ב-28 ביוני 1914, על הגשר בסרייבו, התנקש בירייה גברילו פרינציפ, לאומן סרבי מבוסניה, בפרנץ פרדיננד, יורש העצר לקיסרות האוסטרו־הונגרית. צבאות הקיסרות פלשו לסרביה. כך החלה מלחמת העולם הראשונה. הקיסרות הגרמנית, האימפריה העותמאנית ובולגריה תמכו בקיסרות האוסטרו־הונגרית ("מעצמות המרכז"), ומולן התייצבו האימפריה הבריטית ומושבותיה, צרפת ומושבותיה, האימפריה הרוסית, איטליה, ומאוחר יותר גם ארה"ב ("מדינות ההסכמה"). רוב מדינות אירופה השתתפו במלחמה, וזו נמשכה יותר מארבע שנים. יותר מ־16 מיליון בני אדם נהרגו.
מי פתח במלחמה שהייתה (עד אז) הגדולה והאיומה במלחמות שנכתבו בדפי ההיסטוריה? הסטודנט פרינציפ? מגוחך. הירייה על הגשר הייתה רק העילה למלחמה שנגרמה עקב סכסוכים רבי־שנים בין המדינות האימפריאליות של אירופה. ב־5 ביוני 1967 פרצה מלחמת ששת הימים. באותו בוקר ב־07:45 תקף חיל האוויר את שדות התעופה במצרים, ולאחר מכן בסוריה, ירדן ועיראק, במה שכונה "מבצע מוקד".
זו הייתה "הירייה הראשונה" במלחמה. אך ישראל, ורוב העולם המערבי, הכירו בכך שהכנסת הצבא המצרי לסיני החל מ־15 במאי 67' וסגירת מיצרי טיראן בידי מצרים היו הצעד המלחמתי המובהק הראשון, ה"קאזוס בלי". הערבים טוענים כמובן כי הסיבה למלחמה הייתה התוקפנות הישראלית שהתבטאה בהכרזת המדינה ב־1948. והמהדרין ביניהם מצביעים על התנועה הציונית וגלי העלייה ארצה מסוף המאה ה־19 כסיבת הסכסוך והמלחמות.
השבוע אמרה שרת המשפטים איילת שקד כי אם בג"ץ יפסול את חוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי, תהיה זו רעידת אדמה, מלחמת רשויות. השמאל הפוליטי - מציפי לבני ושמאלה עד ירכתי הרשימה המשותפת - וכן האגפים השמאליים של הממסד המשפטי והאקדמי ראו בהתבטאות זו הכרזת מלחמה על המערכת המשפטית.
גם אם נקבל לרגע, רק לצורך הדיון, את גרסתם, שלא מדובר בתיאור מצב אלא באיום - תמיד נכון לשאול אם ההכרזה הזאת היא "מבצע מוקד", היא הירייה על הגשר בסרייבו - או אירוע אחד ברצף של חיכוכים והתנגשויות הנמשכים מהיום שבו הכריז נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק על "המהפכה החוקתית" שלו, הרחיב את גבולות הביקורת השיפוטית של בית המשפט העליון על הממשלה והכנסת, וקבע כי בית המשפט יכול לפסול חוקים שמחוקקת הכנסת, בהישענו על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
ברק העניק לחוקי היסוד של המדינה מעמד־על מיוחד, מעין חוקה, ובעזרתם יכול בית המשפט להתגבר על רצונה של הכנסת הנבחרת - מייצגת הריבון שהוא העם - אם זו מחוקקת חוקים העומדים על פי פרשנות בית המשפט בסתירה לחוקי היסוד. עד היום לא ניסה בית המשפט לפסול חוק יסוד בהישענו על פרשנות זו. האופוזיציה, הערבים, הדרוזים והבדואים חשו לבית המשפט והגישו עתירות (שש במספר, נכון למועד כתיבת שורות אלו) לפסילת חוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי. השיטות המשפטיות בעולם שונות ומגוונות, אך אינני מכיר מדינה שבה רשאי בית המשפט לפסול סעיפים בחוקה (או חוקי יסוד). גם פסילת חוקים רגילים נתונה ברוב המדינות בידי בית משפט מיוחד לחוקה.
הקמת בית משפט כזה היה תנאי של מפלגות אחדות כשנידונו בעבר מספר מסלולים שבהם ניתן יהיה להגיע לניסוח "חוקה בהסכמה". אבל המערכת המשפטית שלנו והרוב המכריע של האקדמיה המשפטית שלנו התנגדו בחריפות להקמת בית משפט לחוקה בישראל, כי ראו בכך פגיעה במעמדו של בית המשפט העליון ובעוצמה ההולכת וגוברת שרכש באמצעות המהפכה החוקתית של ברק. המהפכה החוקתית החלישה מאוד את הכנסת כרשות מחוקקת, בכך שהעניקה לגוף אחר, לרשות השופטת, את "זכות הווטו" לפסול חוקים. השופטים כאילו אמרו: אתם נבחרי העם, אבל לא חשוב מה תאמרו ומה תחוקקו, בסוף - אנחנו נחליט מה יהיה כתוב בספרי החוקים של מדינת ישראל. מצב כזה, של עליונות ברורה ומובהקת של הרשות השופטת על כל רשות אחרת, בלי איזונים ובלמים, אינו מוכר ממדינות אחרות.
את המצב הזה אפשר וצריך לתקן. ויפה שעה אחת קודם, באמצעות חקיקת חוק יסוד: החקיקה, או צירוף פסקת התגברות לחוק יסוד אחר, פסקה האומרת כי אם בית המשפט העליון פוסל חוק שחוקקה הכנסת - הוא חוזר אל הרשות המחוקקת לדיון חוזר, ואם ישוב ויתקבל ברוב מיוחס - הוא שריר וקיים, ופסילתו בטלה כעפרא דארעא. אפילו אהרן ברק היה מוכן לתנאי כזה ובלבד שיהיה כתוב כי בהצבעה החוזרת בכנסת יהיה צורך ברוב של 70 חברי כנסת.
אין די לשיטתו ברוב רגיל ואפילו לא ברוב מוחלט (61) של חברי הכנסת. לתפיסתו הדמוקרטית, שוויו של שופט אחד בבית המשפט העליון (למשל אם נחלקה ההצבעה בבית המשפט וקולו של שופט אחד הכריע את פסילת החוק) גדול יותר מכוחם של 61 חברי כנסת נבחרי הציבור. ממשלות ישראל לדורותיהן, מאז בוא המהפכה החוקתית לעולם, היססו להתעמת עם בית המשפט העליון, שנתפס בעיניהם כשקול דעת, מתון, ונמנע מהתנגשות ישירה עם הכנסת.
אבל המצב השתנה בעשור האחרון. שלטון הימין, ערכיו ומדיניותו היו לצנינים בעיני רבים משופטי העליון. שקד וגם אחדים מקודמיה ניסו לשנות את ההרכב המונוליתי של בית המשפט, ובמידה מסוימת עלה הדבר בידם. אולי כתגובה לכך - הלך קצב פסילת החוקים וגבר. כאילו אמרו לעצמם שופטי העליון מן האגף השמאלי כי בעוד שנים אחדות כבר לא יוכלו לעשות ככל הטוב בעיניהם - ורע בעיני רוב העם ונציגיו.
ואז הגיע חוק הלאום והביא את התהליך האטי וההדרגתי לנקודת משבר. מנהיגי האופוזיציה, משפטנים שמאלנים בכירים מן האקדמיה המשפטית ושופטי בית המשפט העליון בדימוס מפעילים לחץ ציבורי על בית המשפט לפסול את החוק. בזירה הזאת התייצבה שקד ואמרה כי אינה מאמינה שבית המשפט יפסול חוק יסוד, כי הרי בכך ישמיטו את הקרקע לכל המהפכה החוקתית הקובעת כי חוק יסוד חזק מחוק רגיל. אבל גם בחוקים הלא כתובים של המהפכה החוקתית לא נכתב כי אפשר לפסול חוק יסוד. אם כך יעשו - זו באמת תהיה רעידת אדמה העלולה לקבור סופית את כל המהפכה החוקתית. הרשות השופטת והרשות המחוקקת יתייצבו לעימות חזיתי. למלחמה.
פסילת חוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי תהיה הכרזת המלחמה של בג"ץ על הכנסת. אפשר יהיה להמשיך להתווכח עוד עשר שנים מי ירה את יריית הפתיחה במלחמה הזאת, אבל המלחמה יכולה להסתיים רק בתוצאה אחת: הריבון, אזרחי ישראל השולחים את נציגיהם הנבחרים לכנסת, יאמרו את דברם לאלו שלא נבחרו בידי הציבור אלא מונו בידי ועדה. הרשות המחוקקת חייבת לנצח במלחמה כזאת. בית המשפט העליון ילקה בשיכרון כוח ויאבד את שיקול דעתו אם יעז לבטל חוק יסוד.
השופטים יכולים עדיין למנוע את המלחמה אם ידחו את העתירות, אפילו תוך ביקורת חריפה, אם רצונם בכך, אך עליהם יהיה לומר: החוק, גם אם אינו טוב בעינינו, משקף את רצון העם. ואנו מכבדים את החוק.