מהם גבולות המותר והאסור בחקירה נגדית של מתלוננת על עבירת מין בעניין העבר המיני שלה? ומה באשר לחקירתה על אודות האקט המיני – שחזור האירוע הטראומטי והתייחסות אליו בפרטי פרטים, בקשות הדגמה וכיו"ב (להלן: "חקירה פולשנית").
"בית המשפט לא ירשה חקירה בדבר עברו המיני של הנפגע בעבירה לפי סימן ה' של פרק י' לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (בחוק זה – חוק העונשין), אלא אם כן ראה, מטעמים שיירשמו, כי איסור החקירה עלול לגרום לנאשם עיוות דין".
באשר לחקירה הפולשנית של המתלוננת על אודות האקט המיני, לא קיימת כל הוראה מיוחדת פרט לסעיף 2 הנ"ל שאינו ספציפי למתלוננות עבירות מין, והעיקרון הכללי שלפיו ניתן לחקור עד בכל עניין שרלוונטי ושייך לעניין הנידון באותו הליך.
במאמר זה נבקש לדון בסוגיה מן הפריזמה של השכל הישר, ואחר כך נפנה לטיעון הנורמטיבי.
נקודת מוצא לדיון: סוגיית העבר המיני. כאשר מטרת החקירה היא להשתמש בעבר המיני של המתלוננת על מנת לקעקע את מהימנותה על בסיס הנחות שמרניות בדבר עצם העבר המיני שלה, ככזה המצביע על היותה "מופקרת" או "מתהוללת", או כאשר מטרת החקירה היא אך השפלת המתלוננת, הרי שאלו מצבים שבהם מוצדק לאסור את החקירה.
ברמה הלוגית-מתמטית הבדיקה היא זו: האם בהנחה שהמתלוננת נפגעה מינית באירוע שבו מדובר, קיימת הסתברות נמוכה יותר שנהגה ב"מתירנות המינית" האמורה בעבר, מאשר בהנחה שהסכימה לאינטראקציה המינית, וכעת היא מתכחשת להסכמתה ומעלילה עלילת דברים על הנאשם. מאחר שהסכמה לאינטראקציה פלונית, עדיין רחוקה מלהעיד על מתירנות מינית ונטייה לאקטים מיניים עם כל גבר מזדמן, הרי בדרך כלל הרלוונטיות של ראיית עבר מיני כזה זניחה.
דברים דומים ניתן לומר בסוגיית החקירה הפולשנית של המתלוננת על אודות האקט המיני. כל עוד אין התיאור המלא נראה כקשור באורח סביר לעצם הוכחת קיום האקט או הפרכתו או ההסכמה או ההתנגדות לו, יש לאסור חקירה זו על שום חוסר רלוונטיות.
לעומת זאת, ייתכנו מצבים חריגים שבהם הוכחת העבר המיני עשויה להיות רלוונטית להכרעה, אם המתלוננת הסכימה לאקט שבו מדובר ועל כן חקירה בדבר העבר המיני הינה חיונית להגנת הנאשם.
מקרה טריוויאלי בהקשר זה הינו אישום שעניינו אונס בידי קרובים. כאן טענת עבר מיני של הסכמה ליחסי המין מתייחס לנאשם עצמו, ובוודאי אין לבטל את הכוח הפרובטיבי הלכאורי שלו. אך גם במקרה שבו העבר אינו מתייחס לנאשם. אין העבר תמיד משולל רלוונטיות. כך למשל כשמדובר במקרים שבהם נסיבות ההסכמה במקרה הספציפי תואמות את העבר המיני בפרטים רבים ומאבחנים כולל מאפייניו של האקט, דפוס התנהגותו, ומאפיינים נסיבתיים ספציפיים שלו, וכאשר ההסכמה אינה תוצר של היכרות אינטימית על בסיס אינדיבידואלי הדוק. מקרה פרדיגמטי כזה יהא טענת אונס של פרוצה במקום עבודתה על ידי לקוח שלה.
קשת מקרים רלוונטית אחרת היא כאשר התביעה טוענת כי האירוע המיני מהווה חריג להתנהגותה של המתלוננת ויש בדבר כדי להוות ראיה מפלילה, למשל טענה כי המתלוננת שהתה זמן רב באמבטיה מפני שהרגישה "מלוכלכת". אם הנאשם יצליח להראות שהמתלוננת הייתה נוהגת לשהות פרק זמן דומה באמבטיה גם לאחר מגע מיני מוסכם בעבר כך שהתנהגותה אינה חריגה, הרי שבכך הדף את טענת החריג ונטרל את כוחה הנסיבתי-המפליל לכאורה של אותה הראיה.
דוגמה נוספת: נניח שהתביעה טוענת כי המתלוננת לא נהגה מעולם לקיים יחסי מין עם גבר צעיר ממנה. כעת באירוע הנוכחי היא טוענת כי הנאשם הצעיר ממנה תקף אותה מינית. מובן שאם יוכח שבניגוד לטענתה כי היא בכל זאת קיימה בעבר יחסי מין עם גברים צעירים ממנה אז ההתנהגות הנוכחית אינה עוד חריגה ואין מניעה אפוא שייתכן והייתה בהסכמה. מכאן הרלוונטיות בחקירת העבר המיני.
בדומה ביחס לחקירה הפולשנית של המתלוננת, אם הפרטים שבהם מדובר משליכים באורח ישיר על מהימנות גרסתה של המתלוננת או על עצם האפשרות לביצוע אקט למשל, אזי הם רלוונטיים ויש להתיר את החקירה.
טעם כללי להתיר חקירה נגדית פולשנית או חקירה על אודות עבר מיני הוא שהמתלוננת היא זו שיזמה את העדות בדבר העבר המיני וכי עדות זו היא עדות מפלילהFunderurk  1 W.L.R 587)). אם המתלוננת העידה מיוזמתה עדות בדבר עברה המיני או באופן כללי עדות על דבר מה שחקירה על אודותיו תפגע בכבודה ועדות זו היא עדות מפלילה, הרי שבמצב זה איסור על חקירה מעמיד את הנאשם במצב שבו אינו יכול להתגונן מפני העדות המפלילה. במצב זה הימנעות מחקירה תקפח את הגנת הנאשם.
ובאשר לטיעון הנורמטיבי – על פי אסטרטגיית ההכרעה הכללית במשפט הפלילי, כפי שהוצעה בספרנו "מהות הספק הסביר" (הוצאת נבו,2017) בכל נקודה בהליך הפלילי יש להכריע על פי הקצאת סיכוני המשגה, לפיהם יש למקסם את ההגנה על חפים עד לנקודה שבה לא ניתן לקיים אכיפה אפקטיבית של המשפט הפלילי.
אם איסור לשאול שאלה הפוגעת בכבוד המתלוננת הוא איסור הפוגע בהגנתו של הנאשם, ובכך פוגע בעקרון ההגנה על חפים מפני הרשעות שווא, הרי שיש להעדיף את זכות הנאשם החף לא להיות חשוף לסיכון של הרשעה על פני הגנה על כבודה של המתלוננת, שכן הגנה כזו תוכל להתאפשר ממילא עם אי-הגשת כתב אישום או עם חזרה ממנו כל אימת שהמשך המשפט עלול לפגוע ממשית בכבוד המתלוננת.
כוחו של ניתוח זה יפה על פי אסטרטגיית ההכרעה הכללית כל עוד היתר החקירה האמורה לא יפגע באפקטיביות של המשפט הפלילי.
והנה ניתן לטעון לכאורה כי מעבר לפגיעה בכבוד המתלוננות, להיתר חקירה על אודות עבר מיני, כמו לחקירה חודרנית המבקשת מהן לתאר ולהדגים את האקט המיני המדובר, עלול להיות אפקט מצנן חמור, מעבר לזה הקיים ממילא בהגשת תלונות על אודות פגיעות מיניות. אין המדובר אך בדיכוי התמריץ ממילא להגשת תלונות, אלא לפי הטענה בהבטחת תנאים מינימליים להגשת תלונה. תנאים שבלעדיהם תיפגע האכיפה כנגד עברייני מין באורח חמור.
כדי לפלס דרך במבוכה זו ולמקסם את כל הערכים העומדים על הפרק (אפקטיביות ההליך הפלילי, הגנה על חפים, והימנעות מביוש המתלוננות) אנו מציעים שינוי בדין. אנו מציעים כי הדין לא יחייב את העדה להעיד עדות הפוגעת בכבודה כנגד רצונה והיא תהא זכאית לבחור בין עדות להימנעות מעדות. מצב זה מחייב את שינוי הדין כך שהימנעות מעדות לא תיחשב עבירה פלילית של סירוב להעיד (סעיף 241 לחוק העונשין) או ביזיון בית המשפט (על פי פקודת ביזיון בית המשפט).
מצב זה מהווה הלכה למעשה חיסיון על ראיות מסוג עדויות הפוגעות בכבוד העד. ראוי להכיר בחיסיון כזה. יצוין כי רשימת החסיונות הקבועה בחוק אינה רשימה סגורה וניתן ליצור חסיונות חדשים באופן פסיקתי-הלכתי.
באופן כללי ההצדקה ליצירת חיסיון של ראיה הוא שגילוי הראיה פוגע בזכות או באינטרס ציבורי. במקרה זה חיוב העדה להעיד פוגע בזכות לכבודה כאדם, וכן באינטרס הציבורי של לוחמה בעבריינות המין. לכן לדעתנו ראוי להכיר בחיסיון למתלוננת המעידה במשפט שלא להשיב על שאלות המסיבות לה ביוש, פגיעה נוספת וצער רב. הכרה בחיסיון אינה פוגעת בעקרון ההגנה על חפים היות ובית המשפט יהא מחויב לשקול בכל מקרה של סירוב להעיד האם יש להסיק היסק לחובת התביעה (Adverse Inference) עקב הסירוב. היסק לחובת התביעה במקרה מתאים אינו פוגע בכבוד העדה עקב עדותה, ומחויב מכוח עקרון ההגנה על חפים.
אנו מתירים להזדמנות אחרת את מלאכת שרטוט השיקולים הלוגיים להפעלת כלל היסק לחובה. נאמר רק שאבחנה מרכזית בהקשר זה תהא בין סיטואציה שבה מתרשם בית המשפט כי המתלוננת מבקשת להסתיר מידע רלוונטי העשוי לשפוך אור על טיב האירוע ופליליותו, למשל פרטים שמהם ניתן יהא להסיק לכאורה שהיא הסכימה לאקט המיני. נכנה מצב זה סיטואציה 1. בסיטואציה זו (שבה לכאורה לא חל החיסיון לכתחילה) הימנעות מלהשיב ואחיזה בחיסיון עשויה ליצור את הספק הסביר (השערת החפות המזכה) באשמת הנאשם.
סיטואציה "הפוכה" בהקשר זה (סיטואציה 2) היא מקרה שבו ההתרשמות השיפוטית היא הפוכה, קרי שהמניע המרכזי באחיזה בחיסיון הוא אכן מניע של ביוש המתלוננת. במקרה האחרון אם אין לכאורה באחיזה בחיסיון מניעה של פוטנציאל לחשיפת מידע העשוי להשפיע על הערכת גרסת הנאשם והסתברות השערת חפותו, יהא גם ההיסק לחובה בעל משקל מועט.
במקרים שבהם קיים ספק של ממש האם מתקיימת סיטואציה 2 או מקרה פרטי של סיטואציה 1 שבה המתלוננת מבקשת ליצור רושם שמתקיימת סיטואציה 2, ינהג בית המשפט כאילו מתקיימת סיטואציה 1 ובכך יקנה לנאשם את ההגנה מפני סיכון הרשעתו כחף המובטחת לו בדין.
במקרה שבו המתלוננת עצמה יזמה את העדות על אודות תיאורו המפורט של האירוע או על עברה המיני, עדיין תישמר לה זכות לחיסיון, אולם הפרטים שמסרה לכאורה בחקירתה הראשית יהיו בבחינת עדות ראשית שלא קוימה לגביה חקירה נגדית שלא באשמת הצד שכנגד (כאן הנאשם). מעבר לכך, שימוש בחיסיון יגרור היסק לחובה משמעותי לרעת המתלוננת בשל סירובה להיחקר על עדותה המפלילה, לאחר שמהדבק הדברים עולה לכאורה כי טעם הביוש לא מנע ממנה הסגרת מידע אינטימי. הדבר עשוי להביא במקרים מסוימים לידי מתן תוקף להשערת החפות של הנאשם וזיכויו במשפט.
הערה משלימה: היסק לחובה מתבקש גם בשל אופי הראיה מסוג עדות מתלוננת בעבירת מין. כפי שטען אריאל סלטו במאמרו "כשאת אומרת שאמרת: לא! עדות מתלוננות בתיקי 'אינוס היכרות' – אמרה שאינה ניתנת להפרכה" (הפרקליט נג, התשע"ד, 141), עדות זאת היא במקרים אופייניים עדות שאינה ניתנת להפרכה וזאת משום שהאירוע מתרחש בצנעה וללא עדים. במצב זה הנאשם אמנם יכול לסתור ולהכחיש את עדות המתלוננת, אולם הוא אינו יכול להפריך אותה בטיעונים, אלא רק לבקש להסתמך על מהימנותו ועל אי-מהימנות המתלוננת.
היות ומטבע הדברים במישור הפסיכולוגי האמפתיה, פעמים רבות, נתונה למתלוננת, ובהינתן הלכות משפטיות שלפיהן פגמים בעדות שגורעים ממשקלן של עדויות בדרך כלל כגון עדות כבושה, סתירות בעדות, התנהגות לא הגיונית, חילוץ גרעין האמת מתוך עדות שהשקרים מרובים בה, אינם גורעים ממשקל עדות מתלוננת בעבירת מין, הרי שעדות מתלוננת בעבירת מין זוכה ליתרון משפטי ופסיכולוגי על פני עדות רגילה באופן שמקשה על נאשם לבקש לשכנע ולהפריכה.
במצב עניינים זה אפשרות להסיק היסק לחובה מסירוב המתלוננת להשיב על שאלות על אודות עברה המיני במקרים המתאימים לכך, הוא הסדר שלצד הגנתו על כבודה של המתלוננת, והגנה מפני פגיעה ביכולת הלחימה בפשעי המין הינו מוצדק אף לאור מצבו הבעייתי של הנאשם בעבירות אלו.
תלמיד לתואר שלישי, בפקולטה למשפטים אוניברסיטת חיפה. בעל תואר L.L.M מהפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר אילן ותואר ראשון, במדע המדינה, מאוניברסיטת בר אילן. מחבר משותף (עם פרופ' דורון מנשה) של הספר "מהות הספק הסביר" (הוצאת נבו, 2017) ושל מאמרים נוספים.
רק איך שהשופטים מנהלים את המשפטים זה מה שבאמת קובע.
אדרבא, לעיתים קיימת ביקורת שהם קשובים מידי לאלו.
מאוזן, שקול, לא מתלהם, כמו שצריך.
נפלה בחלקי הזכות ללמוד אצל פרופ' דורון מנשה .
אבל אם לא העלילה אף פעם מה עניין השופטים ועורכי הדין ללמוד על ההיסטוריה המינית שלה? כל עוד שלא עברה על החוק מותר לה הכל.
תודה על השאלה היפה. מובן שמשפטית למתלוננת "מותר הכל" ברמת ההתנהגות המינית. אך זו לא השאלה. השאלה היא האם העבר המיני הינו באורח מסוים רלוונטי למהימנות טענתה שהותקפה מינית. אנו השבנו לכך ככלל בשלילה .חקירה אודות ההיסטוריה המינית אינה רלוונטית. ואולם לכך יש חריגים בהם העבר המיני בכל זאת נדרש כדי לבחון את מהימנות ודיוק גרסתה של המתלוננת. אני בטוח כי במצבים חריגים אלו הנמנים ברשימה גם את/ה תוכל/י למצוא הגיון וצורך בחקירת המתלוננת אודות עברה.
חקירה פולשנית מדי מהווה מטרד וראוי למנוע אותה או להגבילה.
לעיתים מה שיש לסניגור הנאשם הוא אותה חקירה המאפשרת לו לנסות להעלות סתירות או תמיהות בגרסת המתלוננת.
יחד עם זאת אני מסכים איתך באשר למהות המטרידה של החקירה במקרים רבים .לעיתים זה הרבה יותר מהטרדה גרידא, זה בבחינת "אונס שני".
יש תובעות שמשקרות אבל ברוב המקרים אין זה כך. בשל היחס הקשה למתלוננות רוב נפגעות האונס וכו' מפחדות להתלונן. אם ילקח היחס האמיתי בין הנפגעות למשקרות הוא שואף לאפס.