נגד המבקש הוגש כתב אישום המחזיק שבעה אישומים, בהם מיוחסת לו שורה של העבירות וביניהן, הטרדה באמצעות מתקן בזק, לפי סעיף 30 לחוק הבזק תשמ"ב - 1982 (להלן: "חוק הבזק"), איומים, לפי סעיף 192 לחוק העונשין (להלן: "חוק העונשין"), הסגת גבול לפי סעיף 447(א) לחוק העונשין, הטרדת עד לפי סעיף 249 לחוק העונשין והפרת הוראה חוקית, לפי סעיף 287 (ב) לחוק העונשין.
טרם השיבו לכתב האישום העלה בא כוח הנאשם טענה מקדמית, מכוחה טען לביטול האישום השני, ועבירת ההטרדה באמצעות מתקן בזק, נשוא האישומים השישי והשביעי, בטענה כי העובדות המתוארות באישומים אלה אינן מהוות עבירה, ועל כן, מתבקש בית המשפט לעשות, כאמור, שימוש בסמכותו הנתונה לו בהתאם לסעיף 149 (3) ו- (4) לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב - 1982 .
עניינו של האירוע העומד במרכזו של האישום השני של כתב האישום, בכך, שכשבועיים ממועד פרידתו מהמתלוננת, בתגובה על כך שחזרה והבהירה לו כי אינה מעוניינת לראותו ולשמוע אותו, איים עליה הנאשם, על פי הנטען, באומרו לה, כי אם לא תדבר איתו הוא ימצא את הדרך לדבר עמה משום שהוא יודע היכן היא עובדת ואיפה היא מתגוררת, וזאת בכוונה להפחידה ולהקניטה.
המעשים בגינם הואשם הנאשם באישום השישי בעבירת ההטרדה באמצעות אמצעי תקשורת מתייחסים לשורה של אירועים. תחילתם בצו של בית משפט שניתן ביום 14.3.04 לאחר ששוחרר בתנאים מגבילים, ובמסגרתם, נאסר עליו, בין היתר, להתקרב לביתה של המתלוננת למרחק שיפחת מ-200 מטר, וליצור עמה כל קשר למשך 30 ימים מיום ההחלטה. תוך שהוא מפר צו שיפוטי זה, שלח הנאשם, לגרסת התביעה, בתאריך 18.3.04, בשעה 16:30, הודעת SMS למתלוננת, בזו הלשון: "בס"ד צדיקים, מודה לכם ולבורא יתברך על הכול, שבת שלום, נופל וגם, מתוקן, אילן".
לאחר מכן, ביום 20.3.04, בשעה 18:30, שלח הודעת SMS נוספת, בזה הנוסח: "ביום שישי שלחתי לך הודעה בטעות, התחלתי טיפול". ובתאריך 22.3.04, בשעה 16:15, חזר הנאשם למתלוננת בשלישית בהודעת SMS, בזו הלשון: "שכחתי להודיע, שמחתי לראות אותך ואת טבריה, הטיול הזה בא טוב... כן ירבו..." וזאת בשל נסיעתה של המתלוננת לטבריה לצורכי עבודתה.
האירוע, נשוא האישום השביעי, בגינו הואשם הנאשם בעבירת ההטרדה באמצעות מתקן בזק, ארע ביום 27.3.04 בשעה 14:50, עת, על פי הנטען, שוב השאיר למתלוננת הודעתSMS, בה הוא מזמין אותה לתערוכת התכשיטים שלו, ובין היתר, אמר את המשפט הבא: "אפשר סוף סוף מאוזן, אילן". כול זאת, גם הפעם, תוך הפרת צו שיפוטי.
ב"כ הנאשם טוען לביטול האישום השני הואיל ואין מתקיימים בו שני היסודות הנדרשים להוכחת עבירת האיומים: היסוד העובדתי קרי, האמירה המאיימת, צריכה לבוא לידי ביטוי באופן ברור שאינו משתמע לשתי פנים, ולעולם תבחן מבעד להשקפת האדם האובייקטיבי, ולטעמו, המשפט המצוטט מפי הנאשם בעובדות אישום זה אינו עומד בדרישה זו. הוא הדין גם לגבי היסוד הנפשי, וזאת מן הטעם שלא ניתן לייחס לדברי הנאשם כוונה להטיל פחד או לפגוע במתלוננת. להשקפתו, קיימת אפשרות פרשנית סבירה והגיונית, המאיינת מנוסח הדברים כול כוונה פלילית, ולפיה, כול שכיוון אליו הנאשם באמירה המצוטטת מפיו באישום זה הוא לפגוש במתלוננת. שום איום לא חבוי באמירה זו, זולת "הצהרת אהבים" כלפיה, והבעת רצון להשקיע מאמצים בלתי נלאים כדי היפגש עמה. בהתייחסו לאישומים השישי והשביעי, טען ב"כ הנאשם, כי תוכנן של הודעות ה-SMS אין בו כדי להפחיד, להטריד או ליצור חרדה, וכי פרשנות המייחסת כוונה מאין זו לנאשם פוגעת בחופש הביטוי שלו, שהיא מזכויות היסוד.
ב"כ התביעה מבקשת לדחות את הבקשה בנימוקים הבאים: שאלת הוכחת יסודות עבירת האיומים, עליה הטיל ב"כ הנאשם את יהבו אינה יכולה לבוא בגדר טענה מקדמית, אלא בשלב שלאחר הבאת הראיות. ובהתייחס לאישומים השני והשביעי, יש להתייחס לא רק להיבט הכולל של שליחת ההודעות אלא גם לעובדה כי בית המשפט אסר על הנאשם ליצור כל קשר עם המתלוננת. לטעמה, הודעות ה-SMS ששלח הנאשם למתלוננת אינן אמירות סתומות או תמימות, אלא כאלה המגלות על פניהן, תוכן ומשמעות מאיימים הן לגופן והן הקונטקסט הכללי.
טענות ההגנה, יש לומר, הוצגו כטענות "מקדמיות", הן מבחינת עיתוין (בתחילת המשפט, טרם הקראה), והן מבחינת תכליתן (ביטול האישומים הספציפיים), משמע, בהתאם להוראות סעיף 149 (לחוק סדר הדין הפלילי, (נוסח משולב) התשמ"ב, 1982 (להלן: "החסד"פ"). למען הדיוק, מתוך תשע הטענות המקדימות הקבועות בסעיף 149 הנ"ל, העניין הנדון, על פי טיבו ואופיו, נכנס בגדר סעיף קטן (4), דהיינו, הטענה הגורסת, כי "העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה".
מהו אפוא טיבה ומהותה של טענה מקדמית לפי סעיף 149(4) לחסד"פ.
כזכור, כול אישום מורכב משני חלקים ענייניים: חלק מהותי המהווה את "פרשת העובדות" וחלק פורמאלי ובו "הוראות החיקוק", שהזיקה והתלות ביניהם מובנת מאליה, בכך שהוראות החיקוק משקפות את העבירה המתגבשת מן העובדות הללו. לשון אחר. החלק העובדתי אמור לתאר את התנהגותו של הנאשם באותו אירוע ואת הנסיבות האופפות אותה, ככול שהדבר דרוש כבסיס להרשעתו, ואילו הוראות החיקוק קובעות את קווי הגבול הנורמטיביים - כלומר, את ה"מסגרת החוק" לראיות שתביא התביעה.
בפרק העובדתי צריך להינתן ביטוי ברור ובהיר לכול אחד מרכיביה של העבירה המיוחסת לנאשם קרי, היסודות הפיזיים והנפשיים שבה. כאשר טוען הסנגור, כי העובדות המפורטות באישומים אינן מגבשות את העבירות שלצידן, הוא אומר בלשון אחרת כי אפילו תצליח התביעה להוכיח כול עובדה ועובדה לא יהא בכך להוות בסיס משפטי להרשעתו בעבירות שבצידן, או בכול עבירה אחרת מאותו סוג. לכן, מן הדין לבטל את האישומים הנ"ל, שהרי בידוע כי התביעה "מוגבלת" להוכחת העובדות הנטענות על ידה, אלה לבדן, ואין בילתן. ובהעדרן או בחסרונן של עובדות מהותיות לא תיכון הרשעה.
לא בכדי נקט המחוקק במושג "על פניו" בהתייחסו לטיבה של בחינת כתב האישום שהרי תכלית העלאת הטענה היא לחרוץ את גורל כתב האישום לביטול כבר בשלב מוקדם של טרם הבאת הראיות, וזאת על פי העובדות כפי שהן, וללא צורך בהוכחתן. משמע, כפי שהוא ועל פי נוסחו, ובלי להיכנס לקרביה של התשתית הראייתית העומדת ביסודו .
אם נבחן את מהות הטענה, הרי על פי טיבה, זוהי טענה- אחות של הטענה בדבר קיומו של "פגם" בכתב האישום, דהיינו, סעיף 149 (3) לחסד"פ, אך הפגם כאן מצומצם ל"היעדרו" של רכיב חיוני להרשעה ב"פרשת העובדות", שבלעדיו לא ניתן יהא על סמך אותן עובדות, אפילו תוכחנה בסופו של ההליך, מעבר לכול ספק, להרשיע את הנאשם באותה עבירה. ברם, שני עניינים מהותיים מבדילים בין שתי הטענות מקדמיות אלה. באבחנה מטענת ה"פגם" שבס"ק(3), בטענה לפי ס"ק(4) המדובר בהעדרו של רכיב משמעותי שהשמטתו אינה, לכאורה, תולדה תקלה או שכחה, אלא של אי מתן הדעת על הצורך בקיומו, וכפועל יוצא, בהוכחתו בהמשך הדרך. שנית, נקודת המוצא היא שאין ברשות התביעה ראיות כלל או ראיות מספיקות להוכחת קיומו של רכיב מהותי זה, ובלעדיו, לא תיכון, או לא תתכן כלל, הרשעה באותה עבירה.
" המאיים על אדם בכול דרך שהיא בפגיעה שלא כדין בגופו, בחירותו, בנכסיו, בשמו הטוב או בפרנסתו, שלו או של אחר, בכוונה להפחיד את האדם או להקניטו, דינו - מאסר שלוש שנים" .
בפסיקה הוגדר האיום כ "...הטלת פחד או אימה מפני רעה צפויה, שיש בה כדי לפגוע באחד הערכים המוגנים המפורטים בסעיף..." ע"פ 3779/94 נב(1) 415, חמדני נ' מ"י פד"י נב(1), 408). ובמקום אחר; "האיום זו התנהגות, בדרך כלשהיא, העלולה לנטוע בלבו של אדם רגיל, פחד או חרדה"(ע"פ 103/88 ליכטמן נ' מ"י, פד"י מג(3) 373).