אין חשש ממשי להפרה של חובת אמון. התמונה משתנה כשיש חשש כזה, ואז יחולו דיני האמונאות במלוא עוצמתם".
איפה אתה ממקם על המפה את מה שנתפס כתופעה של דירקטורים שמעבירים את שיקול הדעת המהותי למומחים. אני מדבר לא רק על פנייה למעריכי שווי בעסקות בניגוד עניינים, אלא גם על הסתמכות עיוורת על הסקירות של פרופ' משה צבירן לצורך קביעת תגמול בכירים וכיוצא באלה.
"הסוגיה הזו נמצאת באזור שמחבר את דיני האמונאות עם דיני הנזיקין. מכאן נובעת הרגישות הציבורית, שהתקשורת נותנת לה ביטוי מוצדק. אנחנו מדברים על מצב שבו הדירקטור פועל 'נקי', בלי חשש ממשי לניגוד עניינים. לכאורה, הוא כמו כל בעל מלאכה שצריך לעבוד בצורה סבירה, ואם משימה מסוימת קשה לו בגלל היבט מקצועי מיוחד, הוא רשאי ואפילו חייב להוציא את המשימה הזו לקבלן משנה מקצועי. הרי אין לנו בעיה עם רופא משפחה שמוציא הפניה לרופא מומחה".
"המצב לגבי אמונאים הוא שונה, והוא רגיש במיוחד לגבי דירקטורים. אמנם יש עלייה מתמדת במיומנות הנדרשת מדירקטורים, אך דירקטורה איננה מקצוע מוגדר, וכנראה לא תהיה לעולם כזה. להיפך, המגמה כיום היא לגוון את הרכב הדירקטוריון. אנחנו רוצים שכל דירקטור יביא ערך מוסף מבחינת כישורים ושיקול דעת, בלי שיפגין מומחיות בכל היבט של עסקי החברה. בהכרח נובע שדירקטורים חייבים להסתמך לפעמים על חוות דעת מקצועיות של מעריכי שווי, יועצי שכר, גיאולוגים ועוד בעלי מקצוע. ברור שיהיה מי שירצה לנצל זאת".
כל זה מוביל לבעייתיות שהצבעת עליה, כשלהחלטה של הדירקטוריון יש השלכות על אנשי פנים חשובים, כמו המנכ"ל או בעל השליטה. במקרה כזה, מונחת לפני הדירקטור חוות דעת של מומחה, שלא נשכר באקראי, ושמסקנתה נוחה לאותו איש פנים, ואין לדירקטור כלים ממשיים לבקר אותה. מה שכינית 'הסתמכות עיוורת' הוא לא עצימת עיניים, אלא חוסר ברירה. תיקון 20 לחוק החברות שמחייב הבניה של שכר הבכירים אולי רק החמיר את המצב. תוסיף לכך שגם בלי להפיק טובת הנאה אישית, דירקטור עלול להימצא תחת אילוצים כבדים של ציפיות ממנו מצד עמיתיו, והנה לך מתכון לבעיות אפשריות".
"לבעיה הזו אין פתרון משפטי מלא. לדיני האמונאות, כשהם מופעלים נכון, יש כלים טובים להתמודדות עם אופורטוניזם ועליהם חייבים להקפיד. אני סבור שיש מקום להדק את המבחנים לעסקות בניגוד עניינים, אבל מנקודה מסוימת והלאה המשפט נגמר. אין מנוס מלסמוך על היושרה והרגישות החברתית של הדירקטורים".
"אגב, אם נחזור לשכר הבכירים, המחקר כיום מלמד שמבנה חבילת השכר במדינות שונות קשור לערכים תרבותיים. במלים אחרות, כל מי שמעורב בקביעת שכר הבכירים, מזהה פחות או יותר מה עובר - ונשארת רק השאלה עד כמה להיות אגרסיבי בעניין".
בספר אתה מפתיע בביקורת על פסק דינה של השופטת דניה קרת־מאיר בפרשת מכתשים אגן, שנחשב אבן דרך בפסיקה של בית המשפט הכלכלי. השופטת פסקה שכור בשליטת נוחי דנקנר באותם ימים מכרה את השליטה בחברה, אבל שללה ממנו את עיקר פרמיית השליטה. מדוע ההחלטה בעייתית בעיניך?
"נתחיל מהסוף: התוצאה בפרשת מכתשים־אגן היתה צודקת ונכונה. בדרך אל התוצאה בית המשפט צועד בשני נתיבים שמשתלבים זה בזה: הנתיב של התנהלות הדירקטוריון, וזה של התנהלות בעל השליטה. לגבי הדירקטוריון נקבעת הלכה חדשה ויפה, שמנחה דירקטורים כיצד לפעול טוב יותר במצבים של עסקות נגועות בניגוד עניינים".
הביקורת שלי מתייחסת לנתיב השני. מהות העיסקה שם היתה מכירת שליטה. בתמצית, קודם כור היתה בעלת שליטה בחברה ציבורית, כשיתר בעלי המניות מפוזרים, ואחר כך היא נעשתה מיעוט בחברה פרטית לצד חברת ענק סינית. הדין בישראל ובארה"ב אינו דורש ממוכר השליטה לחלוק עם מישהו את התמורה עבור השליטה. הספרות גם מסבירה מדוע אין טעמי מדיניות לשנות את הדין בכיוון של שיתוף בפרמיה עם המיעוט. זה סוג של מס, ואם רוצים להטיל היטל מיוחד על מכירת שליטה, למה לא לשתף בו גם את העובדים, למשל?
"החלק הזה של פסק הדין מטריד, גם מכיוון שיש בו אזכור לדוקטרינה אמריקאית של 'הגינות מלאה' (Entire fairness). כאן יש סכנה אמיתית בעיני, כי זה דין נחות, שהמשפט הישראלי דוחה אותו. 'הגינות מלאה' - נשמע נהדר. מי נגד הגינות מלאה? אני אגיד לך מי בעד הגינות מלאה: אנשי פנים ובעלי שליטה מסוימים בחברות מסוימות, כי הדוקטרינה הזו מאפשרת להם לעקוף את המיעוט, ופחות או יותר לשעוט דרך אולם בית המשפט בדרך לאישור עסקות נגועות בעניין אישי".
"בתי המשפט בארה"ב מודים בכך בפה מלא כיום, ומציינים שמנגנון אישור כמו זה שבישראל עדיף על מנגנון של הגינות מלאה. בספר כתבתי שמסתמנים שם צעדים זהירים לנסיגה מהדוקטרינה, ושמחתי כשלאחר פרסום הספר ניתן שם פסק דין עקרוני, שעושה צעד נוסף בכיוון הזה".
המחקרים שלך עד היום התמקדו בתאגידים, בתרבות ובפסיכולוגיה. מה פתאום כתבת ספר כל כך משפטי־טכני, דוקטרינרי?
"הספר התחיל בקורס בדיני תאגידים שאני מלמד במרכז הבינתחומי. יש בו נושא קבוע של הפרת חובת אמון של נושא משרה או בעל שליטה, וחוק החברות אומר שאז יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה. כל שנה יש תלמידים שמפרשים זאת כאילו החברה יכולה לתבוע את הסעדים על הפרת חוזה, והיו גם בתי משפט שהבינו כך. זה פירוש מתבקש, אבל הוא כל כך חלקי, עד שהוא למעשה שגוי. רציתי לכתוב מאמר קטן, שיסביר מהם באמת הסעדים על הפרת חובת אמון - וזה תפח בהדרגה לספר.
"זה נכון שמחקר כזה על תוכן המשפט יצא מהאופנה באקדמיה הישראלית. במשפט שלנו היה פעם ידע מצוין בנושא, והוא דעך מעט. בהקדמה אני מדמה זאת לבניין מרשים, שעם הזמן הוסיפו לו תוספות בנייה וקרעו פתחים חדשים, ואילו חלקים אחרים נשכחו. כיום אני מאמין שיש חשיבות עצומה לחיזוק המשפט בישראל, בדרך של ביסוס מחדש של המיומנות המשפטית באמצעות עיון קפדני בתקדימים ובעיקר שיקום הזיקה למשפט האנגלי".
הצעת לאקדמיה ללשון העברית לאמץ את המונח "אמונאי" במקום המושג "חב־אמון" שמופיע בהצעת חוק דיני ממונות. בספר אתה משתמש במונח "אקאונטביליות", שגם לו אין מקבילה מקובלת בעברית. למה לא לאמץ את המונח החצי־מקובל "אחריותיות"?
"במשפט הישראלי אין מונח ל-Fiduciary. הצעתי לאקדמיה את 'אמונאי' ו'אמונאות' כמושגים שאמון הוא היסוד הסגולי המגדיר שלהם, בדומה לימאי וימאות. "חב־אמון" מסורבל וקשה לעבוד אתו. אני משתמש בכוונה במונח המכוער "אקאונטביליות" כדרך להביע עמדה. האקדמיה סברה בעבר שאין צורך בעברית במונח נוסף על "אחריות" (Responsibility), רק מכיוון שבאנגלית יש. אלא שבאנגלית, Accountability הוא מושג מורכב, שמכיל גם אחריות וגם שקיפות. המונח אחריותיות מבטא רק את הרכיב הראשון. אפשר לקוות שהאקדמיה תחזור לעניין בשלב כלשהו, ואני מאמין שהיא תתמודד עם האתגר הלשוני.
כמי שעוסק גם בתרבות ובפסיכולוגיה, אתה בוודאי מכיר את הטענה שהבעיה של היעדר אקאונטביליות נעוצה גם בכך שהמונח פשוט לא קיים בשפה העברית.
"זו טענה מוכרת, שבדרך כלל נאמרת בחיוך מריר. בספרות האקדמית, שעבודות שלי גם משתייכות אליה, אכן יש ראיות לכך שהשפה מעצבת את התודעה. אקאונטיבליות היא יותר מאשר מונח טכני באנגלית. זה מוסד חברתי שמבטא תפישה פסימית וגם אופטימית לגבי יצר לב האדם - כלומר, שאנשים נוטים להתפתות אחר הכוח, אבל גם שניתן להפקיד בידיהם כוח על אחרים, בכפוף למשטר נוקשה של אקאונטביליות. גם אם אין עדיין מונח בשפה העברית, בתרבות שלנו בוודאי יש לו בסיס. המדרש מספר על משה רבנו, שהתחייב לעדכן את בני ישראל על השקעתם בפרויקט מלאכת המשכן כך: "חייכם, משהמשכן נגמר, אני נותן לכם חשבון, שנאמר: אלה פקודי המשכן".