עו"ד גיורא ארדינסט: "הדירקטורים מרגישים שהם בעונת ציד"
השופטים עופר גרוסקופף וחאלד כבוב טענו בפאנל שנערך היום כי למרות צעקה שנשמעת מטעם עורכי דין, בתי המשפט ממעטים להתערב בשיקול הדעת של הדירקטוריון ■ השופט גרוסקופף: "דירקטורים יודעים שאנחנו נתערב רק כשיש דגל אדום מעל המעשה שלהם"
עד כמה בתי המשפט מגלים ביקורת שיפוטית על עבודת הדירקטוריון והאם היא מוגזמת?
בפאנל שנערך היום (ד') בכנס לשכת עורכי הדין באילת הביעו גם השופט פרופ' עופר גרוסקופף מבית המשפט המחוזי מרכז וגם השופט חאלד כבוב מהמחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל אביב עמדה זהה. לפיה, למרות שישנה תחושה בציבור ובקרב דירקטורים כי ישנה התערבות מופרזת בשיקול דעתם – בפועל מדובר בהתערבות נמוכה מאוד.
השופט גרוסקופף הדגיש כי בתי המשפט אינם מעוניינים לצנן את האפשרות לקבלת החלטות עסקיות נועזות מצד הדירקטוריון. "במקרה של החלטות עסקיות הביקורת של בתי המשפט מוגבלת בגלל 'כלל שיקול הדעת העסקי'. אנחנו לא חושבים שאנחנו יודעים לקבל החלטות עסקיות יותר טוב מאנשי עסקים".
הוא התייחס למקרים שבהם בית המשפט צריך לחוות דעה לגבי החלטות בהן נקט דירקטוריון בזמן מסוים (במקרים בהם שאין חשש לניגודי עניינים) כמו למשל החלטה של דירקטוריון האם לרכוש או להשקיע בחברת היי טק? כשמקרים כאלה מגיעים לבית המשפט, המשמעות היא שההחלטה לא הביאה לתוצאה טובה ולכן יש לבחון מה היה המצב בעת קבלת ההחלטה. "יש מעגל של מקרים בהם בית המשפט יגיד שאם הוא היה במקום הדירקטוריון הוא לא היה מקבל את ההחלטה אבל עדיין אפשר לראות איך דירקטוריון סביר קיבל אותה – ולכן בית המשפט לא יתערב".
מעגל נוסף של מקרים כולל החלטה רשלנית שלא היתה נכונה לשעתו ושגם דירקטוריון סביר לא היה מקבל - ובמקרה זה בתי המשפט כן מתערבים. אבל גם כאן, הדגיש השופט גרוסקופף, יש שני כללים שמונעים ביקורת שיפוטית על החלטות שבית המשפט עלול היה למצוא רשלניות – שיקול הדעת העסקי (החלטה שהתקבלה בתום לב ובלי ניגוד עניינים) ובמידה והחברה נתנה לדירקטורים פטור מרשלנות.
אז מתי כן תהיה התערבות? "אנחנו מבקרים את המעגל הרביעי של ההחלטות", אמר השופט, "או הפרת חובת אמון, או פזיזות או החלטות שהן רשלניות מראש כלומר עם כוונה לפגוע בטובת החברה. זאת לא רמת התערבות גבוהה. אם משווים אותה לרופאים או עורכי דין או עובדי ציבור היא יותר נמוכה, בגלל הרצון לעודד סיכונים. יש תחושה של התערבות מופרזת אבל אני לא מצליח להבין אותה. דירקטורים יודעים שאנחנו נתערב רק כשיש דגל אדום מעל המעשה שלהם".
השופט גרוסקופף ציין שזה לא נכון לבוא ולבדוק גישה של שופט כזה או אחר שכן הגישה היא אחת ובתי המשפט מתואמים ביישום שלה.
גם השופט כבוב ציין בדבריו כי ההתערבות של בתי המשפט בהחלטות עסקיות של חברות היא נמוכה מאוד, "ויחד עם זאת, הצעקה שנשמעת מעורכי הדין או מהציבור היא כאילו כל שני וחמישי ביהמ"ש מבטל החלטות עסקיות בחברות ושם עצמו מומחה. ולא היא. לא מובן לנו מאיפה הגל הזה של הביקורת כאילו אנחנו מפעילים כלים כבדים של התערבות בשיקול דעת של דירקטוריון. אולי זה בגלל שבעבר כמעט ולא התערבו אבל האטמוספירה הכללית בשוק ההון השתנתה: בגלל תיקוני חקיקה, המשבר הגדול, העובדה שכספי ציבור מעורבים והרצון לראות את שומרי הסף דואגים לטובת החברה. אין לבית המשפט רצון להתערב או להגיד לדירקטורים לא לקחת סיכונים. התפישה של התערבות יתר של בתי המשפט אינה נכונה".
מהצד השני של הדיון, אמר עו"ד גיורא ארדינסט כי "הדרך בין החיק החמים של כלל שיקול הדעת העסקי ובין הקור המקפיא של הפזיזות היא קצרה ומהירה ומהלכת אימים. קשה מאוד לשרטט את קו הגבול בין החלטה שהיא רק רשלנית ובין שהיא נגועה ביותר מרשלנות. הדירקטורים מרגישים היום שהם בעונת ציד, לפחות באופן שהציבור מתייחס אליהם. אני לא מכיר עוד בעל מקצוע אחד, לא רופא ולא עורך דין שהפרופורציה בין התגמול הכספי ובין החשיפה שלו - כל כך גדולה".
עו"ד אהרון מיכאלי אמר כי החשש של הדירקטורים הוא מהחלטה שהם יקבלו היום אבל תיבחן בעוד חמש שנים. "בזמן שהדירקטור חשב שהוא פעל לתומו לטובת החברה, הוא חשוף לכך שביתו הפרטי בסכנה. אני לא הייתי רוצה שמנתח יחשוב בזמן שהוא לוקח את האיזמל שבפעולה שהוא מבצע הוא מסכן את ביתו". מיכאלי נתן לדוגמא את עסקת ישראייר שנעשתה ב-2009 ובגינה הוגשה תביעה נגזרת נגד דירקטורים ונושאי משרה נוספים בקבוצת אי.די.בי. התביעה הסתיימה בפשרה ב-2015 אך מצבה של ישראייר השתפר דרמטית בתקופה האחרונה. "היום החברה כבר מסתמנת כפנינה והדברים נראים אחרת".