במסגרת ת.א. 1419/99 הגישו ב"כ התובעת והנתבעים בקשות בעניין הליכי ביניים. בבקשות אלה טרם ניתנו החלטות. החלטה זו מתייחסת לשלושת הבקשות המפורטות בכותרת.
1. ביום 3.7.03 ניתנה החלטה בבש"א 6464/02, לפיה דחיתי את בקשתם של הנתבעים לחייב את התובעת בהפקדת ערובה לכיסוי הוצאותיהם, באם תביעתה כנגדם תידחה, להלן: " ההחלטה". ההחלטה שטחה את המסקנה אליה הגעתי ובקדם המשפט שהתקיים מספר ימים לאחר מתן ההחלטה, הודעתי לצדדים את התוצאה וכי נימוקים יימסרו מאוחר יותר. בהחלטה זו אפרט את הנימוקים להחלטה בבש"א 6464/02.
2. לאחר פירוט הנימוקים לאותה החלטה, אדרש לשתי בקשות ביניים נוספות המונחות בפני: הבקשה הראשונה, בש"א 17163/04 היא בקשתה של התובעת כי ראשית, יפוצל הדיון בתביעה ותתברר, בראש וראשונה, זכותה לסעדים שתבעה בסעיף 19א לכתב התביעה ושנית, כי לשם בירור אותה זכות, ימונה מומחה מטעם בית המשפט בתחום הנדסת הבניין.
הבקשה השנייה, בש"א 18804/04, היא בקשתם של הנתבעים לחייב את התובעת ב" גילוי מסמכים מסויימים ועיון במסמכים". ההדגשות בהחלטה זו הן שלי אלא אם נכתב אחרת.
3. התובעת והנתבעת מס' 1, להלן: " הנתבעת" הן חברות בע"מ. התובעת עסקה, בין היתר בקבלנות ובעבודות בנייה ואילו הנתבעת, אשר הנתבע מס' 2, להלן: " הנתבע" ושניהם יחד " הנתבעים", הוא מנהל ובעל מניות בה, היא חברה קבלנית לבניין, שיכון ופיתוח. הנתבעת והנתבעים ביחד ייקראו להלן: " הנתבעים". התובעת הגישה את תביעתה בכדי לחייב את הנתבעים לשלם לה עבור עבודות שביצעה, לטענתה, בפרוייקט בנייה ואשר לא שולמו לה וכן לתשלום פיצויים בגין נזקים שנגרמו לה בשל אי התשלום כאמור.
במועד הגשת הבקשה ומתן ההחלטה בה, הדין הרלוונטי שהסדיר את סוגיית חיובה של חברה, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, בהפקדת ערובה היה קבוע בתקנה 519 ל תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, להלן: " התקנות". בכתבי טענותיהם נחלקו הצדדים באשר לפירושה של תקנה 519, במיוחד על רקע ביטולו של סעיף 232 ל פקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג - 1983. ביום 17.3.05, לאחר מתן ההחלטה, התקבל חוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה - 2005, שקבע ב חוק החברות, התשנ"ט - 1999 את הוראת סעיף 353א. הוראה זו קובעת נורמה ספציפית ועליונה על זו הקבועה בתקנה 519 לתקנות ומשכך, היא שמסדירה, ממועד קבלתה ואילך, את התנאים לחיוב חברה-תובעת בהפקדת ערובה.
ההחלטה נשענה, כמובן, על הדין הרלוונטי במועד נתינתה. הנימוקים שיפורטו להלן נגזרים אף הם מאותו דין, כלומר, מפירושה של תקנה 519 לתקנות ומהלכותיו של בית המשפט העליון בעניינה.
"(א) בית המשפט או הרשם רשאי, אם נראה לו הדבר, לצוות על תובע ליתן ערובה לתשלום כל הוצאותיו של נתבע."
לשון תקנה 519(א) לתקנות, מעניקה לבית המשפט שיקול דעת רחב. על פי לשונה, רשאי בית המשפט, לבקשת נתבע, להורות על חברה-תובעת, אשר אחריות בעלי מניותיה מוגבלת, להפקיד ערובה. מכלול השיקולים על פיהם יונחה שיקול הדעת שנקבע במסגרת תקנה 519 (א) גובש בפסיקת בית המשפט העליון.
ניתנת אמת להיאמר כי פסיקת בית המשפט העליון לא הבהירה באופן חד משמעי אם במסגרת תקנה 519(א), שעה שהתובעת היא חברה אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, להלן: " חברה", נותרה על כנה החזקה שהופעלה במסגרת סעיף 232 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג - 1983, להלן: " סעיף 232", לפיה "יש מקום לחייב חברה במתן ערובה להוצאות אלא אם כן קיימים בנסיבות הענין טעמים לסתור", כדברי כב' השופט ש. לוין בברע"א 544/89 אויקל תעשיות (1985) נ' נילי מפעלי מתכת פ"ד מד(1) 647, עמ' 652-653, להלן: " עניין אויקל". בהתאם, הדין היה כי מקום שהתביעה הוגשה על ידי חברה, לא הנתבע-המבקש צריך להוכיח שאין החברה האמורה מסוגלת לפרוע את סכום ההוצאות שייפסק לחובתה, אם וכאשר ייפסק, אלא החברה עצמה צריכה הייתה לשכנע את בית המשפט כי אין מקום, בנסיבות העניין, להטיל עליה חיוב כמבוקש, ראה גם דבריו של כב' השופט ש. לוין ב -רע"א 3274/92 מיכאל סרוסי נ' י.ע.ף. קידום מכירות בע"מ, פ"ד מז(2) 192, בע' 194, להלן: " עניין סרוסי".
כך, לאחר ביטול סעיף 232, לא מצא כב' השופט ריבלין יסוד משפטי להשעין עליו הגשת ערעור על החלטת כב' השופט כהן בת"א (מח' י-ם) 1522/99, שהורה על חיוב חברה בע"מ בהפקדת ערובה מהטעם שאמנם סעיף 232 בוטל "... אבל אין טעם טוב לגרוס כי חזקה שנגזרה ממנו... בטלה אף היא מניה וביה, כל עוד לא הוכח כי לחברה נכסים שמהם ניתן להיפרע", ראה רע"א 6066/00 אעדילי ואח' נ' חב' סלקום ישראל בע"מ, תק-על 2001(2), 154.
מנגד, מהחלטת כב' השופטת פרוקצ'יה ברע"א 2808/00 שופר סל בע"מ נ' ניב ואח', פ"ד נד(2) 845, להלן: " עניין שופר-סל", דומה כי מערך השיקולים במסגרת תקנה 519(א) זהה גם מקום שמדובר בתובעת שהיא חברה ובכל מקרה הכלל הוא כי במסגרת השיקולים המנחים להפעלת שיקול דעתו של בית המשפט " פועל, בראש וראשונה, השיקול כי אמצעי זה יופעל לעיתים נדירות ובנסיבות חריגות בלבד", כדבריה בע' 848.
5. גם על רקע החלטות מנוגדות - לכאורה אלה, נראה לי כי ברור מפסיקת בית המשפט העליון כי אם בעבר קבע סעיף 232 לפקודה "תנאי הכרחי יחיד לחיובה של החברה במתן ערובה והוא - חוסר יכולתה לשלם את ההוצאות, אם הנתבע יזכה בדין", כדברי כב' השופט ש. לוין ב עניין אויקל, הרי לאחר ביטול סעיף 232 ובמסגרת תקנה 519(א), לא היה זה עוד תנאי הכרחי יחיד ואף לא עיקרי לחיובה של חברה בהפקדת ערובה. בכך אין כדי ללמד כי תש כוחו של טעם ההיגיון בו הייתה נעוצה ההלכה שגובשה במסגרת סעיף 232.
אכן, הגבלת האחריות שביסוד החברה בע"מ ואופי האישיות המשפטית שלה הוא נתון שיש להתחשב בו גם במסגרת תקנה 519(א) שכן, מאחרי אותה אישיות משפטית יכולים להסתתר מנהלי החברה ובעלי מניותיה ולהתחמק מתשלום ההוצאות שייפסקו לחובתה, מקום שלה עצמה אין נכסים מהם ניתן להיפרע על אותן הוצאות. על התפיסות המשתנות בדבר האישיות המשפטית של חברה ראו, לאחרונה, מאמרו של פרופסור י.צ. שטרן "החברה כאישיות משפטית חסרת בעלים: תיאוריה דין ומציאות", מחקרי משפט כא (תשס"ד - 2004) 245 ואילך.
סיכון זה הנובע מאופייה המשפטי הפלואידי של חברה הוא שיקול רלוונטי, גם במסגרת תקנה 519(א) ואפרט להלן כיצד, לדעתי, הוא משתלב במערך השיקולים שעל בית המשפט לשקול בעניין חיוב חברה בהפקדת ערובה.
6. שיקול דעתו של בית המשפט במסגרת תקנה 519(א) - לא רק על פי לשונה אלא גם לאור פסיקותיו של בית המשפט העליון - הוא רחב. אמנם בפסיקת בית המשפט העליון הונחו סוגי מקרים בהם, ככלל, ייטה בית המשפט להורות על הפקדת ערובה, אך לעניין זה ברורים שני דברים: ראשית, אותם מקרים אינם מניחים כלל נוקשה לפיו בצירוף הנסיבות המכונן אותם, תהיינה הנסיבות הנוספות עליו אשר תהיינה, הופכת סמכותו של בית המשפט מסמכות "שיקול דעתית", כלשונו של כב' מ"מ הנשיא כב' השופט זוסמן, ז"ל, בבג"צ 10/59 לוי נ. בית הדין הרבני האיזורי, פ"ד יג 1182, ע' 1194 לסמכות מנדטורית להורות על הפקדת ערובה ושנית, אותם מקרים אינם ממצים בהכרח את מכלול השיקולים הרלוונטיים להחלטה ואף לא נקבעו מסמרות באשר למשקלם היחסי, חרף "סימני דרך" שהותוו בפסיקה לעניין משקלם של חלק מאותם שיקולים.