1. מדובר במכרז פומבי שפרסמה המשיבה 1 (להלן: גם "הרכבת") ביום 3.4.14, למתן שירותי התקנה ותחזוקה של מערכת התרעה לרעידות אדמה לרכבת.
2. המכרז כלל תנאי סף לגבי ניסיון מקצועי קודם בהתקנה ותחזוקה של גלאי התרעה לרעידות אדמה. תקופת ההתקשרות על פי המכרז הינה לשלושים ושישה חודשים עם אופציה לרכבת להאריך את ההתקשרות בשתי תקופות נוספות של שלושים ושישה חודשים כל אחת.
3. בהתאם לתנאי המכרז על המציע לעמוד במפרט הטכני שצורף למכרז, כאשר על פי המפרט הטכני נקבע כי על הספק לעמוד בכל הדרישות של המפרט הטכני בתוך ארבעה חודשים. דהיינו, המכרז לא כלל דרישה להצעת מערכת התרעה פעילה ועובדת בזמן הגשת ההצעות, אלא על הזוכה במכרז היה לספק את מערכת ההתרעה כשהיא עומדת בדרישות המפרט הטכני בתוך ארבעה חודשים מקבלת הזמנת העבודה מהמזמין.
4. יותר מאוחר, נקבע שהמועד להספקת מערכת ההתרעה יהיה בתוך חמישה חודשים (במקום ארבעה חודשים), כאשר המציעים הצהירו שהם מתחייבים לבצע את מלוא העבודות הנדרשות במכרז ובהתאם למפרט הטכני.
5. למכרז הוגשו שתי הצעות בלבד, של העותרת (להלן גם "ביפר") ושל המשיבה 3 (להלן גם "רשף"), ונקבע ששתיהן עומדות בתנאי הסף, כאשר הצעת ביפר עמדה על סך של 3,104,222 ₪ והצעת רשף על סך 3,100,000 ₪, דהיינו פער של 4,222 ₪ בלבד.
6. לאור העובדה ששתי ההצעות היו נמוכות משמעותית מהאומדן (שעמד על כחמישה מיליון ₪) נערך שימוע לרשף לוודא כי היא יכולה לספק את מערכת ההתרעה במחיר שהציעה ורשף הצהירה בשימוע שנערך לה ביום 30.10.14 שהבינה את תנאי המכרז ודרישותיו ומסוגלת לבצע את השירותים הנדרשים במכרז לאחר שבחנה לעומק את הדרישות, לרבות את הדרישות הטכניות במפרט הטכני.
7. בעקבות זאת, הוכרז על זכייתה של רשף במכרז וביום 13.11.14 הודיעה הרכבת לביפר על זכיית רשף במכרז.
8. ביום 10.8.15 פנתה ביפר לרכבת במכתב בו ציינה שחלפו חמשת החודשים שתנאי המכרז אפשרו לזוכה לעמוד בהם ומשלא עמדה רשף בכך מבוקש לשקול את ההתקשרות עם ביפר במקומה, בהיותה ההצעה היחידה העומדת במלוא הקריטריונים של המכרז.
9. ביום 16.8.15 השיבה הרכבת לביפר שרשף עומדת בתנאי המכרז ולכן אין מקום בשלב זה לשקול את פניית ביפר, כשהרכבת יודעת לעמוד על זכויותיה החוזיות ואין כל צורך שביפר תעקוב "ככלב שמירה" אחרי ההתנהלות החוזית בין הרכבת לזוכה במכרז.
10. ביום 1.1.17 פנתה ביפר במכתב נוסף לרכבת בציינה כי נודע לה בעת האחרונה כי רשף לא השלימה את מערכת ההתרעה (איחוד של כ- 21 חודשים) ושבין הרכבת לרשף מתנהל הליך לפתרון הסכסוך ביניהן שמטרתו לגבש הסכם חדש בין הצדדים אשר מהווה שינוי מהותי של תנאי המכרז.
11. כן נטען במכתב זה, כי יש לקיים את ההתקשרות עם הזוכה במכרז ככתבה וכלשונה ובהתאם לתנאי המכרז ושינוי מאוחר של תנאי המכרז פוגע מהותית בעיקרון השוויון ואינטרס ההסתמכות והציפייה של המציעים. ביפר ביקשה גם לקבל מידע בדבר כל השינויים העומדים להתבצע בתנאי המכרז או שבוצעו.
12. בתשובת הרכבת למכתב זה מיום 9.1.17 נאמר כי טענות ביפר חסרות בסיס, כאשר לא נכרת הסכם חדש עם הזוכה במכרז אלא לאחרונה גובשה תוספת להסכם עם הזוכה המעגנת את הסכמת הצדדים בנוגע לסוגיות טכניות שאינן מהותיות אשר לגביהן אין התייחסות ספציפית בהסכם, כאשר לרכבת הזכות לבצע שינויים כאמור במהלך חיי החוזה ואין מניעה לכך, כשאין מקום להתערבות בהתנהלות החוזית בין הרכבת לזוכה והרכת יודעת לעמוד על זכויותיה החוזיות ואינה זקוקה ל"כלב שמירה".
13. לאחר שביפר הגישה גם בקשה לעיון במסמכים לפי חוק חופש המידע, הגישה ביפר גם עתירה מנהלית לעיון במסמכים (עת"מ 70962-01-17 (להלן "העתירה הקודמת")) ובין לבין קיבלה מהרכבת את המסמכים וביניהם תוספת מספר 1 להסכם ההתקשרות מיום 17.8.15 (להלן "התוספת הראשונה") ואת התוספת מספר 2 להסכם ההתקשרות מיום 1.1.17 (להלן "התוספת השנייה"), לה צורף גם הסכם גישור בין רכבת ישראל לבין רשף שנעשה באמצעות המגשר ד"ר אבי שפירא (להלן "הסכם הגישור") ופרוטוקולי וועדת המכרזים המאשרים את הסכם הגישור הנ"ל.
14. בעקבות דיון שנערך בפני בעתירה הקודמת והחלטתי שם להעביר לעיוני את חוות הדעת הכתובת (בכל דרך שהיא) של יועץ מקצועי הקשור לנושא שינוי תנאי המכרז וההתקשרות עם רשף, הועברה לעיוני תכתובת מייל מיום 10.10.16 (להלן "המייל") שכתב היועץ המקצועי של מכרז הרכבת ד"ר חיליק סופר (להלן "ד"ר סופר" או "היועץ") לנושאים שנדונו בגישור.
ביום 14.2.17 ניתן על ידי פסק דין בעתירה הקודמת שהורה על חשיפת מייל זה לביפר וזאת לאחר שהרכבת הצהירה שזה המסמך היחיד הקיים בידה הקשור באופן ישיר לשינוי תנאי ההתקשרות שנערך על ידי גורם מקצועי כלשהו.
15. לטענת ביפר בעתירתה, הסכם הגישור משנה מהותית את תנאי המכרז וההתקשרות, תוך פגיעה קשה בעיקרון השוויון והתחרות ההוגנת במכרז, כאשר הסכם הגישור נועד "להלבין" את מערכת ההתרעה הקיימת של רשף שבינה לבין עמידה בתנאי המכרז קיים מרחק תהומי, כשהסכם הגישור כופף את תנאי המכרז ומצא פתרון ל"בעיות" של אי עמידת רשף בתנאי המכרז, תוך שינוי מהותי במערכת ההתרעה ובתפיסת ההפעלה.
16. לטענת ביפר, לו היה מתפרסם המכרז עם תנאיו החדשים כפי שעוגנו בהסכם הגישור, ביפר הייתה זוכה בו בוודאות, בהתחשב גם בפער המחירים המזערי בין ההצעות, כשאם רשף לא הייתה מציגה לוועדת המכרזים מצג שווא שיש לה את היכולת לעמוד בתנאי המכרז במחיר שהוצע על ידה, הייתה ביפר זוכה במכרז.
17. ביפר מנתה בעתירה את השינויים המהותיים שנעשו במכרז בהסכם הגישור, המשנה לגמרי את מערכת ההתרעה ואת תפיסת ההפעלה שלה ומתאימו למערכת החסרה והלוקה של רשף, תוך שינוי מהותי של תנאי המכרז וההתקשרות ונתינת תוקף לאיחור הבלתי סביר של רשף באספקת מערכת ההתרעה (21 חודשים).
18. כן נטען בעתירה כי מדובר בשינויים שמשמעותם הכספית עצומה, שאינם נובעים מכורח המציאות המשתנה או משינוי מהותי בצרכי רכבת ישראל שהם צרכי הציבור, אלא התאמת ושיוני תנאי המכרז וההתקשרות למערכת הקיימת החסרה והלוקה של רשף שלא עמדה כלל בתנאי המכרז וזאת ללא כל נימוק ענייני ובלא שוועדת המכרזים ביקשה לקבל יעוץ מקצועי מהיועץ שליווה את המכרז, ד"ר סופר, וזאת למרות שהתריעה שיש לקיים דיון מקצועי מקיף לפני אישור הסכם הגישור.
19. לטענת ביפר, מדובר במסר הרסני למשתתפים במכרזים ופגיעה קשה באמון הציבור במכרזים ועידוד משתתפים להציע הצעות תכסיסניות או רשלניות ללא כוונה או יכולת לקיימן, בהנחה שבהמשך הדרך ישופרו תנאי המכרז וההתקשרות לטובתם. כך גם המסר הנ"ל ירתיע משתתפים פוטנציאליים רציניים ותמי לב מלהשתתף במכרז.
20. לכן התבקש לפסול את הצעת רשף ואת זכייתה במכרז בהתחשב בכך שהצעת ביפר תיוותר ההצעה היחידה הכשרה במכרז והעומדת בתנאיו ומבוקש להכריז עליה כזוכה במכרז.
יש לציין כי במהלך הדיון בעתירה הסתפקה ביפר בסעד של בטלות יחסית באופן שהאופציות במכרז לא ימומשו ותקופת הזכייה של רשף הקבועה במכרז למשך שלוש שנים תסתיים בינואר 2018.
21. יש לציין כי ביפר צרפה לעתירה כמשיבה את המשיבה 4, שזו חברה שסיפקה את הייעוץ המקצועי במכרז לוועדת המכרזים באמצעות ד"ר סופר, כשבמהלך הדיון בעתירה, מחקתי משיבה זו מהעתירה משלא היה מקום לצרפה לעתירה מלכתחילה, למרות שהיה מקום בהחלט לשמוע את עמדתו של ד"ר סופר כעד, כפי שאכן נעשה בהרחבה במהלך הדיון בעתירה.
22. המשיבות 1 ו- 2 טענות בתגובתם שיש לדחות את העתירה על הסף עקב השיהוי הכבד שנפל בה וכן עקב מעשה עשוי, לאחר שהמערכת של רשף מבצעית ועובדת כיום לשביעות רצון הרכבת, כשנטען גם לזכות עקיבה מוגבלת ביותר של ביפר, העדר זכות עמידה ואי מיצוי הליכים.
23. כן נטען בתגובת הרכבת כי לא הוכחה כל עילה מנהלית המצדיקה התערבות בהחלטתה, כאשר זכותה של הרכבת לשנות את החוזה ולסטות מתנאי חוזה שנכרת עקב מכרז וזאת עקב כורח המציאות והצורך לבצע התאמות בהוראות החוזה עקב אירועים לא צפויים, עדכון הדרישות או התאמות שיש לבצע, כשגם תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים תשנ"ג – 1993 (להלן "תקנות חובת המכרזים") קובעת שבין יתר תפקידי וועדת המכרזים היא מוסמכת: "לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז", כפי שגם המכרז מאפשר שינויים ואף מהותיים במסגרת יישום החוזה וקל וחומר כאשר מדובר בשינויים טכניים כמו בענייננו.
24. זאת, בהתחשב גם בכך שמדובר במערכת התרעה ייחודית וחדשנית ושבמסגרת המכרז נדרש למעשה פיתוח מערכת טכנולוגית ולא רכישת מערכת שהיא מוצר מדף, כשלא קיימת מערכת התרעה ארצית לרעידות אדמה ומדובר במערכת חלוצית של הרכבת מתוך מניעים ציבוריים נעלים ולכן, תוך כדי "תנועה" התבררו פערים בין דרישות הרכבת במפרט הטכני לבין המציאות והצורך הדורש התאמה ומירוק, כשישנה גם אי וודאות רחבה בתחום, המאפשרת ואף מחייבת ביצוע התאמות במסגרת חוזה שנכרת עקב מכרז, כשאין תוספת של תמורה שעל הרכבת לשלם לרשף בגין השינויים שנעשו.
25. כן נטען כי מדובר בהחלטה סבירה, מידתית ומאוזנת של הרכבת, שבחרה בחלופה הסבירה ביותר, תוך הסתמכות על מומחים וגורמים מקצועיים, החלטה שאין מקום להתערב בה, כאשר התאמות שנעשו שאינן משנות את מהות ההתקשרות, נעשו בתום לב ובסבירות והיוו את הפתרון הנכון בנסיבות העניין.
26. כל זאת, כאשר מעבר לצורך, לא מדובר כלל בשינויים מהותיים ובסופו של תהלך ההתקשרות נותרה תכלית ההתקשרות כפי שהייתה, הקמת מערכת התרעה לרעידות אדמה לרכבת ישראל, כאשר הרכבת מפרטת בתגובתה את השינויים המינוריים שנעשו לשיטתה.
27. לטענת רשף, מדובר במעשה עשוי, כאשר המערכת מבצעית, פעילה ועובדת, כאשר וועדת המכרזים של הרכבת מוסמכת הייתה לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז בהתאם לתקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים, כאשר כל השינויים שבוצעו במערכת מושא המכרז, בוצעו בשל הכרח שנבע כולו מהגדרות חסרות או לקויות במפרט הטכני שצורף לתנאי המכרז, כאשר המגשר – המומחה העולמי ד"ר שפירא, הבהיר את הנחוץ להבהרה ומילא תוכן מקצועי במקומות הדרושים והתאים את ההגדרות למציאות הנכונה.
28. כן נטען על ידי רשף, כנתמך גם בחוות דעת המומחה מטעמה ד"ר לאור, כי ד"ר סופר היועץ המקצועי של הרכבת נתן הגדרות ריקות מתוכן, עמומות ובלתי ישימות, ברשלנות, בחובבנות ובאופן לא מקצועי, כאשר הסתבר שהרכבת לא יכולה לעמוד בהגדרותיו, שהוא עשה זאת תוך הטעיית הרכבת בדבריו כדי לחפות על רשלנותו והעדר מקצועיותו.
לשיטת רשף לא נותר אלא לשבח את הרכבת שידעה להתעלות מעל לצרות אליהן נקלעה בשל מעשי ומחדלי היועץ "לקחת צעד לאחור", למזער נזקים, להפעיל שיקול דעת, להתארגן ולהתקן את אותם מעשים ומחדלים בזמן אמת.
29. לאחר שעיינתי בעתירות ובתגובות ולאחר ששמעתי ארוכות את הצדדים וכן נשמעו במסגרת הדיון בעתירה עדויותיהם של שלושת המומחה בעלי השם בתחום רעידות האדמה : ד"ר שפירא, ד"ר לאור וד"ר סופר, החלטתי לקבל את העתירה בחלקה, באופן של תוצאה של בטלות יחסית, כך שתמוצה התקופה הראשונה של המכרז של שלושים ושישה חודשים, ללא מימוש האופציות, כך שההתקשרות עם רשף תסתיים במהלך חודש ינואר 2018 בלא שימומשו האופציות שבמכרז.
30. יש לציין ולהדגיש שאינני קובע דבר לגבי עמידת או אי עמידת ביפר בתנאי המכרז והאם ביפר הייתה יכולה להציג מערכת התרעה העומדת בתנאי המכרז ולזכות במכרז, כשהנ"ל גם לא נקבע על ידי היועץ ד"ר סופר, שלא בדק את המערכת של ביפר ולא התבקש לעשות זאת ולכן לא קבע גם (בניגוד לטענות ביפר) שהמערכת שלה עמדה בתנאי המכרז.
ברי גם שעניין זה לא נבדק ואין מקום ולא היה מקום להכריז על הצעת ביפר כזוכה במכרז ולכן בצדק ויתרה ביפר על סעד זה במהלך הדיון, כאשר לא ניתן לקבוע שאם הייתה נפסלת הצעת רשף הייתה זוכה הצעת ביפר במכרז, כאשר לא ניתן גם לדעת מה הייתה עושה הרכבת בזמן אמת במידה והייתה נשארת עם הצעה יחידה העומדת בתנאי המכרז (בהנחה שהיה נקבע שהצעת ביפר עומדת בתנאי המכרז ולא כך הוא).
יש להדגיש גם כי לאור הנ"ל לא ניתן גם להפנות את ביפר לאפיק של תביעה כספית בלבד שכן לא ברור כלל, כאמור, האם ביפר הייתה זוכה במכרז.
31. אני סבור, שאכן יש לשבח את כל הגורמים המקצועיים ברכבת על נקיטת היוזמה החלוצית בתחום רעידות האדמה שהינו אכן מניע ציבורי נעלה.
כך גם לא ניתן להתעלם מכך כי המערכת עובדת כיום ומתפקדת בצורה מבצעית ומדובר במעשה עשוי לחלוטין, כאשר מבחינת נושא רעידות האדמה המצב נכון להיום טוב.
יחד עם זאת, מבחינת דיני המכרזים המצב לטעמי פחות טוב בהרבה וישנה חשיבות רבה גם לקביעת כללים מכרזיים ועמידה בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, כדי שלא תתרחש " רעידת אדמה" (ולו משנית) בדיני המכרזים, כאשר במקרה דנן אני סבור ש עקרונות דיני המכרזים נפגעו פגיעה קשה, תוך פגיעה בשוויון, בהסתמכות ובציפייה של הצדדים למכרז ושל המשתתפים הפוטנציאליים.
32. האיזון הראוי בין הדאגה ליציבות הקרקע לבין הדאגה ליציבות המשפטית, יימצא לטעמי בדמות פתרון ותוצאה של "בטלות יחסית", באופן שהמכרז לא יבוטל בהתחשב במעשה העשוי ובחשיבות מצילת החיים של נושא רעידות האדמה.
יחד עם זאת, בנסיבות האמורות ועקב הפגיעה בדיני המכרזים, אין מקום להנציח פגיעה זו ולכן אני סבור שיש להסתפק בהתקשרות הקבועה במכרז לשלושים ושישה חודשים ולא לממש את האופציות (כשממילא אין חובה לממש את האופציות במכרז).
מדובר לטעמי בפתרון מאוזן וראוי בנסיבות העניין וזאת כאשר, כאמור, לא ניתן גם למעשה להפנות את ביפר לתביעה כספית, שכן לא ניתן להכריע במסגרת עתירה זו האם הייתה זוכה במכרז אם הייתה נפסלת הצעת רשף.
33. מדובר בהכשרה של מערכת ההתרעה של רשף, שלא עמדה בתנאי המכרז, תוך שינוי מהותי בתנאי המכרז, שנעשה אמנם על ידי הרכבת ממניע חשוב של מתן המענה הטוב ביותר לרעידות האדמה, ברם גם מטרה נעלה זו לא מצדיקה את שינוי תנאי המכרז והכשרה בדיעבד של מערכת שלא עמדה בתנאים וזאת גם אם התנאים היו בעייתיים או לקויים או עמומים, (דבר שאיננו מכריע בו ואינני קובע זאת במסגרת העתירה), כאשר עדיין היה מקום לעמוד בתנאים אלה, כפי שאף הצהירה רשף שהיא תעמוד בהם ככתבם וכלשונם.
34. מדובר בשינוי מהותי שנעשה בתנאי המכרז וההתקשרות שלא נבע משינוי נסיבות חיצוני ובלתי צפוי אלא מתוך תפיסות מקצועיות שונות של הפתרון המיטיב לרעיות האדמה שלא עלו בקנה אחד עם התפיסה שבאה לידי ביטוי בתנאי המכרז שנוסחו על ידי היועץ המקצועי של המכרז ד"ר סופר.
35. כפי שנאמר בסיכום חוות דעתו של ד"ר שפירא שהוגשה מטעם הרכבת בעתירה "הסיכום שהושג במסגרת תהליך הגישור הוא הישג חשוב למדינה בכלל ולרכבת ישראל בפרט. ללא הסכם זה, במקרה של התרחשות רעידת אדמה חזקה, כאשר מערכת התרעה קצרת זמן אינה מופעלת, למרות שכל הציוד הטכני פרוס בשטח וכל יחידות התקשוב קיימות, היינו חשופים למחדל בלתי נסלח. סביר מאוד להניח, שתוך כדי פעולתה של מערכת ההתרעה, יתגלו תופעות שלא זוהו עד היום ו/או יתקבל מידע נוסף או ירכש ידע נוסף שיובילו לשינויים בתפיסת ההפעלה ובציוד המשמש את המערכת. התפתחויות כגון אלה יחייבו ביצוע שינויים כנדרש. את הניסיון חייבים להתחיל לרכוש מוקדם ככל האפשר. כל עיכוב מעמיד את נוסעי רכבת ישראל בסכנת חיים".
36. ואכן, מבחינה מבצעית ומבחינת מערכת רעידות האדמה היה צרוך לערוך שינויים והתאמות במכרז בהתאם לתפיסתו של ד"ר שפירא, כדי להגיע למצב של פתרון מיטבי, ישים ומקצועי הנותן מענה טוב לסכנה של רעידות האדמה ולהגיע למערכת מבצעית מתפקדת שתיתן מענה, מוקדם ככל האפשר לסכנה הממשית האפשרית של רעידות האדמה.
37. יחד עם זאת, מבחינת דיני המכרזים לא ניתן "לדלג" על שלבים ולהתעלם מעקרונות יסוד באופן שהזוכה במכרז – רשף, שלא עמדה בתנאי המכרז (גם אם נוסחו מתוך טעות או תפיסה מקצועית אחרת) יזכה במכרז ויבצע מערכת שונה ההולמת תפיסה מקצועית אחרת.
38. יש לדחות את טענות הרכבת לגבי שיהוי והעדר זכות עמידה, שכן עתירת ביפר מבוססת על הסכם הגישור שנערך בינואר 2017, ועל מסמכים שהועברו לה בעקבות העתירה הקודמת (המייל של ד"ר סופר). כך גם יש זכות עמידה למי שהשתתף במכרז ולא זכה בו (בפער זניח כספי), לבחון האם שונו תנאי ו/או שונו מהותית תנאי ההתקשרות עם המציע האחר שזכה במכרז.
39. כך גם יש לדחות את טענות הרכבת שאינה זקוקה "לכלב שמירה" ויודעת לעמוד על זכויותיה וזאת לאחר שהמציאות הוכיחה שהיא דווקא כן זקוקה לעזרה בשמירה שכזו, כפי שגם לכאורה גולה רק מסמך אחד של ד"ר סופר למרות שככל הנראה קיימים מסמכים נוספים שנעשו בהקשר הנדון שהיה צורך לגלותם.
40. בתיק זה ישנה סיטואציה מוזרה ביותר (בלשון המעטה) ובעייתית (במיוחד מבחינת הרכבת) שבה, היועץ המקצועי של המכרז – ד"ר סופר, שהוא זה שניסח את תנאי המפרט הטכני, קובע למעשה שהמערכת של רשף לא עומדת בתנאי המכרז, כאשר בפועל, הרכבת מתנערת ממנו וממקצועיותו ומייעוצו, פונה לגישור לד"ר שפירא ומשנה את תנאי המכרז בעקבות תפיסתו השונה של ד"ר שפירא ואף תומכת את עמדתה בתגובתה לעתירה בחוות דעת של ד"ר שפירא ולא של ד"ר סופר, כל זאת תוך שינוי תנאי המכרז בדיעבד מצרכים מצבעים ותפיסת מקצועיות שונות של ד"ר שפירא.
41. דהיינו, הרכבת מדברת ב"שני קולות": של היועץ המקצועי ד"ר סופר ושל ד"ר שפירא, תוך יחסים בעייתיים עם היועץ של המכרז שהוא זה שכתב את תנאי המכרז והמפרט הטכני ועמד על כך שהמערכת של רשף לא עמדה בהם.
42. מהדיון שנערך בוועדת המכרזים ביום 16.11.16 עולה כי הרכבת עודכנה, נכון למועד זה, שרשף טרם השלימה את הקמת המערכת לשביעות רצונה של הרכבת ובהתאם לדרישות החוזה. דהיינו, הרכבת מודה שבחלוף חודשים רבים (כשנתיים מהזכייה וכעשרים חודש מהמועד שהמערכת הייתה אמורה להיות מסופקת בהתאם למפרט הטכני כפי שהתחייבה לכך רשף) המערכת של רשף טרם הושלמה לשביעות רצונה של הרכבת ואינה עומדת בדרישות החוזה.
43. בעקבות דיונים שנערכו ברכבת וקבלת ייעוץ משפטי הועלו שלוש חלופות אפשריות: 1. פתיחת הליך משפטי בבית המשפט נגד רשף שיגרום לעיכוב משמעותי בפרויקט. 2. יציאה להליך בוררות (שאינו אפשרי לפי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה). 3. הליך גישור שזה הפתרון שנבחר ואושר על ידי וועדת המכרזים.
44. דהיינו, הרכבת הייתה מודעת לאי עמידת רשף בתנאי המכרז, ברם בחרה שלא לנקוט בהליך משפטי נגדה כדי לא לעכב משמעותית את הפרויקט ולנקוט בהליך גישור, שאכן הניב תוצאות טובות מבחינת התוצאה של מערכת מבצעית מתפקדת להתרעה מפני רעידות אדמה אך פגע בעקרונות דיני המכרזים.
הנה כי כן, הרכבת עצמה ראתה באי עמידת רשף בתנאי המכרז הפרה יסודית וחמורה המאפשרת לה לפנות לבית המשפט ולבקש לבטל את ההליך ואף שקלה את חילוט הערבות הבנקאית של רשף עקב הפרת תנאי המכרז באופן יסודי לאחר שרשף לא הצליחה לעמוד בתנאי המכרז עד נובמבר 2016, למרות התחייבותה לעשות כן תוך חמישה חודשים כשנתיים קודם לכן, כאשר לא ניתן לתקן מצב זה בדיעבד ולפתור אותו בדרך "יצירתית" של שינוי תנאי המכרז ושינוי מהותי בהתקשרות וזאת גם אם דרך זו נותנת מענה לצורך החשוב של התרעה מפני רעידות אדמה.
45. כך גם לא ניתן להתעלם מחוות דעת ד"ר לאור ומתגובת רשף לעתירה, הטוענים מפורשות שהמכרז נוסח ונקבעו תנאי, תוך הגדרות טכניות חסרות/קלוקלות/לא ברורות עד שד"ר שפירא הבהיר את הנדרש ומילא תוכן מקצועי במקומות הדרושים, תוך ציון בחוות דעתו של ד"ר לאור שהגדרות ד"ר סופר במפרט הטכני במכרז היו עמומות, ריקות מתוכן ובלתי ישימות ובוצעו בצורה רשלנית ובלתי מקצועית ואף תוך הטעיית הרכבת, כאשר הסתבר בדיעבד כי הרכבת אינה יכולה לעמוד בהגדרות אלו.
46. דהיינו, רשף והמומחה מטעמה מטיחים דברים קשים ביותר ביועץ ד"ר סופר ובמקצועיותו ושהיה נדרש עקב כך להגדיר הגדרות חדשות שנבעו מהחובבנות ומהרשלנות והרדידות בכתיבת המכרז ומחוסר האפשרות ליישם ולבצע את הגדרותיו.
יוצא מכך, שרשף עצמה מודה שבלא קשר לסיבה לכך, תנאי המכרז לא אפשרו את עמידתה בהם ואת העמידה בהגדרותיו על ידה ועל ידי הרכבת וזאת עד ש"הובהרו" ו"מולאו תוכן" על ידי ד"ר שפירא.
47. ניתן לראות ששלושת המומחה ברי הסמכא בתחום רעידות האדמה מייצגים כל אחד תפיסה שונה.
יועץ הרכבת ד"ר סופר שניסח את תנאי המכרז והמפרט הטכני מצא שהמערכת של רשף לא עומדת בתנאיו (כפי שאכן נקבע למעשה גם על ידי וועדת המכרזים של הרכבת שראתה בכך הפרה יסודית ואף שקלה לפתוח בהליך של ביטול הזכייה וחילוט הערבות הבנקאית של רשף עקב ההפרה היסודית הנ"ל).
יועץ רשף ד"ר לאור מטיח האשמות קשות ביותר כלפי ד"ר סופר ומקצועיותו ברם גם לשיטתו עקב חוסר מקצועיות ד"ר סופר לא ניתן היה לעמוד בהגדרות המפרט הטכני במכרז שהיו עמומות, ריקות מתוכן ובלתי ישימות.
המגשר והמומחה מטעם ביפר בעתירה ד"ר שפירא (שלמעשה בא במקומו של ד"ר סופר מטעם הרכבת) רואה לנגד עיניו, באופן ראוי, רק את טובת הרכבת והציבור והשגת מערכת מיטבית להתרעה מפני רעידות אדמה, בלא קשר לתנאי המכרז ופעל לפי שיקול זה בלבד. וכדבירו בעמוד 85 לפרוטוקול שורות 26-27 "האינטרס העליון שלי לפחות – להבטיח שהמערכת עובדת. השיקולים המשפטיים אני לא מבין בזה בלאו הכי הרבה" .
48. יש לציין שאינני מכריע בין עמדות וחוות דעת המומחים וקובע במסגרת העתירה שד"ר סופר התרשל או טעה לחלוטין בתפיסותיו ובניסוח תנאי המכרז (שהוא עצמו הודה שטעה לגבי מספר עניינים טכניים), כשמדובר, כפי שכל המומחים ציינו, בתחום שיש בו חוסר וודאות רבה ויש בו מספר תפיסות מקצועיות אפשריות ובעקבותיהם מספר דרכי ביצוע אפשריות כפי שגם אין וודאות גם לגבי התפתחויות ושינויים שיהיה צורך בהם בעתיד.
49. יוצא מכל האמור לעיל שהתמונה המצטיירת הינה של אי עמידתה של רשף בתנאי המכרז המקצועיים, ולא משנה מה הסיבה לכך, שבסופו של יום שונו תנאים אלו עקב תפיסה שונה של ד"ר שפירא לטובת מערכת התרעה מיטבית, בלא קשר לתנאי המכרז ותוך "עקיפת" דיני המכרזים והתעלמות מההפרה היסודית של רשף שגם הרכבת הכירה בה עד ששקלה לבטל את זכייתה ולחלט את ערבותה, כאשר מול השיקול המקצועי שהנחה את הרכבת עומדת הפגיעה בעקרון השוויון, ההסתמכות והציפייה של משתתפי המכרז דנן והמשתתפים הפוטנציאליים, שייתכן שלא נגשו למכרז ביודעם שאינם יכולים לעמוד בתנאי המפרט הטכני כפי שהיו דאז, מה גם שרשף ידעה על התנאים והצהירה שתעמוד בהם ברם לא עמדה בכך.
50. כפי שציין ד"ר סופר בתגובותיו לעתירה (בשם המשיבה 4 שנמחקה) הוא מצא סטיות מהמפרט במערכת של רשף, שלא עמדה בדרישות המפרט הטכני עד לגישור שבוצע, כשהוא לא ראה עמידה של רשף בתנאי המפרט הטכני בכל הסימולציות שעשה למערכת שלה, כולל בסימולציה האחרונה שנעשתה ביום 30.11.16, כאשר המערכת של רשף לא עמדה בדרישות המפרט הטכני.
51. כך גם עולה הדבר מהמייל ששלח ד"ר סופר ביום 10.10.16 בהתייחסות להסכם הגישור, תוך ציון שאסור לקבל מערכת נחותה ופחות אמינה והמלצה לקיים דיון מקצועי פנימי של הרכבת לפני שמאשרים לרשף את כל ההקלות שהיא מבקשת.
52. בעדותו של ד"ר סופר במסגרת הדיון בעתירה בבית המשפט העיד על הליקויים שהתגלו במערכת של רשף בסימולציה הראשונה שנערכה ב- 18.6.15 ושהיו עוד הרבה דיונים ברכבת בעניין זה, כשעד מרץ 2016 לא הייתה מערכת שו"ב (שליטה ובקרה) לפי הגדרת המכרז ולכן התקיים דיון עם חברת רשף והרכבת הודיעה לה שאם לא יתוקנו הליקויים יחלטו להם את הערבות וזו הפרת הסכם ובסופו של יום הגיעו בגישור להסכמה על מערכת שהיא פחות חכמה. כך גם בסימולציה שהייתה ב- 30.11.16 לא עמדה המערכת של רשף בתנאי המכרז, בדרישה לתשתיות קוויות, ביכולת חישוב הערכים של האינטרפולציה ובמנגנון שמחבר את מערכות ההתרעה המקומיות בתחנות כדי למנוע התרעות שווא (עמוד 29 לפרוטוקול, שורות 31 -35).
53. בסופו של יום, לשיטת ד"ר סופר שהוא כאמור היועץ המקצועי של המכרז שדעתו אמורה הייתה לכאורה לחייב את הרכבת בתור היועץ המקצועי שלה שערך עבורה את המכרז וניסח את תנאיו ואת תנאי המפרט הטכני, מערכת ההפעלה שהתקבלה בסופו של יום לאחר הסכם הגישור היא מערכת "טיפשה" ולא "חכמה", כשמדובר למעשה במערכת התרעה מרחבית להבדיל ממערכת ההתרעה הראשונית שהייתה אמורה להיות בקבלת התרעה ראשונית מהמערכת המרחבית הנותנת התרעה להאטת נסיעת הרכבות ואחר כך מתקבל דיווח נוסף ממערכת מקומית, כאשר מערכת ההפעלה מבוססת, לאחר הסכם הגישור, על קווי השבר בלבד (מרחבי) ולא על קווי השבר ועל המערכת המקומית כפי שהיה בתנאי המכרז המקוריים ועל תקשורת סלולרית ולא על תקשורת קווית .
54. כך גם, כאמור, בניגוד לתנאי המכרז שקבעו תקשורת קווית, לא עומדת המערכת של רשף גם בכך (בוודאי לא בכל הנקודות ובוודאי לא בזמן אמת) ומדובר בשינוי מהותי שנעשה בדיעבד באופן שוויתרו על הדרישה של תקשורת קווית והסכימו בהסכם הגישור לתקשורת סלולרית ולו באופן זמני באמצעות גלאים סלולריים (כשלכך יש גם השלכה על רמת הדיוק והאמינות של המערכת באופן שלכאורה מוריד במקצת את רמת האמינות ל- 98% ולא מעבר לכך כשכמובן בנושא רגיש וחשוב כל כך לאחוז הבודד יכולה להיות השלכה קריטית ואף של 100%).
55. זאת כאשר, לטעת ביפר, היא השקיעה כספים ומשאבים כדי לעמוד בדרישות של תקשורת קווית בכל הנקודות, ביודעה שאלו הם התנאים של המכרז ויש לכך חשיבות במיוחד בהתחשב בפער הזניח בין ההצעות הכספיות העומד על כ- 4,000 ₪, כאשר אין הצדקה לאפשר סטייה מתנאי המכרז והקלה לרשף שלא עמדה בתנאי של תקשורת קווית בזמן שניגשה למכרז ותוך חמשת החודשים שהתחייבה לכך ואף זמן ניכר אחרי זה.
כך גם רשף הצהירה בשימוע כי תעמוד בכל דרישות והתחייבויות המכרז ולא ציינה שאינה עומדת בתנאי התקשורת הקווית או שלא מדובר בתנאי הגיוני והיא מבקשת לשנותו.
56. כך גם לגבי האינטרפולציה שהעניין שונה בגישור, כאשר נושא זה לא נבדק כלל מבחינת עמידת רשף בתנאי זה. גם אם מדובר בדרישה בלתי ישימה ומופרכת נעשה שינוי בתנאי המכרז, כשהסכם הגישור שנעשה על ידי ד"ר שפירא בהתחשב בהיבט החשוב ביותר של מניעת רעידות אדמה ולא בהיבט המכרזי והחוזי שינה את תנאי המכרז גם בעניין זה.
57. כך גם קשה לקבל את עמדת הרכבת בדיון, שמחד ביקשה לחלט את הערבות של רשף עקב ראייה בזמן אמת שמדובר בהפרות יסודיות ולא טכניות וכיום טוענת שהיא מטילה ספק במומחיות של ד"ר סופר שהציג בפניה שההפרות אקוטיות ושזה לא כצעקתה.
מדובר בעמדה מאוד בעייתית של הרכבת ודיבור שלה "בשני קולות", כשעולה השאלה לאיזה קול מחויבת הרכבת, אך בכל מקרה לא ניתן לסטות מעקרונות ודיני המכרזים והפתרון הראוי והמאוזן במקרה זה בין קיומה של המערכת הישימה הקיימת לבין הנ"ל הינו שימוש בכלי של הבטלות היחסית וסיום ההתקשרות בתום תקופת המכרז ללא מימוש האופציות הקיימות במכרז.
58. אמנם, כפי שציינתי גם בעת"מ 45137-11-16 מילניום שירותים ולוגיסטיקה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (18.12.16), לא ניתן להתעלם מתקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים ומכך שבשנת 2009 אמר המחוקק את דברו באופן ברור משהתקין תקנה זו המאפשרת לוועדת המכרזים, בין יתר תפקידיה, לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז, כך ששינוי כזה אפשרי לביצוע על ידי הגוף המתאים לכך שזו וועדת המכרזים (כשהתיקון נעשה כנראה בעקבות המלצתו של פרופ' דקל בספרו "מכרזים" ובמאמרו "שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז", משפט ועסקים תשס"ו – 2006 (להלן "מאמר דקל").
59. במקרה שלנו, להבדיל מעניין מילניום, לא מדובר במי שעמד בתנאי המכרז וזכה בו בדין, אלא במי שלא עמדה בתנאי המכרז (רשף), שהייתה אמורה לעמוד בתנאיו תוך חמישה חודשים מזכייתה, כפי שהצהירה והתחייבה שתעשה כן, ולא עמדה בכך גם בעבור שנתיים, עד כדי כך שהרכבת ראתה בכך הפרה יסודית של תנאי המכרז ורצתה לבטל עמה את ההתקשרות ולחלט את ערבותה הבנקאית.
60. דהיינו, להבדיל מעניין מילניום, בו דובר על התאמת תנאי ההתקשרות עם זוכה שעמד בתנאי המכרז לנסיבות החדשות שנוצרו עקב שינוי שהיה כורח המציאות שלא ניתן היה לצפות מראש נסיבות כאלה, הרי במקרה שלנו, מדובר בזוכה שלא עמד בתנאי המכרז ולא מדובר בנסיבות שנוצרו עקב שינוי של המציאות, אלא בכך שהוחלט, מסיבות כאלו או אחרות, לשנות תפיסה במכרז ולשנות את תנאיו באופן שיטיב עם המענה של המערכת לנושא רעידות האדמה ובכך נפגע עיקרון השוויון באופן שזכה במכרז מי שלא עמד בתנאיו והפר את תנאיו וכן ייתכן שמציעים פוטנציאליים לא ניגשו למכרז שכן ידעו שלא יעמדו בתנאיו המקוריים, תוך פגיעה באינטרס הציפייה שלהם ושל המתמודדים במכרז והעברת מסר בעייתי לציבור ופגיעה באמון הציבור.
61. כפי שמציין פרופ' דקל במאמרו בעמוד 310, במקרה שהצורך בשינוי תנאי ההתקשרות נובע מפרי הבאושים של רשלנות בתכנון ובניסוח המכרז או החוזה שאז הנטייה הינה שלא לאשר את השינוי, כאשר אישור השינויים עלול לשדר מסר שלילי של אי צורך בהקפדה יתרה בעיצוב המכרז והחוזה, שכן ניתן לתקנם וכן חשיבות להפקת לקחים והטלת אחריות על מי שהתרשל בביצוע תפקידו כאשר לא מדובר בנסיבות שקשה או לא ניתן כלל לצפותן מראש.
62. אמנם גם מקרה של מחדל של הרשות בעיצוב המכרז או החוזה לא מחייב בהכרח את המסקנה שלא ניתן לשנות את תנאי ההתקשרות (דקל במאמרו בעמוד 302), אך שינוי מעין זה מחייב חשדנות יתר מצד הגורם המוסמך לאשרו ושקילת המסר המועבר בכך ש"הרשלנות משתלמת". יש להדגיש שאינני קובע גם שמדובר במקרה דנן במחדל של הרשות בעיצוב המכרז או ברשלנות שלה והדברים נאמרים מעבר לצורך.
63. כידוע, יש לבחון האם וועדת המכרזים הפעילה את סמכותה ושיקול דעתה באופן מידתי וסביר והאם נפגעו עקרונות דיני המכרזים עד כדי כך שעל בית המשפט להתערב, באופן חריג בהחלטות אלו.
64. במקרה דנן, אני סבור שבהתחשב בכך שמדובר למעשה לא רק בשינוי תנאי ההתקשרות אלא בהכשרתו של מי שלא עמד בתנאי המכרז המקוריים, קיימת פגיעה בעיקרון השוויון, כשלא אפשרו ונתנו לאחרים את אותה פריבילגיה, ואם היו מפורסמים התנאים החדשים כתנאי המכרז הקיימים, ייתכן וביפר הייתה זוכה אז במכרז, כפי שייתכן שהיו ניגשות מציעות נוספות למכרז שלא ניגשו עקב התנאים שהיו, כאשר אין מקום להכשיר בדיעבד את הנ"ל ויש מקום להתערבות בהחלטות וועדת המכרזים ברם באופן מאוזן ויחסי שיביא לידי ביטוי את הצורך החיוני במערכת ההתרעה הקיימת והצורך בהמשכיות ורציפות שלה.
65. לטעמי, מדובר באחד מהמקרים המתאימים להחלתה של תורת הבטלות היחסית שנועדה להתמודד עם מקרים בהם על אף קיומו של פגם במעשה או בהחלטה הנתקפים, ישנם שיקולים המצדיקים שלא להורות על בטלותם המוחלטת, כמו שיקולים של צדק אישי ואינטרס ציבורי.
66. השיקולים להחלתה של תורת הבטלות היחסית מגוונים ואשפר שישתנה משקלם ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו ולתחום המשפט בו מדובר, כשמדובר במושג משפטי שהינו יחסי מגמיש והתאמת נפקות ההפרה והסעד לשיקול דעת בית המשפט, בהתחשב גם בחומרת ההפרה, מהותה פגם, הפגיעה, מיהות התוקף, מועד התקיפה, הנזק שנגרם לאדם התוקף ו/או לציבור, תוך שאיפה לתוצאה האופטימלית ופגיעה מינימלית בהליכי המכרז ובנוגעים לו באופן ישיר ועקיף (ראו עע"מ 5498/09 ניו אלי בע"מ נ' אוצר מפעלי ים המלח בע"מ (11.10.11), עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע נ' ברוך (5.4.11), עע"מ 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל (24.8.15).
67. אני סבור שבמקרה דנן האינטרס הציבורי והצדק תומכים בשימוש בכלי של הבטלות היחסית והגעה לתוצאה המאוזנת והראויה של אי מימוש האופציה (כמו בעניין ניו אלי לגבי הגבלת תקופת ההסכם למחצית התקופה בעזרת שימוש בכלי של הבטלות היחסית), כך שתושלם תקופת המכרז הקבועה בו של שלוש שנים להתקשרות בין הצדדים ולא ימומשו האופציות הנוספות.
68. התוצאה הינה שאני מורה על בטלות יחסית של המכרז באופן שרשף תממש במלואה את תקופת המכרז של שלושים ושישה חודשים שיסתיימו במהלך ינואר 2018 ותו לא, כך שתקופות האופציות לא ימומשו על ידי הרכבת.
בהתחשב בכך שהתוצאה הינה בטלות יחסית וכן בכך שמדובר בסעד שלא התבקש באופן מפורש בעתירה עצמה בה התבקש להורות על זכיית ביפר במכרז, לא מצאתי מקום לחיוב מי מהצדדים בהוצאות משפט.